CE - 05001-23-33-000-2016-00747-01(25722)-2022

Radicado: 05001-23-33-000-2016-00747-01 (25722)

Demandante: Ingeant S.A.

FORMULACIÓN DE NUEVO CARGO DE NULIDAD EN EL RECURSO DE APELACIÓN / IMPROCEDENCIA DE LA FORMULACIÓN DE NUEVO CARGO DE NULIDAD EN EL RECURSO DE APELACIÓN / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA DE LA SENTENCIA / GARANTÍAS DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / GARANTÍA DEL DERECHO DE DEFENSA / DERECHO DE CONTRADICCIÓN PROCESAL La Sala se abstendrá de analizar los cargos de nulidad planteados originariamente en el recurso de apelación, y no en la demanda, asociados con la falta de competencia de la demandada para expedir los actos acusados, con la vulneración al debido proceso por la ausencia de notificación de un acto previo y con la indebida motivación de los actos. Su estudio está vedado por el artículo 281 del CGP (Código General del Proceso, Ley 1564 de 2012) porque llevaría a incurrir en un fallo incongruente, que además violaría los derechos al debido proceso y a la defensa y contradicción de la contraparte.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 281

PJ: Se debe inaplicar el Decreto Ley 2375 de 1974 por inconstitucional, habida cuenta de que no fue el legislador el que creó la contribución analizada?

CONTRIBUCIÓN AL FONDO PARA LA INDUSTRIA DE LA CONSTRUCCIÓN /

EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD / LEY PREEXISTENTE / PRINCIPIO DE

RESERVA LEGAL / FACULTADES EXTRAORDINARIAS CONFERIDAS AL

PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA

[A] la luz de la Sentencia C-014 de 1993, el tránsito constitucional no implica la derogatoria de todas las normas expedidas durante la vigencia de la anterior Constitución. El ordenamiento previo mantiene su vigencia en la medida en que la Constitución actual no establezca reglas diferentes o no exista un grado de incompatibilidad tal que se traduzca en una abierta contradicción entre la norma preexistente y la nueva Carta. Por consiguiente, el hecho de que con la Constitución de 1991 se hubiere producido un cambio relativo a la titularidad de las potestades normativas tributarias, con la adopción de un principio de reserva de ley estricto en materia tributaria, que prohíbe concederle al ejecutivo facultades extraordinarias para «decretar tributos» (ordinal 10.º del artículo 150 constitucional), no implica que las normas que no se ajustan a las nuevas condiciones formales sean inconstitucionales. La tesis contraria supone asignarle efectos retroactivos a las potestades normativas previstas en las nuevas disposiciones constitucionales, afectando los actos normativos que se profirieron en su día atendiendo los requisitos que exigía el ordenamiento entonces vigente. Como el Decreto Ley 2375 de 1974, que creó la contribución analizada, fue expedido por el presidente de la república en ejercicio de las facultades extraordinarias que le fueron conferidas con fundamento en el artículo 122 de la

Constitución de 1886, su vigencia no se vio enervada por la entrada en vigor de las nuevas disposiciones que sobre la creación de tributos impuso la Constitución de 1991.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1991 - ARTÍCULO 150

CONSTITUCIÓN DE 1886 - ARTÍCULO 122

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la legislación preexistente se deben tener en

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1

Radicado: 05001-23-33-000-2016-00747-01 (25722) Demandante: Ingeant S.A. consideración las reglas indicadas por la Corte Constitucional en la sentencia C - 014 de 1993, Exp. D-091, del 21 de enero de 1993, M.P. Ciro Angarita Baron NOTA DE RELATORÍA: Sobre la constitucionalidad del Decreto Ley 2375 de 1974 consultar pronunciamiento de la Sala en sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 12 de agosto de 2021, Exp. 05001-23-33-000-2017-02297-01(24616), C.P.

Stella Jeannette Carvajal Basto Concurrió una vulneración del debido proceso por el hecho de que se hubiesen expedido los actos acusados cuando ya se había calculado la obligación mediante un formato previo de liquidación?

