CE-05001-23-33-000-2016-00002-01(AG)-2020

ACCIÓN DE GRUPO / DAÑO - Debe ser probado por quien lo sufre / CARGA DE LA PRUEBA - No es posible invertirla o aligerarla respecto del daño /

PRESENTACIÓN EXTEMPORÁNEA DE PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA

[L]a Sala debe reiterar que tratándose del daño la carga probatoria recae específicamente en la parte actora, salvo que se acredite en el proceso que el acceso a determinados medios de prueba ha sido imposible o sumamente difícil, caso en el cual el juez podrá determinar si es necesario dinamizar la carga o, eventualmente, decretar una prueba de oficio que permita acreditar el daño alegado. El artículo 213 de la Ley 1437 de 2011 prevé que en cualquiera de las instancias el juez o magistrado ponente podrá decretar, de oficio, las pruebas que considere necesarias para el esclarecimiento de la verdad. Esta potestad probatoria en cabeza del juez no puede convertirse en una patente de corso para eximir y relevar de la carga de la prueba a una de las partes del proceso, lo cual atentaría contra el principio de igualdad de armas y de seguridad jurídica. Por consiguiente, esa facultad probatoria debe ser excepcional, aplicable solo en los casos en que se advierta que, con independencia del esfuerzo probatorio de las partes y sujetos procesales, permanecen aspectos o puntos de la controversia con dudas. El carácter cierto del daño corresponde acreditarlo a la parte demandante y, por tanto, mantiene la lógica probatoria del inciso primero del artículo 167 del C.G.P. Ahora bien, los perjuicios pueden acreditarse a través de cualquier medio

probatorio directo o indirecto. En tal virtud, estos pueden ser inferidos o deducidos, y su cuantía se puede determinar o establecer con fundamento en el principio de equidad contenido en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998; sin embargo, se insiste, el daño entendido como la lesión objetiva y empíricamente apreciable a un bien o interés jurídico tutelado presumido como lo pretende la parte actora, toda vez que ello desconoce el principio de la carga probatoria contenido en el artículo 167 del C.G.P. y, concretamente, uno de los principios esenciales del daño, esto es, que debe ser probado por quien lo sufre.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 213 / CÓDIGO GENERAL

DEL PROCESO - ARTÍCULO 167

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN

Bogotá, D.C., cuatro (4) de diciembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 05001-23-33-000-2016-00002-01(AG)

Actor: ALEXANDER VELÁSQUEZ SEPÚLVEDA Y OTROS Demandado: NACIÓN–FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia del 7 de octubre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en la que se negaron las súplicas de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO Los hermanos Alexander y José Ferney Velásquez Sepúlveda, junto con sus

respectivos grupos familiares, presentaron demanda, en uso del medio de control de reparación de los perjuicios causados a un grupo, para que se les reparen los daños ocasionados por la privación de su libertad, durante 12 meses y 4 días. El Tribunal Administrativo de Antioquia denegó las súplicas de la demanda, por no haberse acreditado que los señores Velásquez Sepúlveda hubieran estado efectivamente privados de la libertad. La parte actora presentó recurso de apelación porque, en su criterio, el Tribunal debió hacer uso del principio de cargas probatorias dinámicas; del mecanismo de pruebas de oficio y, finalmente, porque las sentencias absolutorias daban cuenta de la detención de los mencionados ciudadanos.

II. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda El 12 de enero de 2016, los señores Alexander y José Ferney Velásquez Sepúlveda y veinte personas naturales más –que integran sus respectivos grupos familiares–, a través de apoderado judicial, presentaron demanda en ejercicio del medio de control de reparación de los perjuicios causados a un grupo, contra la Nación–Fiscalía General de la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional, para que se accediera a las siguientes pretensiones:

1. Que en sentencia con fuerza de cosa juzgada se hagan a favor de los señores Alexander Velásquez Sepúlveda y José Ferney Velásquez Sepúlveda y quienes obran en su propio y el segundo en representación de su hijo menor Isaac Velásquez Solarte, igualmente sus compañeras, sus señores padres, hermanos, abuelos, tías y

primos, todos mayores de edad, domiciliados y residentes en el municipio de Itagüí, Medellín y Carepa (Antioquia), en contra de la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional y Fiscalía General de la Nación, las siguientes o parecidas declaraciones y condenas.

