CE-05001-23-33-000-2016-00898-01(AC)A-2017

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / CUMPLIMIENTO DE ORDEN IMPARTIDA EN INCIDENTE DE DESACATO - Revoca sanción / DERECHO DE PETICIÓN Verificado el expediente se aprecia que la orden dada en el fallo de tutela de 18 de abril de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, ya fue cumplida por la entidad obligada tal como se advierte en folio 36 a 39 del expediente que contiene el incidente de desacato. (...) la Sala observa que los documentos aportados por la entidad demandada prueban que el fallo de tutela se cumplió cabalmente, razón suficiente para proceder a revocar la decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia que sancionó por desacato al Director de la Cuarta Brigada, Cuarta Zona de Reclutamiento con multa equivalente a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes, de conformidad con las consideraciones jurídicas expuestas en precedencia.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591

DE 1991 ARTÍCULO 52

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., dos (2) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 05001-23-33-000-2016-00898-01(AC)

Actor: JESÚS ESTEBAN ARANGO GIRALDO

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA, EJÉRCITO NACIONAL, CUARTA

BRIGADA, CUARTA ZONA DE RECLUTAMIENTO La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir en grado jurisdiccional de consulta la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo de Antioquia en proveído de 16 de mayo de 2016, al Coronel William Suarez Correa, Director de la Cuarta Brigada-Cuarta Zona de Reclutamiento del Ejercito Nacional, consistente en multa equivalente a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos Jesús Esteban Arango Giraldo elevó petición ante la Cuarta Zona de Reclutamiento, Cuarta Brigada del Ejército Nacional, a la que no se dio respuesta oportuna. En tal virtud, promovió acción de tutela en la que pretendió: “Se ordene a LAS FUERZAS MILITARES DE COLOMBIA –EJÉRCITO NACIONAL –CUARTA BRIGADA dar respuesta al derecho de petición por mi presentado el día 11 de marzo del año 2016, con el fin de que se me resuelva mi situación militar y se me entregue mi libreta militar al no ser apto para el servicio”.

El Tribunal Administrativo de Antioquia, en sentencia 18 de abril de 2016, resolvió: “PRIMERO: CONCEDER EL AMPARO del derecho fundamental de petición, invocado por el señor JUAN ESTEBAN ARANGO GIRALDO en contra de la NACIÓN MINISTERIO DE DEFENSA –EJÉRCITO NACIONAL –CUARTA BRIGADA en virtud de los argumentos expuestos en la presente providencia.

SEGUNDO: COMO CONSECUENCIA, se ordena al señor COMANDANTE

DE LA CUARTA BRIGADA DEL EJÉRCITO NACIONAL DE COLOMBIA que en el término de cuarenta y ocho horas siguientes a la notificación que se haga de esta sentencia, proceda si aún no lo ha decidido, a resolver de fondo, de manera clara precisa y congruente el derecho de petición que fuera enviado a través del servicio de mensajería ENVÍA por el accionante y recibida en la entidad demandada el 11 de marzo de 2016. La cual deberá ser debidamente notificada al accionante según dirección registrada en la solicitud de tutela.

TERCERO: Igualmente SE ORDENA al ente accionado que una vez verificado el cumplimiento de la totalidad de los requisitos exigidos en la ley por parte del joven JESÚS ESTEBAN ARANGO GIRALDO, expida y entregue la accionante dentro del término más corto posible la correspondiente libreta militar”.

2. Solicitud de cumplimiento del fallo En vista que la autoridad accionada no dio cumplimiento a la mencionada sentencia, en escrito de 2 de mayo de 2016, promovió incidente de desacato a fin de alcanzar la materialización de la orden judicial.

3. Trámite procesal Por auto de 6 de mayo de 2016, el a quo le corrió traslado por el término de dos días al Director de la Cuarta Brigada, Cuarta Zona de Reclutamiento del Ejército Nacional, para que se pronunciara al respecto y aportara las pruebas que pretendiera hacer valer.

En providencia de 16 de mayo de 2016, el Tribunal Administrativo de Antioquia consideró que el cumplimiento de la sentencia se debe garantizar en su integridad,

con independencia de la autoridad o calidad en la que se funge, lo que se hace aún más imperativo cuando se trata de entidades públicas. Aseveró que la autoridad accionada no había cumplido lo ordenado en el fallo de tutela de 18 de abril de 2016, en el que se tuteló el derecho fundamental de petición de Jesús Esteban Arango, por lo que consideró pertinente imponer una multa equivalente a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes al Comandante de la Cuarta Brigada, Cuarta Zona de Reclutamiento del Ejército Nacional.

