CE-05001-23-33-000-2016-01015-01(AC)A-2015

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Incidente de desacato por incumplimiento de fallo de tutela / INCIDENTE DE DESACATOResponsabilidad subjetiva en el incumplimiento de la orden de tutela / INCUMPLIMIENTO DE LA ORDEN DE TUTELA - Que amparó los derechos a la vida y a la salud y ordeno se autorice la cirugía de tercer nivel para prótesis total rodilla / GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Confirma sanción impuesta y el monto de la multa En reiteradas oportunidades la jurisprudencia constitucional ha expresado que el desacato a las órdenes proferidas dentro del trámite de una solicitud de tutela, debe ser atribuible a una conducta subjetiva dirigida a incumplir la decisión judicial, de tal manera que si el incumplimiento obedece a ciertas situaciones no atribuibles de manera subjetiva a aquél que debe cumplir la orden no será posible sancionarlo por desacato. Por lo anterior, la Corte Constitucional ha señalado, que el objeto del incidente de desacato no es la imposición de la sanción sino lograr el cumplimiento de la sentencia de tutela, de tal manera que de verificarse el cumplimiento durante el trámite del incidente no habrá lugar a la imposición de la sanción pues, se repite, el fin no es la sanción sino el cumplimiento de la decisión judicial. En el caso concreto, el juez de tutela de primera instancia amparó los derechos fundamentales a la vida y a la salud de la actora y, en consecuencia, le ordenó a la Fundación Médico Preventiva que en el término de cuarenta y ocho

horas, autorice a la actora tercer nivel para prótesis total rodilla izquierda por artrosis degenerativa severa, teniendo en cuenta el delicado estado de salud según su diagnóstico. Ahora bien, encuentra la Sala que la Fundación no aportó pruebas tendientes a determinar el cumplimiento de la orden de autorizar la cirugía, en otras palabras, que no demostró: (i) el cumplimiento de las órdenes del juez de tutela, especialmente de lo referente a los tratamientos médicos requeridos; (ii) diligencia en el cumplimiento de dicha orden; o (iii) alguna circunstancia que le permita a esta Sala advertir la imposibilidad de cumplir con la orden de amparo decretada en primera instancia. Por lo anterior, se confirmará el sentido de la providencia impugnada.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTICULO 27 / DECRETO 2591

DE 1991 - ARTICULO 52

NOTA DE RELATORIA: Sobre la finalidad del incidente de desacato, ver: Corte Constitucional, sentencia T-171 de 18 de marzo de 2009, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; respecto al cumplimiento de un fallo de tutela e incidente de desacato, ver: Corte Constitucional, sentencia T-1113 de 2005, M.P. Jaime

Córdoba Triviño.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de marzo de dos mil quince (2015) Radicación número: 05001-23-33-000-2016-01015-01(AC)A

Actor: BEATRIZ EUGENIA ISAZA MESA

Demandado: FUNDACION MEDICO PREVENTIVA S.A.

Decide la Sala el grado jurisdiccional de consulta frente a la providencia 25 de julio del 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual se resolvió lo siguiente: “PRIMERO: SANCIONAR por desacato al Dr. ÁLVARO JOSÉ YEPES, persona natural en calidad de GERENTE REGIONAL de la FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA S.A. y a la Dra. HORTENSIA ARENAS ÁVILA, persona natural en su condición de GERENTE GENERAL de la FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA S.A., por incumplimiento del fallo de tutela proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia Sala Sistema Escrito, el día 27 de abril del 2016, en la cual se tutelaron los derechos fundamentales en favor de la señora

BEATRIZ EUGENIA ISAZA MESA.

SEGUNDO: En consecuencia, se le impone a cada uno como SANCIÓN, MULTA DE UN (1) SALARIO MÍNIMO LEGAL MENSUAL, que deberán depositar dentro de los tres (3) días siguientes a aquél

(sic) en que esta decisión quede en firme.[…]1”.

ANTECEDENTES

1. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 1.1 La señora Beatriz Eugenia Isaza Mesa, por conducto de la Defensoría del Pueblo –Regional Antioquia–, instauró acción de tutela contra la Nación – Ministerios de Salud y Protección Social, Educación Nacional y Hacienda y Crédito Público, el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y la I.P.S. Fundación

Médico Preventiva (FMP), entre otras entidades, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la salud y a la vida (fl. 5). 1.2 Mediante providencia del 27 de abril del 2016, el Tribunal Administrativo de Antioquia - Sala Sistema Escrito -, accedió a las pretensiones de la demanda de tutela interpuesta por la parte incidentante y dispuso lo siguiente: 1 Folios 51 y 51v del expediente. “[…] SEGUNDO: SE ORDENA a la FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA que [en el] término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, si aún no lo ha hecho autorice a la señora BEATRIZ EUGENIA ISAZA MESA «TERCER NIVEL PARA PRÓTESIS TOTAL RODILLA IZQUIERDA POR ARTROSIS DEGENERATIVA SEVERA», teniendo en cuenta el delicado estado de salud según su diagnóstico.

