CE-05001-23-33-000-2016-00321-01(2729-17)-2020
Consejo de Estado
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Detalles
- Título
- CE-05001-23-33-000-2016-00321-01(2729-17)-2020
- Autor
- Consejo de Estado
- Categoría
- Jurisprudencia
- Área del derecho
- Administrativo
- Año
- 2020
PENSIÓN DE JUBILACIÓN / ACTIVIADES DE ALTO RIESGO/ RÉGIMEN DE TRANSICIÓN DE DECRETO 2090 DE 2003 / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD /
RÉGIMEN PENSIONAL DE LOS SERVIDORES DE LA RAMA JUDICIAL – Improcedencia Los servidores públicos que ejercen actividades de alto riesgo que se encontraban amparados por el Decreto 1835 de 1994, les fue concedido un régimen de transición con el Decreto 2090 de 2003 (que lo derogó) consistente en que quienes a 28 de julio de 2003 hubieren cotizado al menos 500 semanas, tendrán derecho a que, una vez cumplidas 1000 semanas cotizadas, la pensión de jubilación les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en la norma anterior que regula las actividades de alto riesgo, esto es, el Decreto 1835 de
1994. Este mínimo de 1000 semanas de cotización, debe entenderse como requisito necesario para ser beneficiario de la transición y no como un requisito para acceder al derecho pensional.(…) la sentencia apelada accedió a las pretensiones de la demanda al considerar que el actor es destinatario del régimen de transición del Decreto 2090 de 2003, pues acredita cuando menos 500 semanas de cotización especial al 28 de julio de 2003, fecha de entrada en vigencia de dicho decreto, así entonces, le asiste el derecho a pensionarse en la condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo, esto es, el Decreto 546 de 1971, del cual cumple con sus requisitos.
(…) se tiene que para el 1º de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia del sistema de seguridad social integral consagrado en la Ley 100 de 1993, el actor tenía 37 años de edad y un tiempo de servicios a la Rama Judicial y a la Fiscalía General de la Nación de 10 años, 9 meses y 10 días, lo que permite establecer que no es beneficiario del ya mencionado régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, circunstancia por la cual no es posible que su situación pensional se rija por el régimen especial anterior contenido en el Decreto 546 de 1971.(…) es de recordar que las normas que regulaba las actividades de alto riesgo con anterioridad al Decreto 2090 de 2003, eran la Ley 7ª de 1961 y el Decreto 1835 de 1994, entre otras, y no el Decreto 546 de 1971, por medio del cual se estableció el régimen de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público y de sus familiares.
NOTA DE RELATORÍA : Sobre el alcance del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003,ver: C de E, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 29 de junio de 2017, radicación: 08001-23-33-000-2012-00082-01(0391-14).
FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993ARTÍCULO 36 / DECRETO 546 DE 1971 / LEY 100 DE 1993ARTÍCULO 21 / DECRETO 1158 DE 1994 / ACUERDO 049
DE 1990 / LEY 100 DE 1993ARTÍCULO 33 / LEY 100 DE 1993ARTÍCULO 34 / / DECRETO 1835 DE 1994/ DECRETO 2090 DE 2003/ CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 53 / DECRETO 546 DE 1971 RECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR ACTIVIADES DE ALTO RIESGO – No cumplimiento de aportes La norma [artículo 5º del Decreto 1835 de 1994] impone 55 años de edad si es hombre y 50 si es mujer, cuando el servidor ha cotizado 1000 semanas en las actividades de alto riesgo descritas en el artículo 2º, numerales 2º y 3º del Decreto 1835 de 1994, dentro de las que se encuentra la desarrollada por el actor como fiscal delegado. En el presente caso, se advierte que el accionante cumplió 55 años de edad el 5 de diciembre de 2011, momento para el cual se encuentra demostrado que únicamente tenía 577 semanas aproximadas de cotización especial (1º de julio de 1992 al 28 de julio de 2003), es decir, incumplió con las 1000 semanas de aportes por dicho concepto según el artículo 5º del Decreto 1835 de 1994, lo cual le impide acceder a la prestación de conformidad con esta norma. Lo anterior, teniendo en cuenta que el Decreto 2090 de 2003 derogó el Decreto 1835 de 1994 y excluyó la labor desarrollada por el demandante dentro de las actividades catalogadas de alto riesgo, por lo que se puede establecer que el 28 de julio de 2003, fecha de entrada en vigencia de este decreto, supone la fecha
final de cotización especial del actor, máxime si se tiene en cuenta que las normas posteriores que desarrollaron las actividades de alto riesgo a esta norma tampoco la establecieron. Por todo lo dicho, la Sala encuentra que al accionante no le asiste el derecho a la pensión de jubilación según los Decretos 546 de 1971 y 1835 de 1994, razón por la cual se revocará la sentencia apelada que accedió a las pretensiones de la demanda y, en su lugar, se negarán.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN B
Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ
Bogotá, D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil veinte (2020).