4. Cumplimiento de la sentencia judicial El Coronel William Suarez Correa en oficio de 24 de mayo de 2016, allegó al trámite del desacato los documentos que certifican que la orden dada por el Tribunal Administrativo de Antioquia que amparó el derecho fundamental de petición, ya había sido cumplida.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 27, 52 y 53 del Decreto 2591 de 1991, la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir en grado de consulta de sanción por desacato.

2. El trámite de cumplimiento y desacato. Precisiones conceptuales El artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, dispone que una vez se profiera el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable de la amenaza o vulneración de los derechos constitucionales fundamentales debe cumplirlo sin demora. En caso de que ello no ocurra dentro de las 48 horas siguientes, el juez se dirigirá al superior de aquél y lo requerirá para que lo haga cumplir y le abra el

correspondiente procedimiento disciplinario, so pena de que si no procede en esa forma también se atenga a las consecuencias disciplinarias. La citada disposición establece, igualmente, que el juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia y que, en todo caso, establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá competencia hasta que quede restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. Por su parte, el artículo 52 ibídem señala que quien incumpla una orden de tutela incurrirá en desacato sancionable con arresto de hasta seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes, sanciones que impondrá el juez que dictó la decisión mediante trámite incidental y que deben ser consultadas ante el superior funcional de aquél, quien decidirá si las revoca o no. A su turno, el artículo 53 ibídem establece según el caso, sanciones penales a quien incumpla las órdenes del fallo de tutela, así como también incurrirá en responsabilidad penal quien repita la acción u omisión que dio origen al amparo constitucional. Recuerda la Sala que el incumplimiento del fallo y el desacato se relacionan con el deber jurídico que le asiste a los particulares y las autoridades de dar cumplimiento a las decisiones judiciales, como imperativo axiológico del Estado de derecho. En cuanto al cumplimiento de la orden de tutela, la Corte Constitucional en sentencia T-458 de 20031 precisó: “Cuando hay incumplimiento deliberado de una orden de dar o de

hacer o de no hacer, el juez que tenga competencia hará cumplir la orden con fundamento en los artículos 23 y 27 del decreto 2591 de

1991. Si adicionalmente se ha propuesto el incidente de desacato, aplicará la sanción teniendo en cuenta que en éste la responsabilidad subjetiva.

Cuando la obligación es de dar, el juez competente hará de todas maneras cumplir la orden. Sin embargo, debe examinar si hay o no responsabilidad subjetiva, para efectos del desacato. Cuando se trata de una obligación de hacer, por ejemplo proferir un acto administrativo, el incumplimiento acarrea no solo el incidente de desacato, sino especialmente el ejercicio de todas las medidas que los artículos 23 y 27 del decreto 2591 de 1991 señalan. El Juez debe apreciar que la respuesta del obligado no sea simplemente formal, porque aún con la expedición de un acto administrativo se puede mantener la violación del derecho fundamental, o se puede incurrir en la violación de otro u otros derechos fundamentales. 1 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra El juez analizará, en el caso concreto, si la orden de tutela se cumplió o no. Si no se ha cumplido, no pierde la competencia hasta su cabal cumplimiento. Si considera que la orden ya se cumplió, cesa en su competencia y por consiguiente también finaliza el incidente de desacato que estuviere en trámite. Si el juez encargado de hacer cumplir la orden de tutela dice que ya se obedeció, pero esto no es cierto, incurre en una vía de hecho, siempre y cuando se den los requisitos para ello. Puede ocurrir que se conjugue el mantenimiento de la violación y se agrave por otra u

