CE-05001-23-33-000-2016-00320-01(1609-19)-2020

INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN - Régimen de transición / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Beneficiaria / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN SENTENCIA DE UNIFICACIÓN - Reglas y subreglas / REGLAS Y SUB REGLAS - Setenta y cinco por ciento del salario devengado durante los diez últimos años de servicio y sobre los cuales haya realizado aportes / RELIQUIDACIÓN

PENSIONAL INCLUSIÓN FACTORES DEVENGADOS DURANTE EL ÚLTIMO

AÑO DE SERVICIO - Improcedente / DOBLE ASIGNACIÓN DEL ERARIO PÚBLICO - Prohibición / MESADA PENSIONAL Y SALARIO - Incompatibles La pensión de jubilación de la parte demandante bajo el régimen de transición, debía ceñirse al periodo de liquidación y los factores sobre los cuales realizó aportes según el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. No es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicio, ni con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en tal período como lo deprecó la parte demandante, porque según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, el IBL aplicable para el caso concreto correspondía al 75% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó el afiliado durante los últimos 10 años anteriores al reconocimiento pensional, con la inclusión de los factores salariales percibidos que estuviesen regulados en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los que hubiese realizado los correspondientes aportes, tales como

asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascencional y de capacitación, dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados, trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. Por lo tanto, no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados. De otro lado, si bien en la demanda fue objeto de discusión la determinación del régimen pensional aplicable al demandante, tanto del Acuerdo 049 de 1990 y el Decreto 758 de 1990 como de la Ley 33 de 1985; ese extremo de la litis fue abordado y decidido por la sentencia de primera instancia y el mismo no fue controvertido en el recurso de alzada; de hecho, la parte demandante aceptó en su apelación que el régimen pensional aplicable era el contenido en la Ley 33 de 1985, de modo que el problema jurídico a desatar por esta Corporación se contraía a determinar la forma en que debía obtenerse el ingreso base de liquidación pensional en los términos la referida ley, como en efecto se procedió. Ha sido pacífico y uniforme el entendimiento de la incompatibilidad jurídica que existe en el hecho de percibir de manera simultánea más de una asignación que provenga del erario, y esa incompatibilidad abarca, como no podía ser de otra manera, las mesadas pensionales. En ese orden de ideas, tampoco está llamado a prosperar este reclamo de la parte apelante, por cuanto no es procede el pago al unísono de la mesada pensional y de los salarios, porque el disfrute de la pensión está condicionado al retiro efectivo del

servicio como condición sine qua non para el pago de la pensión, mas allá de que hubiera obtenido el estatus pensional.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "A"

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 05001-23-33-000-2016-00320-01(1609-19)

Actor: ORLANDO DE JESÚS HERNÁNDEZ ORTÍZ

Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES

Referencia: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – EN

ADELANTE COLPENSIONES1. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO. TEMA: RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN. SENTENCIA

SEGUNDA INSTANCIA. LEY 1437 DE 2011. O-460-2020.

ASUNTO La Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida en primera instancia.

INFORMACIÓN DE PRIMERA INSTANCIA.

Fecha de presentación de la demanda: 18 de diciembre de 2012 Tribunal Administrativo de Antioquia Fecha en que se profirió la sentencia de primera instancia: 11 de diciembre de 2018

Resolutiva de la sentencia: Negó las pretensiones.

Pretensiones (Folio 122, C1)

1. Que se declare la nulidad parcial del acto administrativo contenido en la

Resolución n.º 003305 del 17 de febrero de 2017, que reconoció al demandante la pensión de vejez.

2. Que se declare la nulidad de las Resoluciones n.º 029591 del 31 de octubre de 2011 y VPB 10740 del 7 de julio de 2014, que resolvieron respectivamente los 1 En adelante COLPENSIONES. recursos de reposición y apelación interpuestos en contra de la Resolución n.º 003305 de 2017, confirmándola en todas sus partes.

