CE - 05001-23-33-000-2016-00804-01(25383)-2022

Radicado: 05001-23-33-000-2016-00804-01 (25383)

Demandante: CONSTRUCOES E COMERCIO CAMARGO CORREA SA SUCURSAL COLOMBIA

IMPUGNACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / IMPROCEDENCIA DEL

CONTROL DE LEGALIDAD / GARANTÍAS DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO

ADMINISTRATIVO / GARANTÍA DEL DERECHO DE DEFENSA / REITERACION DE LA JURISPRUDENCIA Se precisa que conforme a los artículos 29 de la CP, y 137 y 138 del CPACA, la Sala se abstendrá de analizar el cargo de impugnación relacionado con la exención de IVA por exportación de servicios a que se refiere el artículo 481 del ET y el Decreto 1805 de 2010, toda vez que no fue el fundamento legal de la decisión administrativa, la cual se circunscribió a aplicar el parágrafo 3 del artículo 420 ib. pues, a juicio de la Administración, se generó el IVA por haberse suscrito en Medellín un contrato de arrendamiento de equipos para la construcción, utilizados en Venezuela. Como lo ha precisado la Sala, dado que el acto es -en sí mismoel objeto y el límite del control de legalidad ejercido por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, abordar tal planteamiento conduciría a violar los derechos al debido proceso y a la defensa y contradicción de la parte actora, pues ella promovió una demanda para enervar las argumentaciones contenidas en la liquidación oficial acusada y en la resolución que la confirmó, sin que le asista razón a la entidad demandada en que el análisis del a quo se basó en dicha exención por cuanto, como se desprende de lo señalado en el

acápite de la sentencia apelada, el mismo se refirió a la no configuración del hecho generador del IVA.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 29 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 137, 138

NOTA DE RELATORÍA: Sobre las garantías al debido proceso y al derecho de defensa y contradicción de la parte actora cuando los hechos y reparos que componen la impugnación no fueron esbozados en la fundamentación de la decisión administrativa enjuiciada consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 2 de octubre de 2019, Exp. 05001-23-33-000-2013-01044-01(21663), C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 26 de agosto de 2021, Exp. 25000-23-37-000-2015-01310-01(25096), C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez PJ: El servicio de arrendamiento de maquinaria prestado por la actora a la sucursal de Venezuela se encuentra gravado con el impuesto sobre las ventas?

IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS / CONCEPTO DE SERVICIO EN EL IMPUESTO

SOBRE LAS VENTAS / HECHO GENERADOR DEL IMPUESTO SOBRE LAS

VENTAS / HECHO GENERADOR DEL IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS POR PRESTACIÓN DE SERVICIOS EN EL TERRITORIO NACIONAL El artículo 420 del ET, en la redacción vigente para el periodo discutido, incluía como hechos generadores del IVA: a) las ventas de bienes corporales muebles, no

excluidas expresamente, b) la prestación de servicios en el territorio nacional, c) la importación de bienes corporales, no excluidos expresamente y d) la circulación, venta u operación de juegos de suerte y azar, con excepción de las loterías. Así, la referida disposición incluyó a la prestación de servicios en el territorio nacional 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 05001-23-33-000-2016-00804-01 (25383) Demandante: CONSTRUCOES E COMERCIO CAMARGO CORREA SA SUCURSAL COLOMBIA entre los hechos generadores de impuesto sobre las ventas, al entender, por regla general, que tal actividad ocurre en la sede del prestador del servicio, salvo en los que se entienden prestados en el lugar de su ubicación (los relacionados con bienes inmuebles), en el lugar donde se realizan materialmente (los de carácter cultural y artístico, así como los relativos a su organización, los de carga y descarga, trasbordo y almacenaje), y los que el numeral 3 entiende prestados en Colombia a pesar de haberse ejecutado desde el exterior a favor de usuarios o destinatarios ubicados en el territorio nacional. (…) [C]omo lo explicó el concepto unificado de IVA 001 de 2003, doctrina oficial y vigente de la DIAN, el Estatuto Tributario consagró ciertas reglas para establecer en qué casos podría generarse el impuesto. Para la prestación de servicios, indicó que «la Ley es clara al señalar el elemento espacial, el territorio

