CE-05001-23-33-000-2016-00296-01(AC)A-2017

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Confirma sanción / NO SE

APORTA PRUEBA DEL CUMPLIMIENTO DE ORDEN IMPARTIDA EN SENTENCIA DE TUTELA El incidente de desacato se abrió en contra del Brigadier General [G.L.G.] Director de Sanidad del Ejército Nacional, funcionario que, luego de haberse dado la apertura del trámite incidental, y a pesar de haber sido requerido en dos oportunidades, no se pronunció y no aportó prueba alguna del cumplimiento. (…) Durante el trámite del grado jurisdiccional de consulta tampoco hubo pronunciamiento alguno. En consecuencia, la Sala confirmará la providencia consultada en el sentido de sancionar por desacato al BRIGADIER GENERAL […] con multa de tres (3) Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., seis (06) de octubre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 05001-23-33-000-2016-00296-01(AC)A

Actor: JOHNNY SÁNCHEZ DUQUE

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL, DIRECCIÓN DE SANIDAD La Sala decide el grado jurisdiccional de consulta frente a la providencia de 17 de mayo de 2017, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia sancionó al Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, con multa de tres (3) salarios mínimos mensuales

legales vigentes, por desacatar la orden judicial impartida por dicha Corporación en sentencia de tutela de 18 de febrero de 2016. I-. ANTECEDENTES I.1. Hechos El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante fallo de tutela proferido el 18 de febrero de 2016, amparó los derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social del señor Johnny Sánchez Duque y, en consecuencia, ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que en el término de 48 horas siguientes a la notificación del fallo, “active en los servicios médicos de la Institución al señor JOHNNY SÁNCHEZ DUQUE, y le preste los servicios requeridos para sus padecimientos psiquiátricos. Así mismo, le procurará los conceptos médicos y la obtención de la Junta Médica laboral definitiva”. I.2. Actuación El 27 de enero de 2017, el señor Johnny Sánchez Duque promovió un segundo incidente de desacato ante el Tribunal Administrativo de Antioquia por el presunto incumplimiento de las órdenes impartidas en la sentencia de tutela de 18 de febrero de 2016. Mediante auto del 27 de enero de 2017, el referido Tribunal requirió al Director de Sanidad del Ejército Nacional para que informara las gestiones realizadas para dar cumplimiento al fallo aludido, no obstante, no hubo pronunciamiento alguno. En auto de 22 de marzo de 2017, el Tribunal Administrativo de Antioquia dispuso la apertura del trámite incidental en contra del aludido funcionario. I.3. La contestación El Director de Sanidad del Ejército Nacional no contestó.

A pesar de lo anterior, en auto de 4 de abril de 2017 el Tribunal requirió nuevamente al citado funcionario para que informara sobre las gestiones realizadas para cumplir el fallo de tutela. Sin embargo, tampoco se pronunció. I.4. La providencia consultada Mediante providencia de 17 de mayo de 2017, el Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia, resolvió: “PRIMERO. Por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, se declara el incumplimiento, por parte del Señor DIRECTOR DE SANIDAD DEL EJÉRCITO, BRIGADIER GENERAL GERMÁN LÓPEZ GUERRERO del fallo de tutela proferido por este Tribunal, el 18 de febrero de 2016. SEGUNDO. Como consecuencia de lo anterior, se sanciona al DIRECTOR DE SANIDAD DEL EJÉRCITO, señor BRIGADIER GENERAL GERMÁN LÓPEZ GUERRERO con multa equivalente a TRES (3) salarios mínimos mensuales vigentes, que deberán cancelarse a órdenes del Consejo Superior de la Judicatura, dentro de los tres días siguientes a la ejecutoria de la presente providencia.” Para resolver, el a quo consideró que se encuentran más que vencidos los plazos para el cumplimiento del fallo y la autoridad accionada no ha acreditado su cumplimiento. No hay prueba que demuestre que la demandada realizó gestión alguna para realizar la Junta Médica – Laboral del señor JOHNNY SÁNCHEZ DUQUE. No se demostró diligencia en el cumplimiento de la orden, ni circunstancias excepcionales de fuerza mayor o caso fortuito que impiden su cumplimiento.