Radicación número: 05001-23-33-000-2016-00321-01(2729-17)
Actor: GERSON AVILÉS RODRÍGUEZ
Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES
(COLPENSIONES) Asunto: Reconocimiento pensión de jubilación
FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011
Teniendo en cuenta que no existen irregularidades, vulneración a las garantías de las partes, ni nulidades procesales; decide la Sala1 el recurso de apelación interpuesto por el ente previsional demandado, como apelante único, contra la sentencia del 9 de marzo de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, sala cuarta de oralidad, que accedió a las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES 1 El expediente ingresó al Despacho el 2 de marzo de 2018, según informe secretarial visible a folio 258.
Pretensiones
1. El señor Gerson Avilés Rodríguez, demanda con la finalidad de obtener la nulidad del acto ficto producto del silencio administrativo negativo por la omisión de resolver su petición del 18 de junio de 2013, tendiente al reconocimiento de una pensión de jubilación según el Decreto 546 de 1971 o conforme al régimen de alto riesgo del Decreto 1835 de 1994.
2. A título de restablecimiento del derecho, solicita reconocer en su favor una pensión de jubilación según el Decreto 546 de 1971 o conforme al régimen por alto riesgo según los Decretos 1835 de 1994, 2090 de 2003 y 2655 de 2014, a partir del 5 de diciembre de 2011, además de condenar en costas y las demás consecuenciales.
Hechos
3. Para una mejor comprensión del asunto, a continuación la Sala ilustra la situación fáctica de la demanda.
4. El demandante nació el 5 de diciembre de 19562 y ha laborado de la siguiente
manera3: Entidad Cargo Desde Hasta empleadora Rama Judicial Juez 01-05-1983 30-06-1992 Fiscalía General Fiscal 01-07-1992 22-05-20154 de la Nación delegado Interrupciones no remuneradas Entidad Días de interrupción Rama Judicial 24 26 Total tiempo de servicio = 31 años, 11 meses y 10 días
5. El 18 de junio de 2013, el actor solicitó a COLPENSIONES el reconocimiento de una pensión de jubilación según el Decreto 546 de 1971 o de conformidad con el
régimen por alto riesgo de los Decretos 1835 de 1994 y 2090 de 2003, en su 2 Según registro civil de nacimiento y cédula de ciudadanía visibles a folios 25 y 26, respectivamente. 3 Conforme los certificados de información laboral visibles a folios 26 y 34, la constancia laboral que reposa a folio 33 y el certificado obrante a folio 38. 4 Fecha de la última certificación expedida por la Fiscalía General de la Nación (Fl. 38). condición de juez y fiscal delegado5, la que no fue resuelta configurándose así un acto ficto negativo.
6. A través de certificación del 11 de septiembre de 20126, suscrita por analista de la oficina de personal de la Fiscalía General de la Nación, se certificó que la entidad «(…) pago aporte por ALTO RIESGO, desde el 3 de agosto de 1994 al
(sic) julio de 2003, de conformidad con el Decreto 1835 de 1994, el cual fue derogado mediante la Ley (sic) 2090 de 2003.» Normas vulneradas y concepto de violación
7. La parte demandante cimenta sus pretensiones en los artículos 25, 48, 53 y 58 de la Constitución Política; 30 de la Ley 157 de 1887; 5º de la Ley 57 de 1887; 1º de la Ley 546 de 1971; 12 del Decreto 717 de 1978; 2º (literal a) de la Ley 4ª de 1992; 4º, 141 y 288 de la Ley 100 de 1993; 5º del Decreto 2527 de 2000; 1º del
Acto Legislativo 01 de 2005; 14 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo; Ley 33 de 1985; Decreto 1835 de 1994; Decreto 247 de 1997; Ley 476 de 1998; Decreto 2090 de 2003; Decreto 3900 de 2008; y Decreto 2655 de 2014.
