CE-05001-23-33-000-2015-02220-01(1730-18)-2020

RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / SERVIDOR PÚBLICO / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Sentencia de 28 de agosto de 2018 [L]a Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente igual, fijó una regla general y dos subreglas en relación con la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y precisó que éstas se aplicarían con efectos retrospectivos “[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”. La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». […] En cuanto a las subreglas se tiene: La primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes

términos: «-. Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.- Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE». La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.» […] [L]a Sala Plena unificó su criterio sobre el IBL de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, específicamente, fijó dos subreglas referentes (i) al periodo que se debe tener en cuenta para liquidar el IBL de las mismas y (ii) los factores salariales que se deben observar para esos efectos. Así, dispuso que tratándose de personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 les faltare más de 10 años para adquirir el derecho prestacional, el IBL será el promedio de los

salarios o rentas sobre los cuales hubiere cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, de lo contrario, esto es, si faltare menos de 10 años, el IBL será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior. De igual forma, precisó que los factores salariales a considerar son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones y que se encuentren consagrados expresamente en la Ley.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "A"

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D. C., cinco (5) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 05001-23-33-000-2015-02220-01(1730-18)

Actor: EMILIA MARGARITA DEL ROSARIO GIRALDO BETANCOUR

Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES

Referencia: RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE VEJEZ ASUNTO La Sala de la Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado, decide los recursos de apelación interpuestos por las apartes contra la sentencia del 22 de noviembre de 2017, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia

accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA1

La señora Emilia Margarita del Rosario Giraldo Betancourt actuando por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo demandó a COLPENSIONES, con el fin de que se acceda a las siguientes declaraciones y condenas: 1.1. Pretensiones (i) Que se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 18850 de 13 de octubre de 2005, a través de la cual el Instituto de Seguros Sociales (ISS) reconoció a favor de la demandante una pensión de vejez en cuantía de $2.051.372 para el año 2005, condicionada al retiro definitivo del servicio. 1 Folios 1 a 14. (ii) La nulidad de la Resolución No. GNR 449701 de 30 de diciembre de 2014, expedida por la Administradora Colombiana de Pensiones, a través de la cual se reliquidó la pensión de la demandante en cuantía de $3.702.159, a partir del 1º de febrero de 2011 y $3.840.250, a partir del año 2012. (iii) Como consecuencia de la nulidad y a título de restablecimiento del derecho, se condene a COLPENSIONES a reliquidar la pensión, teniendo en cuenta el 75% de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, aplicando la Ley 33 de 1985. (iv) Pagar a favor de la demandante, de manera indexada, las diferencias en las

mesadas que resulten de la reliquidación pensional solicitada, incluyendo las mesadas adicionales de junio y diciembre, a partir del 13 de octubre de 2006. (v) Pagar a favor de la demandante intereses moratorios de conformidad con lo establecido en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, sobre las sumas adeudadas. (vi) Que se condene en costas a la entidad demandada. 1.2. Fundamentos fácticos. Como fundamentos fácticos expuso lo siguiente: (i) La señora Emilia Margarita Giraldo Betancourt nació el día 17 de febrero de 1947. (ii) La demandante prestó sus servicios al Estado así: - En la Universidad Nacional de Colombia, desde el 8 de mayo de 1974 hasta el 12 de octubre de 1982. - En la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, desde el 20 de agosto de 1991 hasta el 1º de febrero de 2011. (iii) Mediante Resolución No. 18850 de 13 de octubre de 2005, el ISS reconoció a favor de la demandante una pensión de vejez en cuantía de $2.051.372 para el año 2005, condicionada al retiro definitivo del servicio. (iv) Mediante Resolución No. 5708 de 8 de marzo de 2012, el ISS reliquidó la pensión de la demandante, determinando su cuantía en la suma de $3.612.734, a partir del mes de febrero de 2011. (v) Mediante Resolución No. GNR 252689 de 11 de julio de 2014, COLPENSIONES resolvió una petición de la demandante tendiente a obtener la