3. Que como consecuencia de estas declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada: i) integrar debidamente la historia laboral del demandante, con la sumatoria de las semanas cotizadas directamente con los tiempos laborados como servidor público sin cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales, hoy COLPENSIONES; ii) reliquidar el ingreso base de liquidación de su pensión de jubilación, teniendo en cuenta el régimen que más le favorezca, entre el previsto en la Ley 33 de 1985 y el normado por el Acuerdo n.º 049 de 1990 y el Decreto 758 de 1990; iii) calcular y aplicar la tasa de reemplazo y el monto de la mesada pensional que más favorezca al demandante; iv) incluir al demandante en nómina de pensionados a partir del 20 de enero de 2010, fecha en que cumplió la edad mínima para pensionarse.

4. Que así mismo se ordene a la entidad demandada pagar a favor del libelista las diferencias que resulten entre el valor reconocido por concepto de pensión de vejez por parte de COLPENSIONES y la cuantía que se derive de la orden

de reliquidación que se profiera a través de sentencia, esto con la respectiva actualización y reconocimiento de intereses en virtud de los artículos 187 y 192 del CPACA.

5. Que se imponga la consecuente condena en costas y agencias en derecho según el artículo 188 ibídem y ordenar que se efectúen los descuentos correspondientes a los aportes no efectuados para pensión, sobre los factores que se incluyan en la sentencia.

Supuestos fácticos relevantes indicados en la demanda (Folios 122 a 124, C1)

1. El demandante cumplió 55 años de edad el 20 de enero de 2010 y 60 años de edad el 20 de enero de 2015.

2. El demandante se vinculó desde el 12 de marzo de 1973 al servicio del Estado, en el Departamento de Antioquia, la Dirección Seccional de Salud de Antioquia y Metrosalud E.S.E, acumulado un total de 1495.28 semanas de cotización.

3. El demandante es beneficiario del régimen de transición, de manera que su situación particular debe ser analizada a la luz de los distintos regímenes pensionales a los que tiene derecho bajo dicha transición, en aplicación de los criterios para la determinación del ingreso base de liquidación que más le favorezca, entre lo previsto en la Ley 33 de 1985 y el Acuerdo n.º 049 de

1990.

4. El demandante tiene derecho a que se le reconozca y pague la mesada pensional correspondiente a partir del 20 de enero de 2010, fecha en la cuál cumplió 55 de años de edad y consolidó los requisitos pensionales, pues el pago simultáneo de la pensión de vejez y de la asignación salarial como

producto de su actividad laboral no son incompatibles. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»2, porque es guía y ajuste de esta última. De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial. De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia.

Fecha de la audiencia inicial: 21 de marzo de 2017

Resumen de las principales decisiones 2 Ver: Hernández Gómez William. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015). Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones (Folio 218, C1): «[…] Respecto de la excepción de prescripción propuesta por la entidad demandada, debe indicar el despacho que no es esta la oportunidad procesal para resolverla, en punto a que las razones en que fue motivada, apuntan a la prescripción de las mesadas, teniendo en consideración a que (sic) el derecho

pensional, por su naturaleza, no prescribe, de modo que deba ser objeto de pronunciamiento cuando se profiera la sentencia de instancia. De otro lado, en relación con la excepción propuesta por la E.S.E. Metrosalud, denominada como falta de legitimación en la causa por pasiva, bajo el supuesto de que, por disposición legal, no concede ni liquida pensiones, habrá de precisar el Despacho que, en virtud de la posición mayoritaria de la Sala Cuarta de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia, en relación con este aspecto procesal, la misma será resuelta en el momento de emitir la sentencia de fondo, de modo que se declarará no probada en esta instancia del procesal, todo lo anterior, sin dejar de notar que la entidad llamada en garantía, fue el último empleador de la demandante, por lo tanto, en caso de prosperar las pretensiones de la demanda, podrían imponérsele obligaciones de cotización por los factores cuya reliquidación se ordena. […]» (Negrillas del texto original) Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos (Folio 218, C1): «[…] El problema jurídico principal que deberá resolver el Tribunal en el momento de emitir sentencia de fondo, consiste en establecer sobre la declaratoria de nulidad total y parcial de los siguientes actos administrativos: (i) Resolución No. 003305 del 17 de febrero de 2011, por medio de la cual se reconoció la pensión de vejez al señor Orlando de Jesús Hernández Ortiz; la