nacional. Lo que aquí interesa para que surja el cobro del impuesto es que el servicio se preste dentro del territorio del Estado y no aplica sobre servicios que se presten en el exterior. Lo determinante es el lugar donde se materialice la obligación de hacer correspondiente, al menos en su inicio, aunque la realización se complete o perfeccione fuera del territorio nacional […]». (…) [L]a obligación de hacer a cargo de la actora, esto es, la de entregar los equipos objeto de arrendamiento para ser utilizados de manera inmediata en la ejecución de obras civiles en Venezuela, se materializó en dicho país, es decir, en el exterior, razón por la cual se está ante una no sujeción al impuesto sobre las ventas, como lo concluyó el a quo, toda vez que el servicio no se prestó dentro del territorio nacional, lo cual descarta la aplicación del artículo 420 del ET; se enfatiza que lo que da lugar al impuesto, no es la suscripción de un contrato -hecho generador propio de los tributos de carácter documental tales como el impuesto de timbre, las estampillas, o la contribución especial de que trata la Ley 1106 de 2006sino la prestación de un servicio en el territorio nacional según los precisos términos del artículo 420 ib., vigente para la época de los hechos, lo cual, se repite, no ocurrió.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 420 / DECRETO 1372 DE 1992 - ARTÍCULO 1 / CONCEPTO UNIFICADO DE IVA 001 DE 2003 (DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN) Es procedente la condena en costas impuesta a la DIAN?

CONDENA EN COSTAS / CONDENA EN COSTAS EN PRIMERA INSTANCIA / CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA / IMPROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS / FALTA DE PRUEBA DE LA CAUSACIÓN DE LA CONDENA EN COSTAS Según lo dispuesto en los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP, para que proceda la condena en costas deben estar probadas en el expediente, situación que no se advierte en el presente caso. Por lo anterior, se revocará la condena en costas impuesta por el a quo y, por las mismas razones, la Sala se abstendrá de condenar en costas en la presente instancia.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 365

2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 05001-23-33-000-2016-00804-01 (25383)

Demandante: CONSTRUCOES E COMERCIO CAMARGO CORREA SA SUCURSAL COLOMBIA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá D.C., doce (12) de mayo de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 05001-23-33-000-2016-00804-01(25383)

Actor: CONSTRUCOES E COMERCIO CAMARGO CORREA SA SUCURSAL

COLOMBIA

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 28 de julio de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Decisión Oral, que resolvió1: «PRIMERO: DECLÁRASE la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión Impuesto sobre las ventas No. 112412014000149 del 26 de diciembre de 2.014 y la Resolución No. 112362015000022 de noviembre 23 de 2.015 “POR LA CUAL SE DECIDE UN RECURSO DE RECONSIDERACIÓN”, expedidas por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN -.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, se declara en firme la declaración privada del impuesto sobre las ventas – IVA – correspondiente al quinto (5º) bimestre (septiembreoctubre) del año gravable 2011 presentada por la demandante.

TERCERO: Se condena en costas a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN – a favor de la demandante, Construçoes e Comércio Camargo Corréa S.A.

Sucursal Colombia. Teniendo en cuenta la regla 3 del artículo 366 del Código General del Proceso, las agencias en derecho las liquidará la magistrada sustanciadora». ANTECEDENTES El 10 de noviembre de 2011, CONSTRUCOES E COMERCIO CAMARGO CORREA SA SUCURSAL COLOMBIA2 presentó la declaración de IVA del bimestre 5 de 2011, en la cual registró un saldo a favor de $30.575.0003.