reliquidación de su pensión con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicios y dispuso estarse a lo resuelto en la Resolución No. 5708 de 8 de marzo de 2012. (vi) Por Resolución No. GNR 449701 de 30 de diciembre de 2014, COLPENSIONES resolvió un recurso de reposición interpuesto por la demandante contra la Resolución No. GNR 252689 de 11 de julio de 2014 y ordenó la reliquidación de su pensión en cuantía de $3.702.159 para el año 2011 y $3.840.250 para el año 2012. (vii) Durante el último año de servicios, la demandante percibió los siguientes haberes: asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilio de transporte, auxilio de alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, prima de navidad y prima de vacaciones. (viii) Para liquidar la pensión, la entidad demandada no tuvo en cuenta el promedio de lo devengado por la demandante durante su último año de servicios. 1.3. Normas violadas y concepto de violación2 En la demanda se invocaron como disposiciones vulneradas las siguientes: artículos 48 y 53 de la Constitución Política, artículos 2, 36 y 141 de la Ley 100 de 1993 y artículo 1º de la Ley 33 de 1985. Al desarrollar el concepto de la violación, afirmó que, de acuerdo con sentencia de unificación del Consejo de Estado proferida 4 de agosto de 2010, las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición a quienes se les aplica el régimen

pensional de la Ley 33 de 1985 deben ser liquidadas teniendo en cuenta la 2 Folios 40 a 44. totalidad de los factores salariales devengados durante el último año laborado, como retribución directa del servicio, independientemente de la denominación que se les dé, pues los factores señalados en el artículo 3º de dicha Ley no son taxativos sino enunciativos. Sostuvo que esta postura ha sido reiterada en varias oportunidades por el Consejo de Estado, además, consideró que de acuerdo con el artículo 114 de la Ley 1395 de 2010, las autoridades, al reconocer pensiones, deben dar aplicación a la jurisprudencia fijada en casos análogos.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA3

COLPENSIONES, por conducto de apoderada se opuso a las pretensiones de la demanda, indicando que los actos acusados fueron expedidos conforme a la normatividad vigente, respetando el debido proceso de la demandante y gozan de presunción de legalidad. Afirmó que el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite aplicar a sus beneficiarios las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto de la pensión establecidas en el régimen pensional anterior, sin embargo, el monto se refiere al porcentaje de liquidación o tasa de reemplazo, pero no al ingreso base de cotización, el cual se rige por lo dispuesto en el inciso tercero del mismo artículo 36 y en el artículo 21 de la citada Ley 100, es decir que, la pensión se debe liquidar promedio de lo devengado durante los últimos 10 años o el tiempo que le hacía falta al trabajador para adquirir el derecho al entrar en

vigencia la Ley 100 de 1993, según el caso. Indicó que esta postura ha sido fijada por la Corte Constitucional, en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015. Asimismo, indicó que, para efectos de liquidar la pensión, solo se pueden tener en cuenta los factores consagrados en el Decreto 1158 de 1994, sobre los cuales se hubiesen efectuado cotizaciones, pues de lo contrario se iría en contravía de los principios de solidaridad y sostenibilidad financiera del Sistema Pensional. Adicionalmente, formuló las siguientes excepciones: 3 Folios 76 a 97. (i) Inexistencia de la obligación: Reiteró que las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición se deben liquidar con el IBL de la Ley 100 e incluyendo solo los factores del Decreto 1158 de 1994. (ii) Inexistencia de la obligación de reliquidar la pensión con factores salariales no reportados: Indicó que la pensión de la demandante ha sido reconocida, liquidada y pagada conforme a las cotizaciones efectuadas por el empleado y las normas aplicables, razón por la cual, no procede la reliquidación pretendida. (iii) Inexistencia de la obligación de pago de reajuste pensional: Sostuvo que la pensión se ha reliquidado aplicando las normas más favorables a la demandante. (iv) Cumplimiento de las obligaciones a cargo de COLPENSIONES: Manifestó que la pensión de la demandante ha venido siendo pagada oportunamente. (v) Cobro de lo no debido: Afirmó que COLPENSIONES no tiene una relación laboral con sus afiliados, por lo tanto, no es responsable de reconocer actores

sobre los cuales no se han realizado cotizaciones. (vi) Pago y compensación: Solicitó tener en cuenta todas las sumas que le han sido canceladas a la demanda. (vii) Prescripción: Pidió declarar la prescripción de las sumas que no hubiesen sido reclamadas oportunamente, teniendo en cuenta el artículo 488 del Código Sustantivo del Trabajo, el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y los artículos 2512 y 2535 del Código Civil. (viii) Improcedencia de la indexación de las condenas e intereses comerciales: Sostuvo que no existen sumas que pagar y que la pensión de la demandante se ha reajustado anualmente y cancelado conforme a la Ley. (ix) Buena fe: Expresó que la entidad ha actuado de buena fe, la cual no se encuentra desvirtuada. (x) Imposibilidad de condena en costas: Expresó que, como la entidad ha actuado de buena fe, no es procedente la condena en costas.