(ii) Resolución 029591 de 31 de octubre de 2011, por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto en contra de la anterior decisión; y la (iii) Resolución No. VPB 10740 del 07 de julio de 2014, por medio de la cual se resolvió el recurso de apelación también interpuesta en contra del acto de reconocimiento pensional. Igualmente deberá determinar el Tribunal si resulta procedente acceder a la pretensión consecuencial invocada por la parte demandante, en términos de: - Integración de la historia laboral del actor con la sumatoria de semanas cotizadas directamente al extinto Instituto de Seguros Sociales y las que laboró como servidor público, las que en principio se calcularon en 1.495.28 semanas. - Liquidación de ingreso base de liquidación teniendo en cuenta la opción legal que resulte más favorable, es decir, teniendo en consideración el promedio de los últimos 10 años de cotización o el promedio de lo devengado en el último año de cotización, conforme a las previsiones de la Ley 33 de 1985 o del Decreto 758 de 1990. - Que se incluya en nómina de pensionados al actor desde el 20 de enero de 2010, fecha en que cumplió la edad mínima requerida para pensionarse […]».(Negrillas del texto original) Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos. Sentencia de primera instancia (Folios 260 a 275, C1) A través de sentencia del 11 de diciembre de 2018, el Tribunal Administrativo de Antioquia despachó negativamente las súplicas de la demanda, absteniéndose de efectuar condena en costas.

Como sustento de su decisión, el a quo sostuvo que, a los elementos probatorios que obran en el expediente, y los normativos y jurisprudenciales aplicables al caso, permiten concluir que el demandante cumplía con los requisitos de edad y tiempo de servicios para ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, pues a su entrada en vigencia contaba con 40 años de edad y 26 años de servicio. Sin embargo, prosiguió el Tribunal, para considerarse beneficiario del régimen previsto en el Decreto de 758 de 1990, era preciso que el demandante hubiese demostrado la prestación de servicios en el sector privado con cotizaciones al ISS o tiempoo laborado sin cotizaciones al ISS, con cotizaciones en otras cajas por servicios prestados en el sector público, y adicionalmente que contara con 60 años de edad y 500 semanas cotizadas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad o 1000 semanas cotizadas en cualquier época. Así, en tanto el demandante desarrolló toda su vida laboral al servicio de entidades públicas, y que así mismo el acto administrativo de reconocimiento pensional dispuso el pago de la pensión a partir del 28 de junio de 2010, cuando aún contaba con 55 años de edad, el régimen previsto en el Acuerdo 049 de 1990 y Decreto 758 de 1990 no le es aplicable. Así, la pensión del libelista debía concederse con base en los criterios de la Ley 33 de 1985, armonizándolos con la postura definida por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 en torno a la determinación del

ingreso base de liquidación, que impone la aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, razón por la cual la pensión de vejez reconocida por los actos administrativos enjuiciados se ajusta a derecho. Finalmente, en lo atinente al retroactivo invocado en la demanda, concluyó que el reconocimiento de la pensión debía sujetarse al momento en que se acreditara el retiro efectivo del servicio y no cuando se cumplan los requisitos pensionales, pues en el caso de los empleados públicos el artículo 128 superior prohibe el pago de más de una asignación con cargo al tesoro público, haciendo incompatibles el pago simultáneo de pensión y salario. RECURSO DE APELACIÓN (Folios 279 a 287, C1) La parte demandante, inconforme con la decisión del a quo, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, cuyos argumentos se resumen de la siguiente manera: Aceptó que es la Ley 33 de 1985 la que debe ser aplicada al caso pensional del demandante, en tanto beneficiario del régimen de transición, pero que su aplicación debe ser integral, esto es, bajo la totalidad de los parámetros allí establecidos, que supone la liquidación del IBL con el 75% del promedio de todo efectivamente recibido en el último año de servicio. Insisitió en la compatibilidad entre el pago de la mesada pensional y la cancelación de salarios y, por consiguiente, en que la pensión de vejez reconocida debía haberse hecho efectiva desde la fecha de cumplimiento de los requisitos pensionales, esto es, desde el 20 de enero de 2010. Para el apelante, la previsión