II.- CONSIDERACIONES II.1. Generalidades del incidente de desacato Al tenor de lo dispuesto en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, quien incumpliere la orden de tutela de un juez, incurrirá en desacato sancionable con arresto de hasta 6 meses y multa de hasta 20 salarios mínimos mensuales legales. Ahora bien, la sanción por desacato de una orden de tutela se impondrá en un trámite incidental por el juez quien conoció la primera instancia. La competencia del juez del incidente de desacato debe partir de lo decidido en la sentencia, específicamente, de la parte resolutiva del fallo cuyo cumplimiento se alega, puesto que no le está permitido a éste reabrir el debate constitucional. En ese orden de ideas, la parte resolutiva de la providencia presuntamente desconocida le dará el derrotero al juez para determinar los siguientes presupuestos básicos: “(i) a quién estaba dirigida la orden; (ii) cuál fue el término otorgado para ejecutarla; y (iii) cuál es el alcance de la misma”1; aspectos que constituyen el elemento objetivo de la sanción. 1 Corte Constitucional. Sentencia T-399 de 2013. M.P.: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub No obstante lo anterior, para la imposición de la sanción en caso de desacato, no basta con atender los fundamentos puramente objetivos de la situación sino que ha de tenerse en cuenta y valorarse el elemento subjetivo, lo cual resulta ineludible para establecer la responsabilidad. Por tanto, no es suficiente para sancionar que se haya inobservado el plazo

concedido para la atención de la orden impartida, sino que debe probarse la negligencia o renuencia de la persona encargada de su cumplimiento, lo que garantiza que no se presuma la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento. En ese sentido, debe agregarse que, en razón a que la sanción por desacato a la orden judicial se enmarca en el régimen sancionatorio, la misma es de carácter personal y no institucional; adicionalmente se observa que la multa puede ser conmutable en arresto, por tanto, esta última modalidad de sanción procede respecto de la persona responsable del incumplimiento sin que sea aplicable a la autoridad o entidad pública, genéricamente considerada. En definitiva, la providencia que decide el incidente de desacato debe precisar con claridad (i) si se incumplió la orden, para lo cual se debe examinar cuál era la conducta ordenada, quién o quiénes debían cumplirla y dentro de qué término y (ii) si existió responsabilidad subjetiva del demandado en la renuencia para acatarla. Una vez determinado ello, el juez procede a imponer la sanción que podrá ser de “arresto hasta de seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales”, la cual será consultada al superior jerárquico, quien deberá decidir sobre la legalidad de la decisión. II.2. El grado jurisdiccional de consulta en acciones de tutela El artículo 52 ejusdem establece que la sanción por el incumplimiento será impuesta por el mismo juez de la causa, mediante trámite incidental y “será consultada al superior jerárquico, quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción”.

La Corte Constitucional en la sentencia T-533 de 1992, sostuvo que la finalidad del grado jurisdiccional de consulta en las acciones constitucionales, es: “proteger los derechos del incidentado, toda vez que éste se encuentra en una situación de indefensión. Lo anterior, por cuanto se trata de un sujeto a quien se le ha impuesto una sanción de multa o privación de la libertad por el incumpliendo de la orden de tutela. En este contexto, se encuentra que la consulta al proceder sin necesidad de solicitud de las partes comprometidas en el trámite, debe ser considerada como un mecanismo automático que conduce al juez de nivel superior a establecer la legalidad de la decisión adoptada por el inferior, generalmente con base en motivos de interés público o con el objeto de proteger a una de las partes dentro del mencionado procedimiento. De tal manera que, su estudio debe limitarse a la primera providencia, por tanto la consulta del incidente no puede extenderse al análisis de la legalidad de la sentencia de tutela en la cual se dio la orden que se alega como incumplida.” Así las cosas, en el grado de consulta lo que se persigue, además de establecer si se ha dado cumplimiento a la orden de tutela, es verificar si la sanción impuesta por el juez del desacato resulta proporcionada y adecuada, pues se insiste, lo que se busca es proteger el debido proceso del accionado incumplido, sin olvidar que está en la obligación de acatar, así sea de manera tardía, la orden del juez constitucional. Es por ello que la Sala es del criterio de que al juez de la consulta le compete, únicamente, revisar si la sanción decretada por el juez del desacato estuvo bien o

mal impuesta, para lo que debe determinar si hubo o no incumplimiento y si el actuar de la autoridad puede considerarse renuente, negligente o caprichoso respecto del acatamiento de la orden judicial. En resumen, según los lineamientos de la Corte Constitucional, el juez que decide la consulta debe, en primer lugar, comprobar si hubo un incumplimiento y si este fue total o parcial, para adoptar las medidas necesarias que aseguren el acatamiento de lo decidido y; en segundo lugar, analizar si la sanción impuesta en el incidente de desacato es la correcta, por ajustarse a la Constitución y a la ley y, la adecuada, para asegurar el goce efectivo del derecho tutelado por la sentencia, que es el fin último de éste trámite incidental.2 2 En la Sentencia T-086 de 2003, con ponencia del Magistrado Manuel José Cepeda Espinosa, la Corte precisó: “Las materias sobre las cuales es competente un juez en consulta se definen por el motivo de la misma, en razón al interés que se busca proteger. Se advierte fácilmente el fin que se deduce de la figura misma: garantizar la corrección de la sanción impuesta por el juez de tutela en un incidente de desacato. El juez encargado de resolver la consulta debe verificar que la decisión sometida a control no contravenga la Constitución ni la ley y, que, en las circunstancias específicas del caso, se haya presentado un incumplimiento que merezca ser sancionado como desacato.” En ese orden de ideas, para el juez del grado jurisdiccional de consulta, al igual que para el del desacato, resulta indispensable analizar si se acreditan los

elementos objetivo y subjetivo de la sanción impuesta por el a quo; cobrando relevancia en tal estudio, que el propósito de la sanción es conminatorio para lograr el cumplimiento del fallo de tutela para garantizar la efectividad de los derechos fundamentales amparados. II.3. El caso concreto. Corresponde a la Sala determinar si la sanción por desacato impuesta al Brigadier General Germán López Guerrero, Director de Sanidad del Ejército Nacional, mediante proveído de 17 de mayo de 2017, consistente en una multa de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, atiende a los parámetros establecidos para confirmarla o si, por el contrario, resulta necesario revocarla; para lo cual se deberá verificarse el cumplimiento de los requisitos, objetivo y subjetivo, necesarios para que proceda la imposición de la sanción por desacato. En cuanto al primero de ellos, deberá establecerse cuáles eran las órdenes que debían cumplirse, el tiempo en el que debían ejecutarse y la persona que debía realizar las acciones tendientes a acatar lo dispuesto por la autoridad judicial. En el presente asunto, la orden judicial presuntamente incumplida es la contenida en la parte resolutiva de la sentencia de 18 de febrero de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que determinó lo siguiente: “PRIMERO: TUTÉLANSE los derechos fundamentales de petición, derecho a la salud y la seguridad social del señor JOHNNY SÁNCHEZ DUQUE.

SEGUNDO: SE ORDENA A LA DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la

notificación del presente fallo, active en los servicios médicos de la Institución al señor JOHNNY SÁNCHEZ DUQUE, y le preste los servicios requeridos para sus padecimientos psiquiátricos. Así mismo, le procurará los conceptos médicos y la obtención de la Junta Médica laboral definitiva.” La orden presuntamente incumplida, es la contenida en el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia transcrita consistente en activar en los servicios médicos de la Institución al accionante, prestarle los servicios requeridos para sus padecimientos psiquiátricos, y procurar los conceptos médicos y la obtención de la Junta Médico Laboral definitiva. El incidente de desacato se abrió en contra del Brigadier General Germán López Guerrero Director de Sanidad del Ejército Nacional, funcionario que, luego de haberse dado la apertura del trámite incidental, y a pesar de haber sido requerido en dos oportunidades, no se pronunció y no aportó prueba alguna del cumplimiento. Por lo anterior, la Sala dispondrá instar al Director de Sanidad del Ejército Nacional para que vigile el cumplimiento de las órdenes de tutela que le fueron impartidas a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y que han sido objeto de las medidas de desacato contenidas en esta providencia. Durante el trámite del grado jurisdiccional de consulta tampoco hubo pronunciamiento alguno. En consecuencia, la Sala confirmará la providencia consultada en el sentido de sancionar por desacato al BRIGADIER GENERAL GERMÁN LÓPEZ GUERRERO con multa de tres (3) Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes.

En mérito de lo expuesto, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, R E S U E L V E: PRIMERO: CONFIRMAR el auto proferido el 17 de mayo de 2017 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio del cual se sancionó por desacato al Brigadier General Germán López Guerrero con multa de tres (3) salarios MLMV.

SEGUNDO: INSTAR al Director de Sanidad del Ejército Nacional para que vigile el cumplimiento de las órdenes de tutela que le fueron impartidas a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y que han sido objeto de las medidas de desacato contenidas en esta providencia.

TERCERO: COMPULSAR copias al Comandante General del Ejército Nacional para que adopte los correctivos frente al actuar omisivo del Director de Sanidad

del Ejército Nacional.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