3. LLAMAMIENTO EN GARANTÍA Al contestar la demanda, COLPENSIONES formuló llamamiento en garantía4 contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, entidad empleadora de la demandante, DEPARTAMENTO DE RISARALDA, entidad empleadora de la demandante para que, en caso de accederse a las pretensiones, se condene a dicha entidad a pagar a la entidad demandada “el porcentaje de los factores que no fueron objeto de cotización al Sistema Pensional, sobre los que no hizo aportes y que legalmente debe asumir, en calidad de empleador de la demandante”.

4. AUDIENCIA INICIAL5

La audiencia inicial se llevó a cabo el día 19 de enero de 2017, por parte del Tribunal Administrativo de Antioquia y, en ella se adoptaron las siguientes decisiones relevantes: 4.1. Saneamiento del proceso: En la fase de saneamiento del proceso se interrogó a las partes para que manifestaran si advertían algún vicio de nulidad, quienes no manifestaron inconformidad alguna con el trámite del proceso, en consecuencia, se consideró saneado el proceso. 4.2. Fijación del litigio: En la fase de fijación del litigio se delimitó el problema jurídico en los siguientes términos: “(…) determinar si se encuentra probado que el acto administrativo demandado, GNR 449701 del 30 de diciembre de 2014, expedidos por la Gerente Nacional de Reconocimiento de Colpensiones, a través de la cual confirmó la Resolución GNR 252689 del 11 de julio de 2014, y reliquidó la pensión de vejez de la demandante, debe ser declarada nula al trasgredir las normas de carácter legal, y de conformidad a ello reliquidar la pensión de vejez de la parte actora aplicando un monto 4 Folios 98 a 101. 5 Folios 116 a 121. porcentual del 75% sobre el ingreso base de liquidación resultante del promedio de todos los factores salariales y no salariales devengados durante el último año de servicio público, pago que debe realizarse retroactivamente desde el 13 de octubre de 2005, con los incrementos legales de conformidad con el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, ello, siempre y cuando el resultado de la reliquidación solicitada

resulte más beneficioso a los intereses de la demandante, además de reconocer y pagar los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, sobre el mayor valor de la pensión que resulte como consecuencia de la reliquidación, desde la fecha de la casación de cada uno de los valores, y hasta que el pago se haga efectivo, o subsidiariamente, que se condene al pago de la respectiva indexación, o si por el contrario se encuentra acreditado que el ato administrativo demandado fue expedido de conformidad con las normas legales en que se debería fundar”.

5. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA6

El Tribunal Administrativo de Antioquia mediante sentencia proferida el 22 de noviembre de 2017, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda con sustento en las siguientes consideraciones: (i) Sostuvo que a la demandante como beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, le resulta aplicable el régimen pensional anterior previsto en la Ley 33 de 1985, toda vez que prestó sus servicios al Estado durante más de 20 años y cumplió 55 años de edad el 17 de febrero de 2002, además, indicó que este régimen se debe aplicar en su integridad en virtud del principio de inescindibilidad. (ii) Manifestó que, aun cuando la Corte Constitucional en sentencia C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 consideró que el IBL de las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición es el consagrado en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, lo cierto es que el Consejo de Estado se ha apartado de dicha postura,

exponiendo las razones para tal efecto. (iii) Indicó que en virtud del principio de favorabilidad, se debe dar aplicación al criterio fijado por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, según la cual, las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición a quienes se les aplica la Ley 33 de 1985 se deben liquidar teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales percibidos por el empleado durante su último año laborado, como contraprestación directa del servicio, independientemente de la denominación que se les dé, siempre que sean de creación legal, por lo que se deben excluir aquellos factores creados con carácter 6 Folios 154 a 173. extralegal, por autoridades que carecen de competencia para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos; de igual forma, se deben excluir los factores que no constituyen retribución directa del servicio (iv) Por lo tanto, consideró que la pensión de la demandante se debe liquidar con el 75% del promedio de lo devengado durante su último año de servicios, incluyendo como factores salariales la asignación básica, su retroactivo, la bonificación por servicios, la prima de vacaciones, la prima de navidad y la prima de servicios, excluyendo la bonificación por recreación, el incentivo por desempeño grupal, el incentivo por desempeño nacional o factor nacional y el auxilio de enfermedad. (v) En consecuencia, declaró la nulidad parcial de la Resolución No. GNR 49701 de 30 de diciembre de 2014 y condenó a la entidad demandada a reliquidar la pensión de la demandante en la forma antes descrita, y a pagar de forma