TERCERO: SE ORDENA a la FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA garantizar la prestación efectiva del tratamiento integral a la señora BEATRIZ EUGENIA ISAZA MESA siempre y cuando el profesional de la salud tratante lo considere necesario y derivado del diagnóstico de «ARTROSIS DEGENERATIVA SEVERA» para el pleno restablecimiento de la salud o mitigar las dolencias que le impidan llevar una vida en mejores condiciones dignas.” (fl. 14v). 1.3 Esa decisión no fue objeto de impugnación por ninguna de las partes. 1.4 El 21 de junio del 2016 (fl. 1), la parte actora presentó incidente de desacato, manifestando que para esa fecha la entidad accionada no había dado cumplimiento al fallo de tutela del 27 de abril del presente año (fl. 4).

1.5 Corridos los traslados de rigor (fl. 23), se abrió el incidente de desacato. 1.6 La Fundación Médico Preventiva, por intermedio de apoderada general, le informó al juez de primera instancia que se autorizó consulta por especialista en prótesis para el día 15 de julio del año 2016, en la Clínica las Vegas en Medellín.

2. La decisión objeto de consulta Mediante providencia del 25 de julio del 2016, el Tribunal Administrativo de Antioquia –Sala Sistema Escrito, resolvió lo siguiente: “PRIMERO: SANCIONAR por desacato al Dr. ÁLVARO JOSÉ YEPES, persona natural en calidad de GERENTE REGIONAL de la FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA S.A. y a la Dra. HORTENSIA ARENAS ÁVILA, persona natural en su condición de GERENTE GENERAL de la FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA S.A., por incumplimiento del fallo de tutela proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia Sala Sistema Escrito, el día 27 de abril del 2016, en la cual se tutelaron los derechos fundamentales en favor de la señora

BEATRIZ EUGENIA ISAZA MESA.

SEGUNDO: En consecuencia, se le impone a cada uno como SANCIÓN, MULTA DE UN (1) SALARIO MÍNIMO LEGAL MENSUAL, que deberán depositar dentro de los tres (3) días siguientes a aquél

(sic) en que esta decisión quede en firme.[…]2”. Dicha providencia expuso que no existían pruebas en el expediente que advirtiera el cumplimiento de la orden dictada mediante el fallo del 27 de abril del año 2016.

3. Informes rendidos en el trámite del incidente La Fundación Médico Preventiva y los ciudadanos Álvaro José Yepes y Hortensia Arenas Ávila, pese a ser notificados en debida forma (fls. 52 a 56), guardaron silencio dentro del trámite de consulta de la referencia.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política se reglamenta mediante el Decreto 2591 de 1991 que en el artículo 1° establece: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto".

Una vez protegido un derecho fundamental que resultare vulnerado, el juez constitucional debe velar por el cumplimiento de la orden impartida en el fallo de tutela. Para tal fin, los artículos 27 y 52 del decreto 2591 de 1991 consagran dos mecanismos: ART. 27. CUMPLIMIENTO DEL FALLO. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora. 2 Folios 51 y 51v del expediente. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra

aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza”. “ART. 52. DESACATO. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción”. Así las cosas, el juez de tutela debe hacer uso de las medidas necesarias para obtener el cumplimiento del fallo, bajo el entendido de que con ello se busca el restablecimiento del derecho fundamental violado. Entre dichas medidas, están las de i) requerir al superior del funcionario a quien correspondía dar cumplimiento al fallo de tutela, para que lo haga cumplir y abra el correspondiente proceso disciplinario, ii) abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme con lo ordenado, y iii) sancionar por desacato al responsable y al

superior, hasta que se cumpla la sentencia.

2. En reiteradas oportunidades la jurisprudencia constitucional ha expresado que el desacato a las órdenes proferidas dentro del trámite de una solicitud de tutela, debe ser atribuible a una conducta subjetiva dirigida a incumplir la decisión judicial, de tal manera que si el incumplimiento obedece a ciertas situaciones no atribuibles de manera subjetiva a aquél que debe cumplir la orden no será posible sancionarlo por desacato.

Por lo anterior, la Corte Constitucional ha señalado, que el objeto del incidente de desacato no es la imposición de la sanción sino lograr el cumplimiento de la sentencia de tutela, de tal manera que de verificarse el cumplimiento durante el trámite del incidente no habrá lugar a la imposición de la sanción pues, se repite, el fin no es la sanción sino el cumplimiento de la decisión judicial. De esta forma, en la Sentencia T-171 de 18 de marzo de 2009, la Corte Constitucional, expresó que “…la finalidad del mencionado incidente no es la imposición de una sanción en sí misma, sino que debe considerarse como una de las formas de buscar el cumplimiento de la respectiva sentencia”. Y no se puede perder de vista que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, el infractor sólo podrá ser sancionado cuando procede de manera dolosa o culposa. Y en la Sentencia T-1113 de 28 de octubre de 2005, al referirse al incidente de desacato y las circunstancias que se deben estudiar por el Juez al momento en que se adopta una decisión de fondo en relación con éste, señaló la alta

Corporación: “… el objeto del incidente no es la imposición de la sanción en sí misma, sino proteger derecho fundamental vulnerado o amenazado.