1 Fl. 237 c.p. 1 2 Puede desarrollar en Colombia los siguientes negocios: «servicios de construcción, de terraplén, de obras de ingeniería, de servicios públicos mediante concesión, importación, exportación, obras de infraestructura y saneamiento básico y demás actividades afines. El arrendamiento mercantil». Fl. 12 vto. c.p. 1 3 Fl. 8 c.a. 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 05001-23-33-000-2016-00804-01 (25383) Demandante: CONSTRUCOES E COMERCIO CAMARGO CORREA SA SUCURSAL COLOMBIA El 31 de julio de 2013, la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Impuestos de Medellín, dictó el auto de apertura 112382013001968 por el programa “OTRAS INVESTIGACIONES”, en relación con la referida declaración4. El 9 de abril de 2014, la misma División de Gestión de Fiscalización profirió el Requerimiento Especial 112382014000034, en el que propuso reclasificar ingresos brutos por operaciones no gravadas a gravadas en la suma de $150.302.000, adicionar el impuesto generado en $24.048.000, desconocer impuestos descontables por $6.407.000 e imponer sanción por inexactitud de $48.728.000, para fijar un saldo a pagar de $48.608.0005. La contribuyente dio respuesta a este acto6. El 26 de diciembre de 2014, la División de Gestión de Liquidación de la Dirección

Seccional de Impuestos de Medellín profirió la Liquidación Oficial de Revisión 112412014000149, en la cual mantuvo las glosas propuestas en el requerimiento especial7. Contra este acto se interpuso recurso de reconsideración8. El 23 de noviembre de 2015, mediante la Resolución 11236201500022, la División de Gestión Jurídica de la Dirección Seccional de Impuestos de Medellín confirmó el acto liquidatorio9. DEMANDA CONSTRUCOES E COMERCIO CAMARGO CORREA SA SUCURSAL COLOMBIA, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del CPACA, formuló las siguientes pretensiones10: «[…] 3.1. Se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos:

EXPEDIENTE LIQUIDACIÓN RESOLUCIÓN QUE

ADMINISTRATIVO OFICIAL DE RESUELVE EL

REVISIÓN RECURSO DE RECONSIDERACIÓN OP 2011 2013 1968 112412014000149 del 112362015000022 del 23 26 de diciembre de de noviembre de 2015. 2014. Dichos actos administrativos fueron proferidos por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Medellín y la Dirección de Gestión Jurídica de la Dirección Seccional Impuestos de Medellín, respectivamente. 3.2. Que como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se declare la firmeza de la declaración privada del Impuesto sobre las Ventas (IVA) correspondiente al 5º bimestre (Septiembre-Octubre) del año gravable 2011 presentada oportunamente por la Compañía el 10 de noviembre de 2011.

3.3. Que se condene en costas y agencias en derecho a la parte demandada». 4 Fl. 3 c.a. 5 Fls. 133 a 140 c.a. 6 Fls. 146 a 160 c.a. 7 Fls. 74 a 86 c.p. 8 Fls. 274 a 289 c.a. 9 Fls. 90 a 102 c.p. 1 10 Fl. 5 c.p. 1 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 05001-23-33-000-2016-00804-01 (25383) Demandante: CONSTRUCOES E COMERCIO CAMARGO CORREA SA SUCURSAL COLOMBIA La demandante invocó como normas violadas, las siguientes: • Artículos 95 y 363 de la Constitución Política • Artículos 420 [2] y [parágrafo 3] y 683 del Estatuto Tributario • Artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente: Nulidad de la actuación administrativa por violación del principio de legalidad en la indebida interpretación y aplicación del artículo 420 del ET Los argumentos planteados por la Administración para gravar con IVA los ingresos derivados del contrato de arrendamiento de equipos para la construcción, por haberse suscrito en Medellín, sede del prestador del servicio, no tuvieron en cuenta la realidad en la que se desarrolló el mismo: Camargo Correa sucursal Colombia, en calidad de arrendadora, y Camargo Correa sucursal Venezuela, como arrendataria, suscribieron