2. Que la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional-Fiscalía General de la Nación son solidaria y administrativamente responsables de la totalidad de los daños y perjuicios (materiales de daño emergente y lucro cesante e inmateriales, perjuicios morales y alteración en las condiciones de existencia o daño a la vida de relación), ocasionados a los aquí demandantes, por la privación injusta de la libertad de que fueron objeto los jóvenes Alexander y José Ferney Velásquez Sepúlveda, por parte de la Fiscalía General de la Nación, por espacio de 12 meses y 4 días, esto es, desde el 1 de febrero de 2013 hasta el 5 de febrero de 2014, según se desprende de la sentencia número 20 del 11 de abril de 2014, emanada del Juzgado Segundo Penal Municipal con funciones de conocimiento del municipio de Itagüí (Antioquia) y ratificada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, según sentencia 004 del 20 de febrero de 2015.

3. Que la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional-Fiscalía General de la Nación está obligada a cancelar a cada uno de los demandantes, por concepto de perjuicios morales, una suma que sea equivalente al momento del fallo a quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes, como consecuencia de la privación

injusta de la libertad de que fueron objeto los hermanos Alexander y José Ferney Velásquez Sepúlveda, en la cárcel Bellavista, por orden de la Fiscalía General de la Nación, por espacio de 12 meses y 4 días, esto es, desde el 1 de febrero de 2013 hasta el 5 de febrero de 2014, perjuicios sufridos no sólo por los hermanos Velásquez Sepúlveda, sino por sus padres, hermanos, abuelos, tíos y primos, porque en cada núcleo familiar existía y existe ese afecto familiar, de apoyo económico y afectivo, más que un vínculo sanguíneo. Existe un vínculo amistoso, de camaradería y solidaridad entre ellos mismos, reflejado en las constantes visitas entre unos y otros, paseos, reuniones sociales y celebración de fechas especiales como cumpleaños, días de la madre y del padre, navidad y festividades de fin de año, etc. Ahora bien, como si fuera poco, los demandantes fueron sometidos a la vergüenza pública, la angustia, la congoja y la pena como consecuencia de la injusta privación de la libertad de que fueron objeto los hermanos Alexander y José Ferney Velásquez Sepúlveda, quienes, además, quedaron expuestos a la animadversión y al desprecio público por el carácter de los cargos deshonrosos que se les imputaron, al sindicarlos de un hecho que no pudo comprobarlo la Fiscalía General de la Nación, porque no existió.

4. Que además, la Nación--Ministerio de Defensa-Policía NacionalFiscalía General de la Nación está obligada a cancelar a los

hermanos Alexander y José Ferney Velásquez Sepúlveda y sus familias, perjuicios materiales (daño emergente y lucro cesante) que se explicarán en el acápite de liquidación de perjuicios.

5. Que, igualmente, la Nación-Ministerio de Defensa-Policía NacionalFiscalía General de la Nación está obligada a pagar a cada uno de los demandantes, una suma equivalente a 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento del fallo, por el perjuicio ocasionado en su modalidad de alteración en las condiciones de existencia o daño a la vida de relación, como consecuencia de la privación injusta de la libertad de los señores Alexander y José Ferney Velásquez Sepúlveda, en la cárcel Bellavista, por orden de la Fiscalía General de la Nación, por espacio de (…).

6. Que se condene igualmente, a las entidades demandadas, al pago de costas del proceso conforme a lo establecido en la Ley 446 de 1997, en concordancia con los criterios de aplicación del artículo 199 del Decreto 199 del Decreto 2282 de 1989, esto es, las tarifas establecidas por el Ministerio de Justicia, para este tipo de procesos (…) (F. 10 a 14 c. 1).