Así, la sanción es concebida como una de las formas a través de las cuales el juez puede lograr el cumplimiento de la sentencia de tutela cuando la persona obligada ha decidido no acatarla.

9. Respecto a los límites, deberes y facultades del juez de tutela que conoce del incidente de desacato y en virtud de lo que hasta ahora ha sido señalado, debe reiterarse que el ámbito de acción del juez está definido por la parte resolutiva del fallo correspondiente. Por lo tanto, es su deber verificar: (1) a quién estaba dirigida la orden; (2) cuál fue el término otorgado para ejecutarla; (3) y el alcance de la misma. Esto, con el objeto de concluir si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa (conducta esperada). Adicionalmente, el juez del desacato debe verificar si efectivamente se incumplió la orden impartida a través de la sentencia de tutela y, de existir el incumplimiento, debe identificar si fue integral o parcial. Una vez verificado el incumplimiento debe identificar las razones por las cuales se produjo con el fin de establecer las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho y si existió o no responsabilidad subjetiva de la persona obligada. Finalmente, si existe responsabilidad deberá imponer la sanción adecuada – proporcionada y razonable – a los hechos.

Al momento de evaluar si existió o no el desacato, el juez debe tener en cuenta circunstancias excepcionales de fuerza mayor, caso

fortuito o imposibilidad absoluta jurídica o fáctica para cumplir, las cuales deben estar siempre avaladas por la buena fe de la persona obligada. En este sentido, conviene recordar que la Corte ya ha señalado que no se puede imponer una sanción por desacato: (i) cuando la orden impartida por el juez de tutela no ha sido precisaporque no se determinó quien debe cumplirla o su contenido es difuso-; (ii) cuando el obligado de buena fe quiere cumplir la orden pero no se le ha dado la oportunidad de hacerlo”.

3. Caso concreto 3.1. Mediante providencia del 27 de abril del año 2016, el juez de tutela de primera instancia amparó los derechos fundamentales a la vida y a la salud de la señora BEATRIZ EUGENIA ISAZA MESA y, en consecuencia, le ordenó “a la FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA que [en el] término de cuarenta y ocho (48) horas (…), autorice a la señora BEATRIZ EUGENIA ISAZA MESA «TERCER NIVEL PARA PRÓTESIS TOTAL RODILLA IZQUIERDA POR ARTROSIS DEGENERATIVA SEVERA», teniendo en cuenta el delicado estado de salud según su diagnóstico. […]” (fls. 14v).

Además de lo anterior ordenó que le brindara un tratamiento integral, siempre que fuere necesario y derivado del diagnóstico, según el concepto del médico tratante. 3.2. La inconformidad de la parte actora y el motivo de la sanción impuesta radica en que la Fundación Médico Preventiva no ha dado cumplimiento a la orden

proferida en el fallo de tutela, en lo referente a la autorización para la cirugía de “tercer nivel para prótesis”, por lo que los derechos fundamentales de la señora Beatriz Eugenia Isaza Mesa, según se afirma, continúan siendo vulnerados. 3.3. Ahora bien, encuentra la Sala que la Fundación Médico Preventiva no aportó pruebas tendientes a determinar el cumplimiento de la orden de autorizar la cirugía “TERCER NIVEL PARA PRÓTESIS TOTAL RODILLA IZQUIERDA POR ARTROSIS DEGENERATIVA SEVERA”, en otras palabras, que no demostró: (i) el cumplimiento de las órdenes del juez de tutela, especialmente de lo referente a los tratamientos médicos requeridos; (ii) diligencia en el cumplimiento de dicha orden; o (iii) alguna circunstancia que le permita a esta Sala advertir la imposibilidad de cumplir con la orden de amparo decretada en primera instancia. Frente al particular, se debe tener en cuenta, primero, que la cita con especialista por ortopedia no puede ser tenida en cuenta para efectos del cumplimiento de lo ordenado en la sentencia, debido a que no fue esa la orden que se profirió, y, segundo, que la FMP no se pronunció dentro del trámite de consulta de la referencia, frente al cumplimiento de las órdenes objeto del presente incidente.

4. Por lo anterior, se confirmará el sentido de la providencia impugnada, pero se modificará la información referente al pago de la multa.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta,

RESUELVE

1. CONFÍRMASE el sentido de la providencia consultada del 25 de julio del

2016, proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, por lo razonado en la parte motiva de esta decisión.

2. MODIFÍQUESE el numeral 2º de la providencia consultada, en el sentido que, de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley 1743 de 2014, se deberá consignar el valor de la multa en la cuenta DTN multas y cauciones efectivas del Consejo Superior de la Judicatura N° 3-0070-000030-4 del Banco Agrario de Colombia, dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación de esta providencia y, allegar, en el mismo término y con destino al presente asunto, copia del respectivo recibo de consignación.

3. NOTIFÍQUESE la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

4. DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Presidenta de la Sección

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ

RAMÍREZ