en Medellín un contrato de arrendamiento de equipos para la construcción, en virtud del cual, los equipos fueron sometidos al régimen de exportación temporal para que el arrendatario dispusiera del uso y goce de los mismos exclusivamente en Venezuela. De acuerdo con el artículo 1973 del Código Civil, el contrato de arrendamiento se perfecciona con la entrega de la cosa, esto es, del bien corporal al arrendatario para su uso y goce porque, de no ser así, el contrato sería nulo o inexistente; con la exportación de la maquinaria, la cual solo podía ser explotada en Venezuela según lo estipulado en el contrato, se cumplió un requisito esencial para el perfeccionamiento del mismo. La regla general contenida en el artículo 420 del ET según la cual la prestación de servicios en el territorio nacional se encuentra sometida al IVA, debe analizarse en concordancia con lo dispuesto en el parágrafo 3 de la misma norma pues, aunque condiciona la imposición del gravamen a que el servicio se preste en el territorio nacional, incorporó unas reglas especiales como la señalada en el numeral 3 que estableció una ficción de territorialidad relativa a que algunos servicios ejecutados desde el exterior a favor de usuarios o destinatarios ubicados en el territorio nacional, se entienden prestados en Colombia y, por ende, causan el IVA. Con base en una interpretación errónea de lo dispuesto en el parágrafo 3, numeral 3, literal c), del artículo 420 del ET -arrendamiento de bienes corporales muebles con excepción de los correspondientes a naves, aeronaves y demás bienes muebles destinados al servicio de transporte internacional por empresas dedicadas a esa actividad– la

Administración pretende gravar el servicio de arrendamiento de equipos para la construcción que le presta la sucursal colombiana en calidad de arrendadora, a la sucursal en Venezuela, arrendataria en dicho país, sin tener en cuenta que para dar aplicación a la excepción introducida por la Ley 383 de 1997, denominada por la doctrina “ficción de territorialidad” se requiere la existencia de dos elementos a saber: (i) que los servicios sean ejecutados desde el exterior, y (ii) que los usuarios o destinatarios del servicio se encuentren ubicados en el territorio nacional. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 05001-23-33-000-2016-00804-01 (25383) Demandante: CONSTRUCOES E COMERCIO CAMARGO CORREA SA SUCURSAL COLOMBIA No le es dable a la Administración fundamentar su actuación en lo dispuesto en la referida norma y en la sentencia 14124 del 7 de diciembre de 2004 del Consejo de Estado la cual se refiere a la ficción de la territorialidad ya que, en este caso, los servicios no se ejecutaron desde el exterior en beneficio de la compañía en Colombia, sino que se prestaron en su totalidad en el exterior a favor de un beneficiario ubicado en Venezuela, por lo que no se configuró el hecho generador del tributo. La actuación de la DIAN contraviene lo dispuesto en el artículo 420 del ET e incurre en un entendimiento equivocado de la norma y del oficio 025206 de 2006 cuando pretende aplicarlos sobre servicios prestados en el exterior a favor de un no residente

en Colombia, por lo que los ingresos de la compañía no pueden entenderse gravados con IVA en cuanto no se cumplen los presupuestos del hecho generador del impuesto. Se vulnera el principio de legalidad puesto que el hecho generador como elemento determinante de la sujeción pasiva solo puede ser fijado por la ley conforme al artículo 338 de la CP en concordancia con el artículo 420 ib., que advierte que los servicios son gravados cuando se prestan en el territorio nacional. Improcedencia de la adición del impuesto y del desconocimiento de impuestos descontables por $6.407.000 Al ser improcedente la reclasificación propuesta por la Administración, no es dable calcular el 16% de IVA sobre ingresos que no cumplen con los presupuestos para ser gravados pues, de hacerlo, se ocasionaría un perjuicio económico a la compañía al imponerle una carga que no debe soportar. Los impuestos descontables declarados por la sociedad corresponden en su totalidad a tributos pagados, originados en operaciones que resultaron computables como costo o gasto para la compañía, sin que la Administración motivara o probara que los tratados como descontables se hubieran tomado de operaciones no gravadas, por lo que el procedimiento realizado por la compañía es acorde con la normativa que lo regula. Improcedencia de la sanción por inexactitud No se configuró el presupuesto de hecho consagrado en el artículo 647 del ET, por lo que fue invocado y aplicado por la Administración de manera errónea; los ajustes efectuados son improcedentes pues no es posible reclasificar a ingresos gravados los obtenidos por servicios prestados en el exterior, toda vez que el artículo 420 del ET no contempla dicho hecho generador, sin que los impuestos descontables liquidados por

la sociedad sean inexistentes, ya que la DIAN hizo una interpretación diferente de la norma. La Administración fundamentó su actuación en una interpretación errónea del parágrafo 3 del artículo 420 del ET, mientras que la compañía se basó en lo dispuesto en la misma norma, en los principios del derecho tributario y en la doctrina oficial de la DIAN, para demostrar la improcedencia de las glosas propuestas, así: (i) el hecho generador del IVA es la prestación de servicios en el territorio nacional, (ii) de acuerdo con el principio de legalidad, la creación de hechos generadores del tributo es facultad exclusiva del legislador por lo que no le es dable a la Administración imponer uno nuevo vía interpretación, (iii) conforme al principio de territorialidad, no se pueden gravar servicios prestados en el exterior a favor de un beneficiario ubicado en el exterior, y (iv) la doctrina en la que se apoya 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 05001-23-33-000-2016-00804-01 (25383) Demandante: CONSTRUCOES E COMERCIO CAMARGO CORREA SA SUCURSAL COLOMBIA la Administración es interpretada de manera errónea, tesis que desvirtúa el concepto unificado de IVA 001 de 2003. Lo anterior evidencia una diferencia en la interpretación del derecho aplicable, aspecto no constitutivo de inexactitud según el último inciso del artículo 647 del ET. Violación del artículo 137 del CPACA al incurrir en falsa motivación por indebida aplicación del artículo 420 del ET

Se configuró la causal de falsa motivación toda vez que la Administración sustentó la modificación de la declaración de IVA del periodo discutido, en supuestos de hecho diferentes a la realidad fáctica de la sociedad, lo cual condujo a una errónea aplicación del artículo 420 del ET. Los supuestos que contempla la norma fueron apreciados de manera equivocada pues no concuerdan con la realidad de la actividad desarrollada por la compañía, con lo cual la reclasificación efectuada por la Administración para gravar un servicio ajeno al impuesto tuvo un ánimo recaudatorio. Violación de los principios de equidad y justicia La Administración desconoce los referidos principios cuando pretende convertir a la compañía en sujeto pasivo del IVA por la prestación de un servicio en el exterior, el cual no se enmarca en los hechos generadores del tributo, ni en las reglas taxativamente señaladas en la ley para clasificarlo como un servicio gravado con el mismo, por lo que se le exige una carga económica que no se ajusta a la realidad de la actividad desarrollada. OPOSICIÓN La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en los argumentos que se exponen a continuación11: De lo establecido en el contrato, se concluyó que la actora prestó un servicio de arrendamiento de bienes corporales muebles gravado con IVA, de conformidad con el parágrafo 3 del artículo 420 del ET; del tenor literal de la norma, se infiere que uno de los hechos generadores del impuesto es la prestación de servicios en el territorio nacional, los cuales se consideran prestados en la sede del prestador del servicio, independientemente del lugar donde se ejecute la labor contratada. Otra razón para

gravar con el impuesto el servicio de arrendamiento de bienes corporales muebles, es que no se encuentra expresamente exento o excluido de acuerdo con los artículos 424 y 476 del ET. No se pueden confundir, como lo pretende la demandante, los efectos civiles y tributarios de un contrato de arrendamiento de un bien mueble, ya que una cosa es el momento en el que se perfecciona el mismo, y otra diferente cuando se configura el hecho generador del IVA, el cual puede o no coincidir con el primero. Los elementos descritos en el concepto unificado para que se configure el hecho generador del IVA se evidencian en la relación jurídica trabada entre arrendador y 11 Fls. 173 a 188 c.p. 1 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 05001-23-33-000-2016-00804-01 (25383) Demandante: CONSTRUCOES E COMERCIO CAMARGO CORREA SA SUCURSAL COLOMBIA arrendatario: (i) una obligación de hacer del arrendador, de proveer los equipos en condiciones para su uso y goce, (ii) la presencia de dos partes, una que contrata el alquiler de equipos y los opera, y otra que desarrolla la actividad de proveer los mismos, (iii) ausencia de vínculo laboral pues, si bien pertenecen a una misma multinacional, no existe dependencia laboral entre ellas, y (iv) una contraprestación en dinero o en especie, pactada en una remuneración mensual por el alquiler de los equipos. El principio general es que los servicios se consideran prestados en la sede del

prestador del servicio, lo cual no puede confundirse con la realización material del servicio por lo que, si el mismo, no se enmarca dentro de las excepciones del parágrafo 3 del artículo 420 del ET, se aplica la regla general; es procedente la reclasificación de ingresos por operaciones no gravadas a gravadas en la suma de $150.302.000, toda vez que el servicio de arrendamiento de maquinaria y equipo se consideró prestado en Colombia, por ser el domicilio del prestador del servicio, con lo cual la actuación administrativa se ajustó a derecho sin que se demostrara la violación del debido proceso y la alegada falsa motivación. Conforme a la reclasificación de ingresos, se verificó que la sociedad solicitó impuestos descontables relacionados con operaciones gravadas a los que no tenía derecho, con fundamento en el artículo 488 del ET. De acuerdo con el artículo 647 del ET, se comprobó que la actora incurrió en inexactitud sancionable en cuanto incluyó en la declaración de IVA del periodo discutido, datos equivocados de los cuales derivó un menor saldo a pagar, sin que haya lugar a una diferencia de criterios entre la Administración y la actora, sino el desconocimiento del derecho aplicable. Para condenar en costas a la parte vencida, no es suficiente que no haya ganado en el proceso, también es necesario que en criterio del operador jurídico se justifique la misma. Lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA, debe observarse en concordancia con lo señalado en el artículo 365 [8] del CGP; en este caso, el asunto es de pleno derecho y no se encuentra acreditada la causación de las costas y las agencias en

derecho solicitadas. AUDIENCIA INICIAL El 24 de abril de 2017, se llevó a cabo la audiencia de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 201112. En dicha diligencia se precisó que no se presentaron irregularidades procesales o nulidades, no se solicitaron medidas cautelares, ni se propusieron excepciones previas, se tuvieron como pruebas las allegadas con la demanda y la contestación, y se dio traslado a las partes para alegar de conclusión. El litigio se concretó en establecer la legalidad de la actuación acusada.

SENTENCIA APELADA 12 Fls. 205 a 208 c.p. 1

8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 05001-23-33-000-2016-00804-01 (25383) Demandante: CONSTRUCOES E COMERCIO CAMARGO CORREA SA SUCURSAL COLOMBIA El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Decisión Oral, anuló los actos acusados, declaró en firme la liquidación privada de IVA del bimestre 5 del año 2011 presentada por la actora, y condenó en costas a la DIAN, con fundamento en las siguientes consideraciones13: De las pruebas allegadas al expediente: (i) contrato de arrendamiento de equipos GEE/CTR/02/09/11 celebrado entre CONSTRUCOES E COMERCIO CAMARGO CORREA SA SUCURSAL COLOMBIA, domiciliada en Medellín, y CONSTRUCOES E