Como fundamentos fácticos de la demanda se narraron los siguientes: El 1º de febrero de 2013, los señores Alexander y José Ferney Velásquez Sepúlveda fueron detenidos por la Policía Nacional en su domicilio, localizado en el municipio de Itagüí. Luego, la Fiscalía 28 Seccional de Itagüí legalizó su captura, formuló imputación de cargos y solicitó la imposición de medida de aseguramiento en contra de los

detenidos, al ser acusados del delito de hurto calificado y agravado, en el proceso 052666000203201301439. En contra de los señores Alexander y José Ferney Velásquez Sepúlveda se impuso medida de detención preventiva intramural, en la cárcel Bellavista del municipio de Bello (Antioquia). Los señores Alexander y José Ferney Velásquez Sepúlveda estuvieron privados de su libertad por un término de 12 meses y 4 días, desde el 1º de febrero de 2013, hasta el 5 de febrero de 2014. El 11 de abril de 2014, el Juzgado Penal Municipal de Itagüí con funciones de conocimiento profirió la sentencia número 20, por medio de la cual absolvió a los señores Alexander y José Ferney Velásquez Sepúlveda del delito que se les imputó. En la parte motiva de la providencia se ordenó compulsar copias de la actuación para que se investigara disciplinaria y penalmente la conducta de algunos agentes de la Policía Nacional, que elaboraron el informe de captura correspondiente. Mediante sentencia del 20 de febrero de 2015, la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín confirmó la providencia de primera instancia. En la demanda se invocaron como fundamentos normativos los artículos 1, 2, 5, 6, 13, 15, 25, 29, 42, 89, 90 y 95 de la Constitución Política y 2341 a 2359 del Código Civil. La parte actora calificó como un “falso positivo” la captura y la investigación de los señores Alexander y José Ferney Velásquez Sepúlveda, dado que, en su criterio,

resultó evidente que estos no participaron del delito que se les imputó, con el agravante de que el informe de captura elaborado por la Policía Nacional y en el cual se fundamentó la Fiscalía para presentar la acusación era un documento apócrifo o espurio.

2. Trámite en primera instancia Mediante providencia del 18 de febrero de 2016, el tribunal de primera instancia admitió la demanda y ordenó su notificación a las entidades demandadas; al Ministerio Público y a la comunidad (F. 198 y 199 c. 1).

La Policía Nacional contestó la demanda para oponerse a las pretensiones formuladas. Precisó que la captura de los señores Alexander y José Ferney Velásquez Sepúlveda se dio en flagrancia, en el momento en que se disponían a hurtar las pertenencias y elementos de trabajo de varios ingenieros industriales. En tal virtud, negó que la captura se hubiera dado en el domicilio de los demandantes, sino que se produjo en la calle 69 #57-161, ladrillera San José, barrio el Guayabo, del municipio de Itagüí (F. 222 A 237 c. 1). Por su parte, la Fiscalía General de la Nación indicó que, aún en el medio de control de la reparación de perjuicios ocasionados a un grupo, la carga de la prueba del daño está en cabeza de la parte actora. Por consiguiente, agregó que correspondía a la parte actora demostrar no solo el daño sufrido por los hermanos Velásquez Sepúlveda, también la afectación a los otros miembros del grupo demandante. Afirmó que, en el caso concreto, correspondía acreditar a la parte

actora que la privación de la libertad de los señores Alexander y José Ferney Velásquez trascendió a los restantes demandantes, entre los que se encuentran tíos y primos (F. 257 a 270 c. 1). Vencido el período probatorio dispuesto en providencia del 24 de junio de 2016 (F. 316 c. 1), el tribunal de primera instancia, mediante auto del 6 de septiembre de 2016, corrió traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto (F. 330 c. 1). La parte actora presentó como alegatos múltiples extractos jurisprudenciales de esta Corporación sobre la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad (F. 344 a 392 c. 1). La Policía Nacional se limitó a señalar que no puede predicarse su responsabilidad, toda vez que su actuación se realizó en cumplimiento de la Constitución y la ley, más aún si el daño que se reclama consiste en la privación de la libertad de los procesados, quienes fueron puestos a disposición de la Fiscalía General de la Nación (F. 333 a 343 c. 1). El Ministerio Público rindió concepto ante el Tribunal de primera instancia para solicitar la denegatoria de las pretensiones. En su criterio, la parte actora se limitó a aportar al proceso las sentencias absolutorias, sin que se demostrara la real y efectiva privación de la libertad de los señores Alexander y José Ferney Velásquez Sepúlveda, por lo que el daño y los perjuicios invocados en la demanda eran eventuales, inciertos o hipotéticos, puesto que no se acreditó el

tiempo de privación, el cual pudo ser de “un solo día, pudo haber sido de meses o pudo haber sido el período que indican los demandantes” (F. 393 a 395 c. 1).

3. La sentencia impugnada El 7 de octubre de 2016, el Tribunal Administrativo Antioquia profirió la sentencia apelada, a través de la cual denegó las súplicas de la demanda.

En criterio del a quo, la parte actora no demostró el daño ni su magnitud, motivo por el cual no era posible declarar la responsabilidad de las entidades demandadas, toda vez que las sentencias penales absolutorias, de primera y segunda instancia, no daban cuenta del período de detención señalado en la demanda. El Tribunal precisó que las sentencias absolutorias solo dieron cuenta del hecho de que los señores Alexander y José Ferney Velásquez Sepúlveda fueron absueltos del delito de hurto calificado y agravado; sin embargo, “no constituyeron prueba idónea para acreditar la privación de la libertad. En este orden de ideas, se itera, no existen elementos materiales de prueba que informen que efectivamente dicha privación ocurrió, cuál fue el término de la misma y en virtud de qué proceso”.

4. El recurso de apelación Inconforme con la decisión, el grupo demandante interpuso recurso de apelación que fue concedido por el Tribunal de primera instancia, mediante auto del 4 de noviembre de 2016 (F. 419 c. ppal.), y admitido por esta Corporación en auto del 16 de febrero de 2017 (F. 426 y 427 c. ppal.).

Los fundamentos de la impugnación son los siguientes: 4.1. La prueba fehaciente de la detención está contenida en las sentencias del 11

de abril de 2014 y del 20 de febrero de 2015, proferidas por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Itagüí y la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, respectivamente. 4.2. Otros documentos que permiten dar cuenta de la privación de la libertad son los recibos firmados por el abogado Jesús Castrillón Carvajal, quien fuera el defensor de los señores Velásquez Sepúlveda en el proceso penal que se les adelantó. 4.3. El Tribunal debió aplicar el artículo 179 del Código de Procedimiento Civil que determinaba que el juez podrá decretar de oficio las pruebas que considere útiles para la verificación de los hechos relacionados con las alegaciones de las partes. 4.4. De otra parte, el fallador de primera instancia desconoció la regla de las cargas probatorias dinámicas, contenida en el artículo 167 del Código General del Proceso. 4.5. La sentencia contiene un defecto fáctico, en los términos señalados por la Corte Constitucional en la sentencia SU-915 de 2013, en cuanto se cercenó la posibilidad de las víctimas de obtener una reparación integral del daño.

5. Actuación en segunda instancia Mediante proveído del 22 de julio de 2017, se corrió traslado a las partes para que presentaran alegatos y al Ministerio Público para que rindiera concepto (F. 429 c. ppal.).

La parte actora sostuvo que el hecho de la privación de la libertad de los señores Alexander y José Ferney Velásquez Sepúlveda era un hecho notorio que no requería prueba, de conformidad con el artículo 177 del C.P.C. (F. 441 a 445 c.

ppal.). Además, la parte actora allegó, con el respectivo memorial de alegatos de conclusión, dos certificaciones expedidas por el INPEC en las que se hace constar un período de detención de los señores Alexander y José Ferney Velásquez Sepúlveda (F. 446 y 447 c. ppal.). La Policía Nacional reiteró los argumentos expuestos en el escrito de contestación de la demanda. Agregó que, de conformidad con la sentencia del 8 de julio de 2009, exp. 16.932, proferida por esta Sección, “en ningún caso se le debe endilgar responsabilidad a esa entidad en los casos de privación injusta de la libertad, puesto que el legislador no le otorgó esa facultad a la Policía Nacional” (F. 432 a 435 c. ppal.). La Fiscalía General de la Nación insistió en los argumentos desarrollados en el memorial de contestación del libelo petitorio (F. 448 a 456 c. ppal.).

III. CONSIDERACIONES

1. Normativa y régimen aplicable En el caso concreto, la demanda se presentó el 12 de enero de 2016, de allí que le resultan aplicables las disposiciones contenidas en la Ley 472 de 1998, con las modificaciones que, respecto de la pretensión, caducidad y competencia, introdujo la Ley 1437 de 2011.

Al respecto, la jurisprudencia ha precisado: (…) si bien en los aspectos que se refieren a la reparación de los perjuicios causados a un grupo el legislador instituyó, por la especialidad que se predica en estos casos, un régimen particular aplicable a estas controversias, el cual está contenido en la Ley 472 de 19981, también lo es que, en materia de lo Contencioso Administrativo,

la Ley 1437 de 2011 modificó dicha norma especial, en lo que hace a las disposiciones referentes a la pretensión, a la caducidad y a la competencia, pues, amplió y reguló integralmente las disposiciones aplicables en esos aspectos, lo que impone concluir que los demás temas continúan regulados por la Ley 472 de 19982 3.

2. Jurisdicción y competencia El inciso primero del artículo 50 de la Ley 472 de 1998 prevé que corresponde a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo conocer de los procesos que se susciten con ocasión de las acciones de grupo, originadas en la actividad de las entidades y de las personas privadas que desempeñen funciones administrativas.

En el caso concreto, la demanda se orienta a que se declare la responsabilidad de la Policía Nacional y la Fiscalía General de la Nación por los daños causados al grupo demandante, ocasionados con la privación de la libertad de los señores Alexander y José Ferney Velásquez Sepúlveda. En tal virtud, esta jurisdicción es la encargada de resolver la controversia planteada, porque se origina o suscita en virtud de la actividad de las citadas entidades públicas. De otra parte, el Consejo de Estado tiene competencia funcional para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 7 de octubre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, de conformidad con los artículos 50 de la Ley 472 de 1998 y 150 y 152.16 del CPACA. En efecto, esta última disposición preceptúa que los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: “(…) 16. De los relativos

a la protección de derechos e intereses colectivos, reparación de daños causados a un grupo y de cumplimiento, contra las autoridades del orden nacional o las 1 Cita del original: “Por la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo y se dictan otras disposiciones”. 2 Cita del original: “Al respecto consultar, Auto de 31 de enero de 2013, Exp. 63001-23-33-0002012-00034-01 (AG), M.P. Enrique Gil botero”. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, auto del 10 de febrero de 2016, exp. 2015-00934, M.P. Hernán Andrade Rincón y autos del 18 de mayo de 2017 exp. 2016-00131, M.P. Hernán Andrade Rincón y del 18 de julio de 2017, exp. 201300583. personas privadas que dentro de ese mismo ámbito desempeñen funciones administrativas”.

3. La causa común frente a los daños reclamados por el grupo El artículo 46 de la Ley 472 de 1998 prevé que las acciones o medio de control de reparación de perjuicios causados a un grupo son “aquellas interpuestas por un número plural o conjunto de personas [20 o más] que reúnen condiciones uniformes respecto de una misma causa que originó perjuicios individuales para dichas personas”.

Mediante sentencia C-569 de 2004, la Corte Constitucional declaró inexequible el requisito que preveía la ley, consistente en la demostración de que las condiciones uniformes del grupo debían ser preexistentes y operar frente a todos los elementos de la responsabilidad.