8. Para el efecto, sostiene que el ente previsional demandado desconoció que le asiste el derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación según el Decreto 546 de 1971, pues: i) se vinculó con la Rama Judicial el 1º de mayo de 1983 y cuenta con más de 20 años de servicio en calidad de funcionario de esta y de la Fiscalía General de la Nación; ii) a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 (25 de julio de 2005), acreditaba plenamente las 750 semanas exigidas para la aplicabilidad, hasta el año 2014, del régimen pensional consagrado en este decreto; y iii) cumplió 55 años de edad el 5 de diciembre de 2011.
9. En cuanto al reconocimiento pensional según el Decreto 1835 de 1994, considera que debe ser otorgado bajo esta norma, dado que es beneficiario del régimen de transición dispuesto en el artículo 6º del Decreto 2090 del 2003, pues acreditó más de 500 semanas de cotización por alto riesgo como fiscal delegado a su entrada en vigencia, sin necesidad de cumplir con las exigencias de su parágrafo que remiten al cumplimiento de los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 5 Visible a folios 16 a 18.
6 Visible a folio 33. Contestación de la demanda
10. El ente previsional demandado, COLPENSIONES, se opone al reconocimiento pensional según los Decretos 546 de 1971 y 1835 de 1994, al considerar, en síntesis, que el demandante no es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues al 1º de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la norma, contaba únicamente con 37 años de edad y 10, años, 9 meses y 8 días de servicios, incumpliendo con los requisitos para su aplicación, esto es, 15 años de servicios y 40 de edad.
11. En consecuencia, las normas aplicables al demandante para el reconocimiento de la pensión de jubilación, son las previstas en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, cuyos requisitos aún no cumple.
12. De otra parte, recordó que para la aplicación de la extensión del régimen de transición hasta el año 2014, el afiliado no solo debe acreditar 750 semanas de cotización a la entrada de la vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 sino que también, como primera medida, encontrarse en dicho régimen por el cumplimiento de sus requisitos.
La sentencia apelada
13. El a quo accede a las pretensiones de la demanda y condena en costas, para lo cual ordena al ente previsional demandado a reconocer la pensión de jubilación al actor en cuantía del 75% de la asignación mensual más elevada en el año anterior a la fecha del cumplimiento del estatus, según el Decreto 546 de 1971.
14. Lo anterior, al considerar, luego de analizar la normativa aplicable al asunto y la situación fáctica, que el actor es destinatario del régimen de transición del Decreto 2090 de 2003, «(p)or el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades», pues acredita cuando menos 500 semanas de cotización especial al 28 de julio de 2003, fecha de entrada en vigencia de dicho decreto, así entonces, le asiste el derecho a pensionarse en la condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo, esto es, el Decreto 546 de 1971, del cual cumple con sus requisitos.
15. Por su parte, determina la procedencia de las costas conforme a los establecido en los artículos 188 de la Ley 1437 de 2011 y 365 de la Ley 1564 de
2012. Recurso de apelación
16. El ente previsional demandado, como apelante único, recurre con el propósito que sea revocado el fallo de primera instancia y, en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda, insistiendo en que al accionante no le asiste el derecho al reconocimiento pensional según los Decretos 546 de 1971 y 1835 de 1994, toda vez que incumple con los requisitos exigidos (40 años de edad y 15 de servicios) por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para ser beneficiario del régimen de transición, pues al 1º de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de esta ley, únicamente contaba con 37 años de edad y 10 años, 9 meses y 8
días de labores.
17. A su vez, indica que el demandante no reúne los requisitos de la transición dispuesta en el artículo 6º del Decreto 2090 de 2003 para la aplicación de las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo (Decreto 1835 de 1994), pues, de un lado, no acredita las 500 semanas de cotización especial al 28 de julio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la norma, y, de otro, no es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
18. Finalmente, recuerda que el Decreto 546 de 1971 no regula las actividades de alto riesgo, razón por la que no es posible llegar a este por ser beneficiario del régimen de transición del Decreto 20290 de 2003, «(p)or el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades.» Alegatos en segunda instancia y concepto del Ministerio Público
19. La parte demandante presenta alegatos de conclusión en lo que reitera sus argumentos expuestos en la demanda, mientras que el ente previsional demandando y el Ministerio Público no se pronuncian en la etapa procesal.