COMERCIO CAMARGO CORREA SA SUCURSAL VENEZUELA, domiciliada en Caracas, cuyo objeto era el «arrendamiento de equipos (…) para su uso en los trabajos del CONTRATO PARA LA EJECUCIÓN DE LAS OBRAS DE LA PRESA CUIRA Y DE SUS OBRAS COMPELEMENTARIAS EN VENEZUELA», y (ii) declaraciones de exportación de las máquinas de sondeo o perforación, y compresores de potencia, se estableció que si bien es cierto el contrato se celebró en Medellín, también lo es que los equipos se utilizaron en Venezuela, y no en el territorio nacional, por lo que el servicio no se encuentra gravado con el impuesto sobre las ventas, conforme al artículo 420 del ET. No es aplicable al caso la regla señalada en la referida norma según la cual se deben gravar con el IVA los servicios ejecutados desde el exterior empleados por usuarios o destinatarios ubicados en el territorio nacional porque, según el contrato, los equipos fueron utilizados por usuarios o destinatarios ubicados en Venezuela para la construcción de obras en el mismo país, por parte de la arrendataria; la disposición no tiene como fundamento del tributo el lugar de celebración del contrato, sino la prestación de servicios en el territorio nacional, por lo que el alquiler de los equipos para ser utilizados en la construcción de obras en Venezuela, no se encuentra gravado con el IVA y, en consecuencia, es improcedente la sanción por inexactitud. Con base en el anterior análisis, no es aplicable el artículo 424 del ET que hace referencia a los bienes excluidos del impuesto sobre las ventas, pues el caso concreto

correspondió a la prestación de un servicio fuera del territorio nacional. RECURSO DE APELACIÓN La DIAN interpuso recurso de apelación en el cual solicitó revocar la sentencia apelada y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda, por lo siguiente:14 La sentencia impugnada no resolvió el aspecto de fondo porque se enfocó en analizar si la prestación de un servicio en el exterior cumplió los parámetros para ser considerado como exento de IVA, bajo la premisa de que la actora suscribió un contrato de arrendamiento de equipos para la construcción por $150.302.000, los cuales se trasladaron a territorio venezolano, lo que implicó que la utilidad se diera en ese espacio físico y no en Colombia, sin estudiar la suscripción del contrato, que es lo que promueve el hecho generador, con lo cual avaló tratar los ingresos como no gravados en cuanto se configuró la exportación de un servicio. No hubo tal exención por cuanto «la exportación del servicio se entiende en su plenitud cuando la suscripción de voluntades es en el territorio donde se ejecuta el objeto, esto es, la 13 Fls. 231 a 237 c.p. 1 14 Fls. 241 a 245 c.p. 1 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 05001-23-33-000-2016-00804-01 (25383)

Demandante: CONSTRUCOES E COMERCIO CAMARGO CORREA SA SUCURSAL COLOMBIA

maquinaria se arrendó, en territorio colombiano, luego el traslado a territorio extranjero facilitó su utilidad, pero tanto la maquinaria, como el contrato, siempre se configuraron a las condiciones establecidas en Colombia, es más, las normas aplicables al contrato pertenecen a esta jurisdicción». La interpretación del concepto “servicios” surge como un elemento accesorio, no principal de este contrato, pues no fue el fin esencial del acuerdo de voluntades; si bien la maquinaria fue para el uso y disposición de manera tecnificada, no correspondió a un servicio en estricto sentido, pues se trató de un contrato de uso en la modalidad de arrendamiento, con finalidades industriales. Desde la sede administrativa, quedó establecido que el contrato de arrendamiento de maquinaria es un contrato de prestación de servicios gravado con IVA, conforme a las reglas de los artículos 420 y 429 del ET, con lo cual, lo que se debe analizar es si el mismo se encuentra en una circunstancia especial o específica para estar exonerado del tributo, en razón a que la maquinaria fue exportada temporalmente, utilizada en el extranjero, por una persona extranjera en virtud de dicho contrato. En los artículos 424 y siguientes del ET, no se encuentran incluidos los contratos de arrendamiento de maquinaria, por lo que, al no estar expresamente excluidos, generan IVA. La territorialidad como elemento de composición del impuesto es un aspecto que debe ser analizado al momento de dictarse sentencia, toda vez que la maquinaria que origina la presunta exención fue exportada temporalmente a Venezuela, en cuanto el beneficiario del contrato de arrendamiento tiene su ubicación en dicho país, y no en

esta jurisdicción. En la contestación de la demanda se explicó sucintamente que el contrato de arrendamiento de maquinaria no se consideraba exento de IVA porque no se demostró el cumplimiento de los requisitos seña