indexada las diferencias en las mesadas resultantes de la reliquidación ordenada. (vi) De otra parte, consideró que como entre la petición de reliquidación de la pensión y la fecha de presentación de la demanda transcurrieron más de 3 años, el término de prescripción se debe contabilizar desde esta última fecha hacia atrás, por lo tanto, declaró prescritas las sumas causadas a favor de la demandante con anterioridad al 5 de junio de 2012. (vii) Sostuvo que no es procedente el pago de intereses moratorios conforme al artículo 141 de la Ley 100 de 1993, toda vez que no se ha incurrido en mora en el pago de las mesadas pensionales del demandante, y la mora solo se generaría si no se paga oportunamente la pensión luego de que se ordena judicialmente la reliquidación. (viii) Finalmente, decidió no imponer condena en costas por considerar que no se acreditó su causación dentro del proceso.

6. LOS RECURSOS DE APELACIÓN 6.1. La parte demandante7 formuló recurso de apelación solicitando modificar la 7 Folio 193 a 196. sentencia de primera instancia en el sentido de ordenar que en la liquidación de la pensión de la demandante se tengan en cuenta los factores de incentivo al desempeño grupal y factor nacional, pues de acuerdo con la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 4 de agosto de 2010, en la liquidación de la pensión se deben incluir todas las sumas percibidas de forma habitual y periódica como retribución directa del servicio.

Sostuvo que tales factores fueron percibidos por la demandante en el último año

laborado, además, el incentivo grupal se encuentra consagrado en el artículo 8º del Decreto 4050 de 2008. Manifestó que algunos apartes de ese artículo fueron objeto de control de legalidad por parte del Consejo de Estado en sentencia de 6 de julio de 2015, proferida dentro del proceso 0192-2011, en la cual se indicó que todo lo percibido como incentivo en favor trabajador, constituye remuneración de su labor y que, por ende, dicho incentivo es parte del salario y no una prestación social. Afirmó que, si bien no existe pronunciamiento del Consejo de Estado frente al denominado factor nacional, lo cierto es que en relación con este emolumento resultan aplicables las mismas consideraciones expuestas frente al incentivo grupal, razón por la cual, también se debe tener en cuenta para liquidar la pensión. 6.2. COLPENSIONES8 interpuso recurso de apelación en el que solicitó revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar negar las pretensiones. Como fundamentos del recurso reiteró que, de acuerdo con lo señalado por la Corte Constitucional en sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, el ingreso base de liquidación de las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición es el consagrado en los artículos 21 y 36, inciso segundo de la Ley 100 de 1993, de modo que, si a la persona le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho a la pensión al entrar en vigencia esta Ley, la pensión se deberá liquidar teniendo en cuenta el promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicios, pero si le faltaban menos de 10 años, el IBL estará conformado por el promedio de lo

devengado en el tiempo que le hacía falta o el cotizado en todo el tiempo, el que fuere superior. Indicó que esta interpretación fue reiterada en la sentencia SU-427 de 2016 y que 8 Folios 177 a 192. una interpretación diferente del artículo 36 de la Ley 100 puede configurar un abuso del derecho, además, puede conllevar a una desproporción o falta de razonabilidad en la liquidación de la prestación. No obstante, afirmó que en este caso la pensión de la demandante ya fue liquidada aplicando el criterio fijado por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, razón por la cual, las pretensiones no están llamadas a prosperar. Agregó que, en este caso, la demandante no señala específicamente ni acreditó qué factores se dejaron de incluir en la liquidación de su pensión. Sostuvo que no es procedente la reliquidación pensional ni el pago de diferencias con base en factores no cotizados, pues eso atenta contra el principio de solidaridad y contra el artículo 48 constitucional modificado por el Acto Legislativo 01 de 2005. Asimismo, indicó que de acuerdo con el artículo 10 del C.P.A.C.A., declarado condicionalmente exequible mediante sentencia C-634 de 2011, se debe dar aplicación preferente al precedente de la Corte Constitucional. Además, citó apartes de la sentencia SU-230 de 2015 relacionados con las razones de la obligatoriedad del precedente de la constitucional de la Corte.

7. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 7.1. La parte demandante presentó alegatos de conclusión indicando que el cambio de postura que se dio por parte del Consejo de Estado a través de la

sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 vulnera los principios de confianza legítima, seguridad jurídica y buena fe. Sostuvo que el respecto al principio de confianza legítima es exigible y tiene como objeto conciliar conflictos entre intereses públicos y privados, y proteger al particular frente a cambios súbitos en las posturas o condiciones creadas por la administración. Adujo que, la demanda se presentó teniendo en cuenta la postura vigente en el Consejo de Estado en relación con la interpretación del régimen de transición, por lo tanto, no se puede sorprender al interesado con un cambio súbito e intempestivo de dicha postura, so pena de defraudar la confianza legítima y desconocer las expectativas legítimas del administrado. Por lo tanto, consideró que en este caso se debe acceder a la reliquidación de la pensión de la demandante aplicando el criterio de la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, además, se deben incluir en la liquidación de la pensión los factores de incentivo por desempeño grupal y factor nacional, de acuerdo con lo señalado al respecto en el recurso de apelación. 7.2. La entidad demandada9 reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación e indicó que la postura expuesta por la Corte constitucional en las ya mencionadas sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, fue ratificada en sentencias SU-427 de 2016 y SU-395 de 2017. Asimismo, hizo énfasis en la obligatoriedad del precedente de la Corte Constitucional y en los principios de sostenibilidad fiscal y sostenibilidad financiera

del sistema pensional, por ende, reiteró la solicitud de negar las pretensiones.

8. El Ministerio Público, por intermedio de la Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado, rindió concepto10 en el cual solicitó revocar la sentencia de primera instancia y negar las pretensiones de la demanda.

Como fundamento de su concepto, afirmó que el Consejo de Estado en sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 modificó la postura en relación con la interpretación y aplicación del régimen de transición, indicando que el IBL de las pensiones de los beneficiarios de la transición corresponde al previsto en los artículos 21 y 36, inciso tercero de la Ley 100 de 1993, y los factores que se deben incluir en la liquidación corresponden a los señalados en el Decreto 1158 de 1994, sobre los cuales se hayan hecho cotizaciones. Por lo tanto, consideró que la pensión de la demandante se debe liquidar con el promedio de los factores sobre los cuales se efectuaron cotizaciones durante el tiempo que le hacía falta para adquirir su derecho a la pensión al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993.

II. CONSIDERACIONES 9 Folios 226 a 238. 10 Folios 244 a 250.

1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo11, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 32812 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes

hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En el presente caso, tanto la parte demandante como la entidad demandada presentaron recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, razón por la cual, la Sala de esta Subsección es competente para resolver sin limitaciones en relación con los recursos apelación interpuestos.

2. Problema jurídico De acuerdo con los argumentos de la apelación presentada por las partes, le corresponde a la Sala determinar lo siguiente: i) ¿Debe revocarse la sentencia de primera instancia y negar la reliquidación de la pensión de la demandante con el 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicios, incluyendo como factores computables la asignación básica, bonificación por servicios prestados, prima de navidad prima de vacaciones y prima de servicios? 11 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.[…]» 12 «ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere

adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» En su defecto, ii) ¿Debe modificarse la sentencia de primera instancia en el sentido de ordenar que en la reliquidación de la pensión de la demandante se incluyan, además de los factores que allí se indicaron, el incentivo por desempeño grupal y factor nacional? Para resolver lo anterior, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) marco normativo y jurisprudencial. Régimen de transición, y (ii) análisis del caso concreto.

3. Aspecto previo Previo a abordar el estudio de fondo, la Sala considera necesario precisar que la entidad demandada, mediante escrito radicado con la contestación de la demanda formuló llamamiento en garantía13 contra la DIAN en calidad de empleador de la demandante, sin embargo, el Tribunal Administrativo de Antioquia no se pronunció al respecto por lo que no se le dio trámite a dicha solicitud.

Empero, se advierte que en la etapa de saneamiento del proceso ninguna de las partes manifestó inconformidad en relación con el trámite dado y tampoco pusieron de presente la existencia de vicios ni formularon solicitud de nulidad alguna, razón por la cual, se procedió a declarar saneado el proceso, decisión

contra la cual no se formuló solicitud de nulidad alguna. En consecuencia, es diáfano que la eventual irregularidad quedó saneada por la convalidación de las partes, por lo tanto, la Sala no considera necesario emitir pronunciamiento adicional al respecto, razón por la cual, se procederá a resolver el problema jurídico planteado, teniendo en cuenta los reparos concretos formulados por las partes en los recursos de apelación interpuestos.

4. Marco normativo y jurisprudencial 4.1. El IBL para pensiones reconocidas en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 199314. Nuevo criterio de interpretación judicial 13 Folios 98 a 101. 14 Esta decisión judicial cuenta con sal