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR
Problema Jurídico
20. De acuerdo con los argumentos de la sentencia de primera instancia y los cargos formulados en la alzada, le corresponde a la Sala determinar si ¿para obtener el derecho pensional con base en una norma especial anterior a la Ley 100 de 1993, esto es, el Decreto 546 de 1971, se debe ser beneficiario del
régimen de transición y además cumplir con las condiciones del Acto Legislativo 01 de 2005?
21. Además, si ¿al demandante le asiste derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación por alto riesgo por su cargo desempeñado como fiscal delegado, de conformidad con los Decretos 1835 de 1994 y 2090 de 2003?
22. Para resolver lo anterior, la Sala tendrá en cuenta: i) el régimen de transición pensional previsto en la Ley 100 de 1993; ii) el marco normativo de la pensión de jubilación por alto riesgo reconocida a algunos empleados de la Fiscalía General de la Nación; y iii) el análisis del caso concreto.
Régimen de transición pensional previsto en la Ley 100 de 1993
23. Con anterioridad a la Reglamento Ley 100 de 1993 el legislador fijó requisitos y condiciones para acceder a la pensión de jubilación, entre otras disposiciones, en la Ley 6 de 1945, el Decreto 3135 de 1968, el Decreto 546 de 1971, la Ley 33 de 1985 y el Acuerdo 049 de 1990 General del Seguro Social Obligatorio de
Invalidez, Vejez y Muerte.
24. Con la Ley 100 de 1993 se creó el Sistema General de Pensiones para todos los habitantes del territorio nacional con el fin de garantizar, con amplia cobertura, a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte7. Con dicha implementación el legislador quiso proteger a dos grandes grupos de personas que se encontraban bajo regímenes pensionales anteriores, regímenes que quedarían insubsistentes ante la entrada en vigencia
7 La fecha de entrada en vigencia del sistema de pensiones fue el 1 de abril de 1994 para el sector privado y el sector público nacional; y el 30 de junio de 1995 para el sector público territorial, salvo que la respectiva autoridad territorial anticipara la citada fecha (Ley 100/93, art. 151). del nuevo sistema8.
25. El primer grupo de personas fue aquel que tenía unos derechos, garantías o beneficios adquiridos y establecidos conforme a las disposiciones normativas anteriores, para quienes a la fecha de entrada en vigencia de esta ley hubieren cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encontraran pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial en todos los órdenes del régimen de prima media y del sector privado en general (artículo 11).
26. El segundo grupo de personas, al que quiso proteger el legislador, fue a aquel que estaba próximo a adquirir el derecho a la pensión conforme a las disposiciones legales anteriores. Para este grupo, la Ley 100 de 1993 otorgó una vigencia ultractiva de algunos elementos del régimen pensional que lo cobijaba, concediéndole a dicho régimen unos efectos con el fin que a medida que estas personas cumplieran los requisitos para acceder a una pensión adquirieran el derecho en los términos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
27. Ciertamente, la Ley 100 de 1993, en su artículo 36, estableció el régimen de transición como mecanismo de protección frente al impacto del tránsito legislativo en materia pensional para quienes no hubieren consolidado el derecho a la
pensión durante la vigencia normativa anterior, pero estaban próximos a cumplir los requisitos para ello, caso en el cual se les mantendrían algunos presupuestos para acceder a la pensión en condiciones particulares, más favorables y diferentes frente a quienes fueran cobijados por el Sistema General de Pensiones.
28. La Corte Constitucional, en sentencia C-540 de 2008, analizó la vigencia de la Ley 33 de 1985, regulatoria del régimen general de pensiones para servidores públicos, y consideró que esta «rige de manera ultractiva y aún produce efectos jurídicos en nuestro ordenamiento. Esto obedece a que, en consideración a la existencia de una multiplicidad de regímenes pensionales anteriores a la reforma introducida por la Ley 100 de 1993, y con el propósito de proteger la expectativa legítima de adquirir el derecho a la pensión en las condiciones particulares de cada régimen, la misma Ley, en su artículo 36, previó un régimen de transición 8 La derogatoria orgánica de una norma se encuentra prevista en el artículo 3 de la Ley 153 de 1887 que dice: «Estímase insubsistente una disposición legal por declaración expresa del legislador, o por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, o por existir una ley nueva que regula íntegramente la materia a que la anterior disposición se refería».
(…)»9.
29. En efecto es así, por virtud del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que dispone: «ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres
y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Indice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.»
30. El régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993 se creó para proteger las expectativas legítimas que tenían los trabajadores afiliados al régimen de prima media con prestación definida a la fecha de su entrada en vigencia y que estuvieran próximos a pensionarse. Este grupo está conformado por «los servidores del Estado (empleados y funcionarios públicos, así como trabajadores
oficiales) de ambos sexos, que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaran con 35 años de edad o más si son mujeres, o con 40 si son hombres, o 15 años o más de servicios cotizados»10. Es decir, basta con reunir cualquiera de los anteriores requisitos para tener el derecho adquirido al régimen de transición11.
31. Por otra parte, conviene precisar que en virtud del Acto Legislativo 01 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, 9 En este caso la Corte Constitucional estudió la demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 1° (parcial) de la Ley 33 de 1985, porque a juicio de las demandantes se violaba el artículo 13 constitucional al igualar la edad de jubilación de empleados y empleadas oficiales. M.P. Humberto Sierra Porto. 10 Ídem. 11 Los regímenes exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social están taxativamente determinados en el artículo 279 de la misma Ley 100, sin que se mencione como exceptuado el de los servidores públicos regidos por la Ley 33 de 1985 (C-540 de 2008). excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho acto legislativo.
32. La Corte Constitucional, en sentencia C-168 de 1995, en control abstracto de constitucionalidad, declaró exequibles los incisos segundo y tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, salvo el aparte final del inciso tercero que fue declarado
inexequible12.
33. La declaratoria de exequibilidad se fundamentó en que los incisos segundo y tercero no violaban el artículo 53 de la Carta, porque el legislador al establecer las reglas de transición fijadas en ellos fue más allá de la protección de los derechos adquiridos, salvaguardando las expectativas de quienes estaban próximos por edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas a adquirir el derecho a la pensión de vejez, lo que mostraba «una plausible política social» que se adecuaba al artículo 25 constitucional, que garantiza una especial protección al trabajo.
34. Así mismo, la Corte consideró que la situación de las personas que se van acercando por edad o tiempo de servicio a las condiciones señaladas en la ley para acceder a la pensión de vejez, no es la misma de aquellas que apenas inician una vida laboral, llevan pocos años de servicio o su edad está bastante lejos de la exigida, pues para los primeros el legislador instituyó la protección de su expectativa legítima al encontrarse en proceso de consolidación del derecho, mientras para los segundos lo que existe es una mera expectativa.
35. Para aquellas personas que fueran beneficiarias del régimen de transición y que consolidaran el derecho a la pensión bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993, la Corte consideró que debía acudirse al principio de favorabilidad, que rige en materia laboral. Señaló «que esta es labor que incumbe al juez en cada caso concreto, pues es imposible, en juicios de constitucionalidad, confrontar la norma acusada que es genérica, con cada una de las distintas normas contempladas en los diferentes regímenes pensionales que antes de la vigencia de la ley 100 de
1993 existían en el sector privado y en el público, para establecer cuál resulta más favorable a determinado trabajador». Así lo explicó: 12 La norma señalaba: «Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuere igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos» «(…) que la "condición más beneficiosa" para el trabajador, se encuentra plenamente garantizada mediante la aplicación del principio de favorabilidad que se consagra en materia laboral, no sólo a nivel constitucional sino también legal, y a quien corresponde determinar en cada caso concreto cuál norma es más ventajosa o benéfica para el trabajador es a quien ha de aplicarla o interpretarla […]. La favorabilidad opera, entonces, no sólo cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, sino también cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones; la norma así escogida debe ser aplicada en su integridad, ya que no le está permitido al juez elegir de cada norma lo más ventajoso y crear una tercera, pues se estaría convirtiendo en legislador»13.