ACTO DE DETERMINACIÓN DEL IMPUESTO / CONTRIBUCIÓN AL FONDO PARA

LA INDUSTRIA DE LA CONSTRUCCIÓN / CONTRIBUCIÓN PARAFISCAL AL SENA

/ PROCESO DE DETERMINACIÓN DEL IMPUESTO / CONTENIDO DEL ACTO

ADMINISTRATIVO / AUSENCIA DE VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO /

REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA

[C]uando las resoluciones de determinación oficial expedidas por la demandada expresamente incorporen dentro de su texto el contenido de liquidaciones previas en los que calculan los tributos a cargo de los administrados, estos últimos corresponden a actos que no agotan la potestad de fiscalización y determinación ejercida por dicha entidad, sino que constituyen soportes de las resoluciones oficiales de determinación que pasan a ser parte íntegra de las mismas. Por tanto, al igual que lo hizo el a quo, la Sala concluye que, en vista de que los actos de determinación demandados señalaron la liquidación previa como parte de su contenido, no se vulneró la máxima invocada por la actora porque no se trata de dos liquidaciones expedidas por la misma obligación.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la no vulneración del debido proceso al expedir liquidaciones previas en el cálculo de los tributos consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 30 de julio de 2015, Exp. 76001-23-31-000-2008-0123301(19152), C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 27 de junio de 2019, Exp. 08001-23-33-000-2013-0082202(22907), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 08 de agosto de 2019, Exp. 08001-23-33-000-2013-0039501(22247), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez

CONDENA EN COSTAS / CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA / IMPROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS / FALTA DE PRUEBA DE LA CAUSACIÓN DE LA CONDENA EN COSTAS Por no estar probadas en el expediente, la Sala se abstendrá de condenar en costas en segunda instancia, conforme con lo establecido en el artículo 365.8 del CGP. No se pronunciará respecto a las costas impuestas por el tribunal porque no fueron apeladas.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 365

NUMERAL 8

CONSEJO DE ESTADO

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2

Radicado: 05001-23-33-000-2016-00747-01 (25722)

Demandante: Ingeant S.A.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de junio de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 05001-23-33-000-2016-00747-01(25722)

Actor: INGEANT S.A.

Demandado: SENA FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 18 de diciembre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquía, que negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas (f. 179).

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA Con la Resolución nro. 4687, del 21 de julio de 2015 (ff. 15 a 16), la demandada liquidó la contribución parafiscal al fondo de formación profesional de la industria de la construcción a cargo de la actora por los años 2010 a 2013. La decisión fue confirmada en la Resolución nro. 6772, del 15 de septiembre del 2015 (ff. 25 a 32). ANTECEDENTES PROCESALES Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del CPACA (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011), la demandante formuló las siguientes pretensiones (f. 2): 1.1. Pretensión primera: que se declare la nulidad de la Resolución nro. 4687 de julio 21 de 2015 y la Resolución nro. 6772 del 15 de septiembre del 2015, por medio de las cuales se practica una liquidación de aforo y se resuelve el recurso de reposición. 1.2. Pretensiones subsidiarias: que como consecuencia de la declaración de nulidad anteriormente solicitada, se restablezca en su derecho a la demandante de la siguiente forma: 1.2.1. Se declare la ilegalidad y no procedencia de la Resolución nro. 4687 de 2015, mediante la cual se determina y cuantifica el tributo llamado FIC, lo mismo sobre la Resolución nro. 6772 de 2015, mediante la cual se resuelve el recurso de reposición y se confirma el tributo demandado, y por lo tanto se confirme que la demandante no adeuda saldo alguno al SENA por el tributo objeto

de la presente demanda. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3

Radicado: 05001-23-33-000-2016-00747-01 (25722) Demandante: Ingeant S.A. 1.2.2. Se ordene al SENA, regional Antioquía, actualizar el debido cobro en relación con la demandante.

A los anteriores efectos, invocó como vulnerados los artículos 29 y 338 de la Constitución, bajo el siguiente concepto de violación (ff. 1 a 6): Solicitó la inaplicación del Decreto Ley 2375 de 1974 porque contraría el principio de reserva de ley en materia tributaria, en la medida en que estableció la contribución al fondo nacional de formación profesional de la industria de la construcción. Alegó que, en consecuencia, los actos demandados deben anularse. Agregó que su contraparte violó el debido proceso porque liquidó el tributo, siendo que ya había determinado la obligación a cargo mediante el formato de liquidación nro. 05-049-002, del 17 de febrero de 2015. Contestación de la demanda La demandada se opuso a las pretensiones de la actora (ff. 52 a 55), para lo cual aseguró que expidió los actos en cumplimiento de las disposiciones legales y en observancia de todas las garantías constitucionales al debido proceso y al derecho de defensa. Adujo que calculó el tributo mediante el mencionado formato de liquidación, pero, debido a que no fue reconocido como título ejecutivo en el proceso de reorganización que adelantó la actora, profirió los actos demandados para determinar

oficialmente la obligación. Sentencia apelada El tribunal negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la actora (ff. 169 a 179). Basado en la sentencia C-146 de 1992 de la Corte Constitucional, señaló que la entrada en vigor de la actual Constitución no trajo como consecuencia la derogatoria de todas las normas expedidas con anterioridad, pues solo se entienden derogadas si son notoriamente contrarias a la nueva Carta. Así, juzgó que no había lugar a inaplicar el Decreto Ley 2375 de 1974, pues fue expedido por la autoridad que en ese momento era constitucionalmente competente. A la luz de la sentencia del 08 de agosto de 2019 (exp. 22247, CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez), concluyó que el formato de liquidación es un acta que hace parte íntegra de la resolución enjuiciada, por lo cual su expedición no contrarió el derecho al debido proceso de la actora. Recurso de apelación La demandante apeló la decisión del tribunal (ff. 186 a 192). Insistió en que el Decreto Ley 2375 de 1974 era inaplicable por transgredir el principio de reserva de ley y en que la demandada vulneró el debido proceso al expedir dos actos administrativos de determinación oficial del tributo en discusión. Añadió que su contraparte carecía de competencia para liquidar oficialmente la contribución analizada porque no existe un procedimiento específico para su determinación; y que, en caso de considerar que era aplicable el procedimiento del ET (Estatuto Tributario), se tendría que reconocer la

vulneración al debido proceso por el hecho de que no se le notificó el acto previo de que trata el artículo 715 ibidem. Finalmente, señaló que las resoluciones enjuiciadas fueron indebidamente motivadas al no incluir las disposiciones procedimentales que las Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4

Radicado: 05001-23-33-000-2016-00747-01 (25722) Demandante: Ingeant S.A. sustentaban, circunstancia que le habría impedido ejercer su derecho de defensa.

Pronunciamientos sobre el recurso1 La demandada insistió en los argumentos presentados en la contestación y afirmó que, conforme a lo señalado por el tribunal, la liquidación previa de la contribución es un acto que hace parte íntegra de la resolución de determinación enjuiciada (índice 13)2. La demandante y el ministerio público guardaron silencio.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1Juzga la Sala la legalidad de los actos acusados, atendiendo a los cargos de apelación formulados por la actora, en calidad de apelante única, contra la sentencia del tribunal que negó las pretensiones de la demanda e impuso condena en costas. Así, corresponde determinar si se debe inaplicar el Decreto Ley 2375 de 1974 por inconstitucional, habida cuenta de que no fue el legislador el que creó la contribución analizada. En función de lo que se decida al respecto, la Sala tendrá que establecer si concurrió una vulneración del debido proceso por el hecho de que se hubiesen

expedido los actos acusados cuando ya se había calculado la obligación mediante un formato previo de liquidación. La Sala se abstendrá de analizar los cargos de nulidad planteados originariamente en el recurso de apelación, y no en la demanda, asociados con la falta de competencia de la demandada para expedir los actos acusados, con la vulneración al debido proceso por la ausencia de notificación de un acto previo y con la indebida motivación de los actos. Su estudio está vedado por el artículo 281 del CGP (Código General del Proceso, Ley 1564 de 2012) porque llevaría a incurrir en un fallo incongruente, que además violaría los derechos al debido proceso y a la defensa y contradicción de la contraparte. 2Respecto a la inaplicación del Decreto Ley 2375 de 1974, la actora afirma que, a la luz del artículo 338 Superior, procede la excepción de inconstitucionalidad porque dicho cuerpo normativo contraviene el mandato constitucional de reserva de ley tributaria, que circunscribe en el legislador la potestad normativa de crear tributos. En contraste, la demandada afirma que los actos acusados se adecúan a los mandatos constitucionales y legales que rigen la contribución examinada. 2.1Sobre la cuestión debatida en relación con el Decreto Ley 2375 de 1974, la Sala ya se pronunció en la sentencia del 12 de agosto de 2021 (exp. 24616, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto). En consecuencia, el presente caso será juzgado atendiendo los fundamentos jurídicos expuestos en el mencionado precedente. 2.2Según la tesis jurídica que ahora se reitera, a la luz de la Sentencia C-014 de 1993,

el tránsito constitucional no implica la derogatoria de todas las normas expedidas durante la vigencia de la anterior Constitución. El ordenamiento previo mantiene su vigencia en la medida en que la Constitución actual no establezca reglas diferentes o no exista un grado de incompatibilidad tal que se traduzca en una abierta contradicción entre la norma preexistente y la nueva Carta. Por consiguiente, el hecho de que con la Constitución de 1991 se hubiere producido un cambio relativo a la titularidad de las potestades normativas tributarias, con la adopción de un principio de reserva de ley 1 El recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia fue presentado con posterioridad a la reforma introducida al CPACA por la Ley 2080 de 2021, es decir, después del 25 de enero de 2021. 2 Del historial de actuaciones registradas en el repositorio informático Samai. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5

Radicado: 05001-23-33-000-2016-00747-01 (25722) Demandante: Ingeant S.A. estricto en materia tributaria, que prohíbe concederle al ejecutivo facultades extraordinarias para «decretar tributos» (ordinal 10.º del artículo 150 constitucional), no implica que las normas que no se ajustan a las nuevas condiciones formales sean inconstitucionales. La tesis contraria supone asignarle efectos retroactivos a las potestades normativas previstas en las nuevas disposiciones constitucionales, afectando los actos normativos que se profirieron en su día atendiendo los requisitos

que exigía el ordenamiento entonces vigente. Como el Decreto Ley 2375 de 1974, que creó la contribución analizada, fue expedido por el presidente de la república en ejercicio de las facultades extraordinarias que le fueron conferidas con fundamento en el artículo 122 de la Constitución de 1886, su vigencia no se vio enervada por la entrada en vigor de las nuevas disposiciones que sobre la creación de tributos impuso la Constitución de 1991. No prospera el cargo de apelación.

3. En cuanto a la vulneración al debido proceso por la expedición de un formato de liquidación de la contribución en discusión de manera previa a los actos enjuiciados, la actora aduce que dicha actuación contrarió esa máxima porque en los actos acusados su contraparte determinó por segunda vez la obligación tributaria. En su apelación no controvierte el fundamento fáctico de la decisión del tribunal concerniente a que se expidió un formato de liquidación previa y que los actos enjuiciados expresamente señalaron la misma como parte de su contenido, sino que discute si se vulnera el debido proceso al expedir los actos enjuiciados cuando la Administración ya había calculado la misma obligación mediante un formato previo de liquidación. 3.1Dado que ese asunto fue materia de estudio en las providencias del 30 de julio de 2015 (exp. 19152, CP: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas) y del 27 de junio y del 08 de agosto de 2019 (exps. 22907 y 22247, CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez), la Sala fallará la presente controversia atendiendo a los criterios de decisión judicial allí fijados. 3.2De acuerdo con ellos, cuando las resoluciones de determinación oficial expedidas

por la demandada expresamente incorporen dentro de su texto el contenido de liquidaciones previas en los que calculan los tributos a cargo de los administrados, estos últimos corresponden a actos que no agotan la potestad de fiscalización y determinación ejercida por dicha entidad, sino que constituyen soportes de las resoluciones oficiales de determinación que pasan a ser parte íntegra de las mismas. Por tanto, al igual que lo hizo el a quo, la Sala concluye que, en vista de que los actos de determinación demandados señalaron la liquidación previa como parte de su contenido, no se vulneró la máxima invocada por la actora porque no se trata de dos liquidaciones expedidas por la misma obligación. No prospera el cargo de apelación. 4En suma, la Sala procederá a confirmar la sentencia apelada, porque carecen de fundamento jurídico todos los cargos propuestos por la apelante única. 5Por no estar probadas en el expediente, la Sala se abstendrá de condenar en costas en segunda instancia, conforme con lo establecido en el artículo 365.8 del CGP. No se pronunciará respecto a las costas impuestas por el tribunal porque no fueron apeladas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6

Radicado: 05001-23-33-000-2016-00747-01 (25722)

Demandante: Ingeant S.A.

FALLA

1. Confirmar la sentencia apelada.

2. Sin condena en costas en esta instancia.

3. Reconocer personería jurídica a Olga Lucía Flórez Cuartas como apoderada de la parte demandada, de conformidad con el poder otorgado (índice 8).

Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Presidente (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)

MILTON CHAVES GARCÍA MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7