contenida en el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, según la cual «[…] los recursos del sistema general de pensiones están destinados exclusivamente a dicho sistema y no pertenecen a la Nación, ni a las entidades que las administran […]» significa que los dineros destinados al pago de pensiones no pertenecen al tesoro público y, por ende, no se encuentran cobijados por la prohibición contenida en el artículo 128 constitucional. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA Argumentos de la parte demandante (Folios 310 a 313, C1): reiteró lo señalado en su recurso de alzada, y añadió que el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 no contiene limitación alguna respecto de los factores a incluir en la obtención del ingreso base de liquidación pensional, y que el desconocimiento de derechos que entraña el fallo apelado y los actos administrativos demandados representa un trato injustificadamente desigual respecto de lo que históricamente se ha venido reconociendo por vía administrativa y judicial en casos de similares connoataciones. Argumentos de la parte demandada (Folios 327 a 340, C1): en su escrito de alegaciones de segunda instancia, la parte demandanda afirmó que lo pretendido por la parte actora no tiene sustento jurídico alguno, pues COLPENSIONES tuvo en cuenta las normas y precedentes jurisprudenciales aplicables al caso en particular, y la aplicación del régimen de transición dispuesto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se limita exclusivamente a la edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas y monto, entendido solamente como la tasa de reemplazo del

régimen anterior, no así los factores necesarios para la determinación del IBL. Reiteró que al demandante no le es aplicable el régimen previsto en el Decreto de 1990 pues no reunía los requisitos en él contenidos en el momento en que se profirió el acto administrativo de reconocimiento pensional.

Ministerio Público: No se pronunció en este etapa procesal, conforme constancia secretarial visible a folio 343 del plenario.

CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en las siguientes preguntas: 1. ¿Los que acreditan pertenecer al régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tienen derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio? Al respecto, la Subsección sostendrá la siguiente tesis: De conformidad con la postura recientemente unificada por Sala Plena del Consejo de Estado, la demandante no tiene derecho a la reliquidación deprecada porque al ser beneficiaria del régimen de transición, su pensión de jubilación se debe ceñir a los parámetros de liquidación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en cuanto al IBL y a los factores salariales sobre los cuales efectuó aportes como se explicará a

continuación. 2. ¿Es viable el pago simultáneo de mesadas pensionales y asignaciones salariales derivadas de la actividad laboral? Al respecto, la Subsección sostendrá la tesis de que el pago de la mesada pensional es incompatible con el pago de salarios, como se abordará en la parte final de las consideraciones. Sentencia de unificación – criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para los beneficiarios del régimen de transición. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 20183 en la que fijó las reglas y subreglas respecto al Ingreso Base de Liquidación para computar la pensión de jubilación de quienes gozan del régimen de transición. En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. […]». Sobre el fondo del asunto fijó como regla de unificación: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». (Negrita del texto original). Se procede a aplicar las reglas de unificación al presente caso:

REQUISITOS PARA SER BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN

«ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE Edad: nació el 20 de Goza del régimen TRANSICIÓN. […] enero de 1955 (fl. 32, de transición por 3 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018. Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. La edad para acceder a la pensión de C1), es decir que para el tener más de 40 vejez, el tiempo de servicio o el número 30 de junio 1995 (en años de edad y 15 de semanas cotizadas, y el monto de la tanto era empleado del años de servicios a pensión de vejez de las personas que orden territorial) tenía 40 la entrada en al momento de entrar en vigencia el años. vigencia de la Ley Sistema tengan treinta y cinco (35) o 100 de 1993, para más años de edad si son mujeres o Tiempo de servicio: empleados del cuarenta (40) o más años de edad si Entre el 12 de marzo de orden territorial. son hombres, o quince (15) o más 1973 y el 30 de junio de años de servicios cotizados, será la 1995 laboró, en su orden: establecida en el régimen anterior al en el Departamento de cual se encuentren afiliados..» Antioquia, la Dirección (Subraya la sala). Seccional de Salud de Antioquia y Metrosalud E.S.E. (fls. 51 a 66, C1)4. Al 30 de junio de 1995 tenía cumplidos 15 años de servicio oficial. REQUISITOS PENSIÓN DE JUBILACIÓN LEY 33 «ARTÍCULO 1.° El empleado oficial Acreditó los

que sirva o haya servido veinte (20) Tiempo de servicios: requisitos de años continuos o discontinuos y llegue laboró por más de 30 pensión de a la edad de cincuenta y cinco (55) años desde el 12 de jubilación Ley 33 tendrá derecho a que por la respectiva marzo de 1973 hasta el de 1985, esto es, Caja de Previsión se le pague una 27 de junio de 2010. más de 20 años pensión mensual vitalicia de jubilación Edad: Cumplió 55 años de servicio público equivalente al setenta y cinco por el 20 de enero de 2010. y 55 años de ciento (75%) del salario promedio que edad. sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.» (Subraya fuera del texto) PERIODO PARA LIQUIDAR LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN La pensión de «[…] 94. La primera subregla es que jubilación se debe 4 Tal como consta en los certificados de información laboral expedidos por el Departamento de Antioquia, la Dirección Seccional de Salud de Antioquia y la Empresa Social del Estado Metrosalud, visibles en folios 51 a 66 del cuaderno 1. para los servidores públicos que se Consolidación del liquidar con el pensionen conforme a las condiciones estatus pensional: El promedio de los de la Ley 33 de 1985, el periodo para 20 de enero de 2010, por salarios o rentas liquidar la pensión es: cumplimiento de la edad sobre los cuales  Si faltare menos de diez (10) (el 27 de enero de 2000 ha cotizado la años para adquirir el derecho a la completó los 20 años de afiliada durante los

pensión, el ingreso base de liquidación servicio en el sector diez (10) años será (i) el promedio de lo devengado público). anteriores al en el tiempo que les hiciere falta para Tiempo que faltaba reconocimiento de ello, o (ii) el cotizado durante todo el para consolidarlo a la la pensión. tiempo, el que fuere superior, entrada en vigencia de actualizado anualmente con base en la la Ley 100: más de 10 variación del Índice de Precios al años (del 30 de junio de consumidor, según certificación que 1995 al 20 de enero de expida el DANE. 2010).  Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. cotizados […]» FACTORES SALARIALES A INCLUIR EN LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN «[…] 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se Factores devengados y Los factores a deben incluir en el IBL para la cotizados5: asignación computar son: pensión de vejez de los servidores básica, gastos de asignación básica, públicos beneficiarios de la transición representación, primas gastos de son únicamente aquellos sobre los de antigüedad, técnica, representación, que se hayan efectuado los aportes o ascencional y de primas de

cotizaciones al Sistema de capacitación, domincales antigüedad, técnica, 5 Tal como consta en la certificación de salarios expedida por Dirección Operativa de Talento Humano de Metrosalud E.S.E., visible a folio 69 del cuaderno principal, donde se evidencia la relación de los emolumentos devengados y cotizados por el demandante en el último año de servicio, del cual es posible inferir los percibidos y cotizados durante toda la vigencia de su vínculo legal y reglamentario con la referida entidad pública. Pensiones. […]» y feriados, horas extras, ascencional y de bonificación por servicios capacitación, Factores Decreto 1158 de 1994: a) prestados, trabajo domincales y asignación básica mensual, b) gastos suplementario o feriados, horas de representación, c) prima técnica, realizado en jornada extras, bonificación cuando sea factor de salario, d) nocturna o en día de por servicios primas de antigüedad, ascensional y descanso obligatorio. prestados, trabajo de capacitación cuando sean factor suplementario o de salario, e) remuneración por realizado en jornada trabajo dominical o festivo, f) nocturna o en día de remuneración por trabajo descanso suplementario o de horas extras, o obligatorio. realizado en jornada nocturna, g) bonificación por servicios En resumen: La pensión de jubilación de la parte demandante bajo el régimen de transición, debía ceñirse al periodo de liquidación y los factores sobre los cuales realizó aportes según el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Al respecto, se observan los siguientes actos administrativos en el asunto: Acto Norma Factores

reconocimiento o pensional Monto y Periodo reliquidación aplicada pensión Resolución n.º Ley 33 de 75% del promedio «Se procede a la liquidación 003305 del 17 de 1985 y de lo cotizado de la prestación, conforme a febrero de 2011, que artículo 36 durante los 10 años lo indicado por el inciso 3 del reconoció la pensión de la Ley anteriores al Artículo 36 de la Ley 100 de de jubilación del 100 de 1993. reconocimiento de 1993, tomando el promedio de demandante (fls. 39 la pensión lo cotizado durante el tiempo a 41, C1) que le hacía falta o el promedio de los 10 últimos años, según la favorabilidad»6 6 No se hizo precisión alguna en torno a los factores salariales incluidos.

En conclusión: no es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicio, ni con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en tal período como lo deprecó la parte demandante, porque según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, el IBL aplicable para el caso concreto correspondía al 75% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó el afiliado durante los últimos 10 años anteriores al reconocimiento pensional, con la inclusión de los factores salariales percibidos que estuviesen regulados en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los que hubiese realizado los correspondientes aportes, tales como asignación básica, gastos de

representación, primas de antigüedad, técnica, ascencional y de capacitación, domincales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados, trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. Por lo tanto, no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados. De otro lado, si bien en la demanda fue objeto de discusión la determinación del régimen pensional aplicable al demandante, tanto del Acuerdo n.º 049 de 1990 y el Decreto 758 de 1990 como de la Ley 33 de 1985; ese extremo de la litis fue abordado y decidido por la sentencia de primera instancia y el mismo no fue controvertido en el recurso de alzada7; de hecho, la parte demandante aceptó en su apelación que el régimen pensional aplicable era el contenido en la Ley 33 de 1985, de modo que el problema jurídico a desatar por esta Corporación se contraía a determinar la forma en que debía obtenerse el ingreso base de liquidación pensional en los términos la referida ley, como en efecto se procedió. Sobre el pago simultáneo de salarios y mesadas pensionales Ahora bien, en lo que respecta a la alegada viabilidad del pago simultáneo de mesadas pensionales y asignaciones salariales derivadas de la actividad laboral, que a juicio de la parte demandante se encuentra avalada por lo normado en el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, es preciso indicar lo siguiente: La Ley 797 de 1993 introdujo importantes reformas a las disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993; entre ellas, se cuenta la adición del literal m) a su artículo 13, que a la letra señala:

7 Recuérdese, por virtud de lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante. «[…] m) Los recursos del Sistema General de Pensiones están destinados exclusivamente a dicho sistema y no pertenecen a la Nación, ni a las entidades que los administran […]» Sin embargo, contrario a la interpretación del apelante, la destinación exclusiva de los recursos del sistema general de pensiones no tiene la virtud de mutar la naturaleza pública de los mismos, sino que se orienta a dotarlos de una afectación especial que restringe cualquier posibilidad de que sean empleados para una finalidad que no sea la cobertura de las contingencias propias del sistema de pensiones. En ese sentido, al expresar el legislador que la pertenencia de esos dineros ya no se encuentra radicada en cabeza de la Nación ni de las entidades que los administran es solo un reflejo de la especialidad de la que estan investidos,