36. De acuerdo con lo expuesto, la sentencia C-168 de 1995 constituye un pronunciamiento jurisprudencial importante en materia de transición para precisar que algunos elementos del régimen pensional anterior a la Ley 100 de 1993 se extienden en el tiempo para aquellas personas que tienen una expectativa legítima de adquirir su pensión, eso sí con la opción de escoger la condición más
beneficiosa para definir su derecho pensional, esto es, entre el régimen de transición y el régimen previsto en la Ley 100 de 1993.
37. Precisamente, sobre el principio de la condición más beneficiosa, la Corte Constitucional, en sentencia C-596 de 1997, declaró exequible la expresión «al cual se encuentren afiliados» contenida en el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consideró que no era violatoria de los artículos 13 y 53 de la
Constitución Política.
38. La Corte, en la sentencia C-596 de 1997, al analizar el sentido y alcance de la norma demandada, sobre el régimen de transición precisó que «(d)icho beneficio consiste en el derecho a acceder a la pensión de vejez o de jubilación, con el cumplimiento de los requisitos relativos a edad y tiempo de servicio o semanas de cotización que se exigían en el régimen pensional al que estuvieran afiliados en el momento de entrar a regir la ley mencionada. Por lo tanto estas condiciones y las relativas al monto mismo de la pensión, no se rigen por la nueva ley (la Ley 100 de 1993), sino por las disposiciones que regulaban el régimen pensional al cual se encontraban afiliados en el momento de entrar a regir dicha ley. Las demás condiciones y requisitos, distintos de los mencionados, si se rigen por la referida Ley 100». 13 C-168 de 1995.
39. La Corte explicó que el beneficio estaba dado por la «posibilidad de obtener la pensión» según los requisitos del régimen pensional anterior, siempre y cuando estuvieran afiliados al mismo. Y al efecto consideró: «(n)o podía ser de otra forma,
porque de lo contrario, se pregunta la Corte: ¿Cuáles serían los requisitos o condiciones más favorables que se harían prevalecer frente a las exigencias de la nueva ley? Si la persona no estaba vinculada a ningún régimen pensional, no existía ni siquiera la expectativa de derecho a pensionarse según determinados requisitos […] Luego, por elementales razones de lógica jurídica, era necesario establecer el condicionamiento de estar afiliado a algún régimen pensional para efectos de ser acreedor al beneficio derivado del régimen de transición, consistente en poder pensionarse de conformidad con los requisitos y condiciones previstos para el régimen anterior»14.
40. Como corolario de lo anterior, es claro que las personas que fueran beneficiarias del régimen de transición, en virtud del principio de favorabilidad, al momento de consolidar su status pensional, pueden optar por un reconocimiento en las condiciones establecidas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (régimen de transición) o bajo los presupuestos de la pensión de vejez regulada en el Sistema General de Pensiones previstos en los artículos 33 y 34 en concordancia con el artículo 21 ibídem; el que le resulte más favorable.
Marco normativo pensión de jubilación por alto riesgo reconocida a algunos empleados de la Fiscalía General de la Nación
41. Sea lo primero de indicar, que el Gobierno Nacional, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial las conferidas por «(…) el ordinal 11 del artículo 189 y los literales e) y f) del ordinal 19 del artículo 150 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 140 de la Ley 100 de 1993», expidió el Decreto 1835 de 1994, «(p)or el cual se reglamentan las actividades de
alto riesgo de los servidores públicos», que preceptúa en su artículo 2º: «Artículo 2º. Actividades de alto riesgo. En desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993, sólo se consideran actividades de alto riesgo las siguientes:
1. En el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS: Personal de detectives en sus distintos grados y denominaciones de especializado, 14 Sentencia C-596 de 1997. profesional y agente.
2. En la Rama Judicial.
Funcionarios de la jurisdicción penal: Magistrados, Jueces Regionales, Jueces Penales del Circuito, Fiscales y empleados de los Cuerpos de Seguridad de la Fiscalía General de la Nación y los siguientes funcionarios del cuerpo técnico de investigaciones de la Fiscalía: Profesionales judiciales especiales, profesionales universitarios judiciales I y II, jefes de sección de criminalística, investigadores judiciales I y II, técnicos judiciales I y II y escoltas I y II. (…)»15.