En tal virtud, el medio de control de reparación de perjuicios causados a un grupo permite una acumulación subjetiva de pretensiones, siempre que se verifique un número plural de demandante igual o superior a 20 y, además, que se constate que los perjuicios reclamados tienen una misma causa. En ese orden de ideas, es necesario que se identifique si la causa del daño es la misma para todas las personas que integran el grupo demandante, pues será la única manera de establecer el requisito de uniformidad en la causa que la ley exige4. En el caso concreto, el grupo demandante persigue la indemnización de los perjuicios causados como consecuencia de la privación injusta de la libertad de los señores Alexander y José Ferney Velásquez Sepúlveda. Todos los integrantes del grupo son familiares de estos en primer, segundo, tercer y cuarto grado de consanguinidad y, por tanto, se puede concluir que los posibles daños y perjuicios en caso de que opere la responsabilidad estarían originados en la causa común alegada, esto es, la supuesta detención que sufrieron los hermanos Velásquez Sepúlveda.

4. Oportunidad del medio de control La 1437 de 2011 modificó la Ley 472 de 1998, entre otros aspectos, el referente a la oportunidad para presentar la demanda. El término de caducidad aplicable es el establecido en el literal h), del numeral 2 del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011.

La norma prevé que el plazo de caducidad será de 2 años contados a partir del día siguiente a la fecha en que se causó el daño. El daño reclamado se habría concretado con la absolución de los señores

Alexander y José Ferney Velásquez Sepúlveda. La sentencia absolutoria de segunda instancia fue proferida el 20 de febrero de 2015. En el expediente no obra constancia de notificación; sin embargo, la demanda de la referencia se presentó el 12 de enero de 2016, por lo que se puede concluir que no venció el plazo de caducidad, pues en los eventos de privación injusta de la libertad el daño se concreta con la decisión absolutoria en firme (F. 202 a 212 c. 1). 4 Cf. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 10 de septiembre de 2020, exp. 2016-00359, M.P. Marta Nubia Velásquez Rico.

5. Legitimación formal en la causa El grupo demandante está integrado por las siguientes personas: i) José Ferney Velásquez Sepúlveda; ii) Liliana Durango Hernández (compañera); iii) Alexander Velásquez Sepúlveda; iv) Isaac Velásquez Solarte (hijo); v) José Ferney Velásquez (padre); vi) Rubiela Sepúlveda Arias (madre); vii) Eliana Velásquez Sepúlveda (hermana); viii) Norma Velásquez (abuela); ix) Patricia Dante Tello Velásquez (tía paterna); x) Anyis Mendoza Tello (prima); xi) Alexander Mendoza Tello (primo); xii) Jhon Jaider Tello Velásquez (primo); xiii) Flor Elena Velásquez

(tía paterna); xiv) Vanessa Valle Velásquez (prima); xv) Victoria Valle Velásquez (prima); xvi) Vivian Verónica Valle Velásquez (prima); xvii) María Oliva Sepúlveda

Serna (tía materna); xviii) Beatriz Elena Toro Sepúlveda (prima); xix) Jorge Enrique Toro Sepúlveda (primo); xx) Liliana María Toro Sepúlveda (prima); xxi) Rubén Darío Toro Sepúlveda (primo) y Sandra Milena Toro Sepúlveda (prima). Todos los miembros del grupo demandante otorgaron poder y formularon pretensiones indemnizatorias. Además, las víctimas indirectas del grupo alegaron la configuración de daños y perjuicios ocasionados con la detención de los señores Alexander y José Ferney Velásquez Sepúlveda, por lo que están formalmente legitimados en la causa por activa. La Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional y Fiscalía General de la Nación están formalmente legitimadas en la causa por pasiva, comoquiera que son las entidades públicas a las que se les imputa el daño consistente en la privación injusta de la libertad de los hermanos Alexander y José Ferney Velásquez Sepúlveda. En ese orden, son las entidades públicas encargadas de defender el interés jurídico que constituye el objeto de este proceso.

6. Análisis del caso concreto Problema jurídico: consiste en determinar si el daño consistente en la privación efectiva de la libertad de los demandantes quedó plenamente demostrado o si, por el contrario, la parte actora desconoció la carga probatoria y, por tanto, si debía soportar o no las consecuencias negativas de una sentencia desfavorable, por no haber demostrado el primer elemento en el juicio de responsabilidad.

Además, corresponde a la Sala establecer si frente al daño proceden sistemas de

aligeramiento probatorio que permitan invertir la carga de la prueba o decretar de oficio las relativas a la delimitación y magnitud del mismo. 6.1. El artículo 68 de la Ley 472 de 1998 prevé que en lo que no contraríe lo dispuesto en las normas de ese título, se aplicarán a las acciones de grupo las normas del Código de Procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso. Entonces, para definir el ámbito de la apelación, el juez del medio de control de la reparación de los perjuicios causados a un grupo debe acudir a lo dispuesto por el inciso primero del artículo 320 de la Ley 1564 de 2012-CGP que establece: “El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión”. En ese orden, la Sala circunscribirá el análisis a los argumentos expuestos con el recurso de apelación, sin que sea procedente pronunciarse sobre la validez y oportunidad de los documentos allegados por la parte actora con el escrito de alegatos de conclusión, los cuales, vale la pena enfatizar, fueron aportados de forma abiertamente extemporánea –cuando todas las oportunidades probatorias se encontraban precluidas–, lo que permite inferir, sin necesidad de mayor análisis, que la parte actora sí tuvo acceso a la prueba y que, por tanto, la remisión tardía es atribuible única y exclusivamente al grupo demandante. Valga la pena precisar que la anterior conclusión no configura ningún tipo de exceso ritual manifiesto o defecto atribuible a este fallo, sino que propende por la

seguridad jurídica y igualdad en la aplicación de las normas y preceptos legales. Para la Sala resulta cuestionable que en los alegatos de conclusión de segunda instancia una parte sorprenda a la otra con nuevos elementos probatorios que tienen como propósito específico acreditar uno de los elementos de la responsabilidad, en este caso, el daño alegado, más aún si se tiene en cuenta que la parte actora no demostró o invocó que tuviera dificultades para acceder a los citados elementos probatorios. 6.2. El artículo 90 de la Constitución Política contiene la cláusula general de responsabilidad del Estado. El avance significativo del sistema implementado, basado en la noción de lesión, fue haber reivindicado el daño –y por consiguiente a la víctima– y su función en la institución de la responsabilidad. En efecto, el daño entendido como la afectación, vulneración o lesión a un interés legítimo y lícito se convirtió en el eje central de la obligación resarcitoria y, por ende, tanto la atribución como la fundamentación normativa o jurídica del deber de reparar quedaron concentrados en un nuevo elemento que es la imputación. En otros términos, el análisis de la responsabilidad no inicia con el título o régimen jurídico aplicable –salvo algunos eventos, como por ejemplo en los casos de error jurisdiccional– sino con la verificación de la existencia del daño, entendido como la alteración negativa a un interés protegido. Además de lo anterior, el daño, a efectos de que sea resarcible o indemnizable, requiere la constatación de los siguientes elementos: i) certeza, es decir, que se pueda apreciar material y jurídicamente –que no se limite a una mera conjetura,

hipótesis o eventualidad–, ii) personal, esto es, que sea padecido por quien lo alega, en tanto haga parte de su patrimonio material o inmaterial, bien por la vía directa o hereditaria, iii) lícito, de modo que no recaiga sobre un bien o cosa no amparada por el ordenamiento jurídico, y iv) persistente, en tanto no haya sido previamente reparado por otras vías (v.gr. el seguro de daños). En efecto, sólo será daño resarcible la afectación o lesión que, en primer lugar, recaiga o afecte un interés lícito o no contrario a derecho y, en segunda medida, que sea antijurídica, esto es, que el ordenamiento jurídico no imponga el deber de soportarla en términos resarcitorios. El daño injusto o antijurídico –damnum iniuria datum– para que exista tiene que verificarse en dos dimensiones: la primera, que la lesión recaiga sobre una situación jurídica y protegida –damnum contra ius– y, la segunda, que esa afectación no se concrete en virtud de un derecho o potestad otorgada por el ordenamiento –damnum non iure–5. 5 Cf. GALGANO, Franceso “I fatti illec