otras violaciones, en este caso, el afectado puede escoger entre insistir en el cumplimiento ante el juez competente o instaurar una nueva acción”. Entonces, en el incidente de desacato se deben analizar dos aspectos: (i) El incumplimiento del fallo de tutela, en el que basta verificar que la orden impartida no se materializó y que el derecho o derechos amparados se siguen vulnerando. En este punto es relevante adoptar las medidas necesarias para salvaguardar los derechos del actor y, de esta manera garantizar la dimensión subjetiva de los derechos fundamentales. (ii) La responsabilidad subjetiva de quien debió cumplir la orden, para lo cual se acude al régimen sancionatorio, con el fin de determinar el grado de culpabilidad del funcionario y las circunstancias de justificación, agravación o atenuación de su conducta. La Corte Constitucional mediante Auto 181 de 20152 estableció que: (i) la figura del cumplimiento es de carácter principal y oficioso, mientras que el desacato es subsidiario; (ii) para imponer sanciones en el trámite incidental de desacato el juez debe establecer la responsabilidad objetiva y subjetiva del incidentado; (iii) para determinar la responsabilidad subjetiva del incidentado, se debe verificar que el desobedecimiento de la orden de tutela es producto de una conducta caprichosa o negligente de este; (iii) corresponde al incidentado informar al juez las medidas desarrolladas para alcanzar la satisfacción del fallo, así como las razones precisas que en el caso concreto han impedido el cumplimiento de la orden de tutela, evitando justificaciones vagas o genéricas que no tengan relación con la situación

específica del demandante; (iv) de manera concomitante con el trámite de desacato, el juez debe dictar las medidas de cumplimiento que sean del caso, con el objeto de remover los obstáculos que impidan el acatamiento del fallo y; (v) en el supuesto en que el juez haya adelantado todo el procedimiento incidental y decidido sancionar por desacato al responsable, éste podrá evitar que se materialice la multa o el arresto cumpliendo el fallo que lo obliga a proteger los derechos fundamentales del actor. De este modo, si se verifica el cumplimiento del fallo luego de consultada y confirmada la sanción, el juez de primera o única instancia deberá declarar inmediatamente el cumplimiento de la sentencia y revocar o dejar sin efecto la sanción impuesta y las actuaciones que dependan de ella, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corte y la competencia asignada por el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 que dispone que este “mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza”. Lo anterior, sin perjuicio de las sanciones que ya se hubieren ejecutado”.

2. Estudio del caso concreto En el asunto bajo examen, el Tribunal Administrativo de Antioquia en sentencia de 18 de abril de 2016, tuteló el derecho fundamental de petición de Jesús Esteban Arango Giraldo y, en consecuencia, ordenó al Comandante de la Cuarta Brigada, Cuarta Zona de Reclutamiento del Ejército Nacional que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la sentencia, resolviera de manera

2 M. P. Luis Ernesto Vargas Silva clara y precisa, la petición presentada por el accionante cuya recepción en esa entidad fue el 11 de marzo de 2016. En escrito radicado el 2 de mayo de 2016, el tutelante solicitó que se diera apertura al trámite de desacato contra la demandada, en tanto, supuestamente, no dio cumplimiento a la orden judicial. Verificado el expediente se aprecia que la orden dada en el fallo de tutela de 18 de abril de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, ya fue cumplida por la entidad obligada tal como se advierte en folio 36 a 39 del expediente que contiene el incidente de desacato. La respuesta dada al actor señala: “(…) Después de realizado todo el trámite administrativo correspondiente, en el Reporte Ciudadano emitido por la Dirección de Reclutamiento y Control Reservas del Ejercito, usted aparece en el listado “Liquidación por liquidar”, por lo tanto, usted deberá ingresar a la página www.libretamilitar.mil.co, con el número que aparece registrado en el sistema de reclutamiento, que para usted es cédula de ciudadanía, y realizar sus trámites de liquidación por esta. La documentación para efectos de liquidación y que usted deberá adjuntar por medio de esta página, es la siguiente, según sea el caso (…)”. En ese orden de ideas, la Sala observa que los documentos aportados por la entidad demandada prueban que el fallo de tutela se cumplió cabalmente, razón suficiente para proceder a revocar la decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia que sancionó por desacato al Director de la Cuarta Brigada, Cuarta

Zona de Reclutamiento con multa equivalente a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes, de conformidad con las consideraciones jurídicas expuestas en precedencia.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: Primero.- REVÓCASE el auto de 16 de mayo de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia. En su lugar, se declara que no hay lugar a imponer sanción de multa por desacato al Coronel William Suarez Correa, Director de la

Cuarta Brigada, Cuarta Zona de Reclutamiento del Ejército Nacional. Segundo.- NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- Ejecutoriada esta providencia, REMÍTASE el expediente al despacho judicial de origen Notifíquese, cópiese y cúmplase,

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

Presidente

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Consejera

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero