CE-05001-23-33-000-2016-01052-02(AC)A-2018

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Incidente de desacato / INCIDENTE DE DESACATO - Declara el cumplimiento parcial de la orden de tutela, dado que sí se comprobó la realización de algunas gestiones tendientes a garantizar su acatamiento, especialmente en lo relativo al tratamiento integral / SANCIÓN POR DESACATO - Se revoca al no encontrarse acreditados los elementos objetivo y subjetivo necesarios para su imposición [E]n el caso la orden de tutela ha sido cumplida parcialmente, dado que ya se practicaron las cirugías dispuestas por el juez, actualmente se encuentra activo en el sistema de salud y se le autorizó la cita con el especialista requerido. Sin embargo, nada se dijo sobre la realización de la junta médica laboral. Esto último no necesariamente demuestra un actuar negligente o renuente de parte del sancionado, pues en últimas lo relativo a la junta médica no fue alegado por el actor. Lo expuesto en el incidente fue que la Dirección de Sanidad no le estaba brindando el tratamiento integral ordenado en el mandato de tutela. (…). [S]e observa que aunque no se cuenta con certeza plena frente al cumplimiento total de la orden de tutela, lo cierto es que sí se comprobó la realización de algunas gestiones tendientes a garantizar su acatamiento, especialmente en lo relativo al tratamiento integral. Circunstancia que lleva a la Sala a concluir que en el caso no se presenta el elemento de responsabilidad subjetiva indispensable en la imposición de una sanción por desacato. En consecuencia, al no encontrarse acreditados los elementos objetivo y subjetivo necesarios para la imposición de la

sanción por desacato se revocará la sanción impuesta. Sin embargo, se declarará el cumplimiento parcial de la orden de tutela y se instará al director de Sanidad del Ejército Nacional, [G.L.G.], que continúe garantizando el tratamiento integral que requiera [Y.A.Y.R.] a fin de lograr la mejoría de su enfermedad auditiva y que, de no haberlo hecho, se efectúen las actuaciones necesarias tendentes a la realización de la junta médica laboral.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591

DE 1991 - ARTÍCULO 52

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 05001-23-33-000-2016-01052-02(AC)A Actor: YULIÁN ALBEIRO YEPES RESTREPO Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO NACIONALDIRECCIÓN DE SANIDAD La Sala decide el grado jurisdiccional de consulta de la providencia del 7 de junio de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Segunda de Decisión Oral que dispuso: “1. DECLÁRESE el incumplimiento de la sentencia de tutela S02-022 proferida el 11 de mayo de 2016, por el Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia en el proceso adelantado por el señor

YULIÁN ALBEIRO YEPES RESTREPO, contra la NACIÓN –

MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL – DIRECCIÓN

DE SANIDAD – BATALLÓN DE ARTILLERÍA NO. 4 – HOSPITAL DE

MEDELLÍN.

2. SE SANCIONA al representante legal de la Dirección de Sanidad Militar BG. BG. Germán López Guerrero, con multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente a favor del Consejo Superior de la Judicatura.

Dicha suma deberá ser consignada en el Banco Agrario dentro de los diez (10) DÍAS HÁBILES siguientes a la ejecutoria de esta providencia, a la cuenta corriente DNT Multas y Cauciones efectivas Nro. 3-0070000030-4.

3. SE REQUIERE al comandante del Comando de Personal del Ejército Nacional, B.G. Carlos Iván Moreno Ojeda, quien funge como Superior Jerárquico del director de Sanidad Militar BG. Germán López Guerrero, para que inicie las investigaciones disciplinarias a que haya lugar y adelante las gestiones y actividades necesarias para dar cabal cumplimiento al fallo de tutela del 11 de mayo de 2016 emitido por la

Sala Segunda de Oralidad del Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia.”1.

ANTECEDENTES

1. Hechos Del expediente se advierten como hechos relevantes los siguientes: 1 Folio 49. 1.1. Mediante sentencia de 11 de mayo de 2016, el Tribunal Administrativo de Antioquia resolvió: “1°.- SE AMPARAN los derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social, al debido proceso y a la dignidad humana, invocados

por el joven Yulian Albeiro Yepes Restrepo, vulnerados por la NaciónMinisterio de DefensaEjército NacionalDirección de Sanidad Militar del EjércitoHospital Militar de Medellín, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. 2°.- Como consecuencia de lo anterior, SE ORDENA a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional – Dirección de Sanidad Militar del Ejército – Hospital Militar de Medellín, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia, si aún no lo ha hecho, AUTORICE los procedimientos de

MASTOIDECTOMIA SIMPLE ATICO ANTROMASTOIDECTOMIA

SOD Y TIMPANOPLASTIA TIPO II CON RECONSTRUCCION DE CADENA OSEA MARTILLO YUNQUE Y/O ESTRIBO U OSCILOPLASTIA, descritos por la especialista tratante a folio 16. Cumplido lo anterior, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes, la entidad accionada, realizará los trámites pertinentes para la programación de los procedimientos requeridos, ya sea con su propia red contratada con la Dirección de Sanidad, en los términos prescritos por la galena tratante. Lo anterior, teniendo en cuenta que los servicios hacen parte del Plan Integral contenido en el Acuerdo nro. 002 de 2001. 3°.- SE ORDENA a la Nación – Ministerio de DefensaEjercito Nacional – Dirección de Sanidad Militar del Ejército – Hospital Militar de Medellín, que una vez realizados los procedimientos descritos en el numeral anterior, proceda dentro de los tres (3) meses siguientes a fijar fecha y hora para la práctica de la Junta Médico

Laboral definitiva para determinar el porcentaje de pérdida de su capacidad laboral por la prestación del servicio militar obligatorio, para efectos de establecer si es procedente o no el reconocimiento de alguna prestación. 4°.- La entidad accionada DEBERÁ BRINDAR el tratamiento integral que requiere el joven Yulián Albeiro Yepes Restrepo, para su completa recuperación y/o estabilización de la patología OTITIS MEDIA SUPURATIVA CRÓNICA ATICOANTRAL, según las indicaciones de su médica tratante. 5°.- SE ABSTIENE de impartir orden alguna al Comandante del Batallón Especial Energético Vial No. 4 “Coronel Jorge Eduardo Sánchez Rodríguez”, por lo expuesto en la parte considerativa”2.

2. Trámite 2.1. El 25 de mayo de 2018, Yulián Albeiro Yepes Restrepo presentó incidente de desacato. Explicó que si bien ya se le realizó la cirugía dispuesta en la sentencia, posterior a su práctica el médico tratante le ordenó otra denominada reconstrucción de cadena oaicular y prótesis de reconstrucción de cadena tipo KURZ, así como un TAC y la revisión por parte del otólogo.

Aseguró que, a la fecha, no se le ha realizado el nuevo procedimiento quirúrgico, pese a que tiene conexión con la lesión original y que, además, le desactivaron los servicios de salud. Omisiones que a su juicio contravienen la orden de tratamiento integral que se impartió en el fallo de tutela. 2.2. El 25 de mayo de 2018, la magistrada ponente del Tribunal Administrativo de Antioquia ofició al representante legal de la Dirección de Sanidad del Ejército

Nacional, Germán López Guerrero, y a su superior jerárquico, Ricardo Gómez Nieto, en su condición de comandante del Ejército Nacional, para que informaran las gestiones y actividades que han adelantado tendientes a cumplir el fallo de tutela. 2.3. El 31 de mayo de 2018, se dio apertura al incidente de desacato, dado que el director de Sanidad del Ejército y el brigadier que preside el Comando de Personal del Ejército guardaron silencio. Nuevamente fueron requeridos para que informaran las gestiones adelantadas destinadas a dar cumplimiento al fallo de tutela.

3. La decisión objeto de consulta El 7 de junio de 2018, el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Segunda de Decisión Oral sancionó al brigadier general Germán López Guerrero, director de Sanidad del Ejército Nacional, con multa de un salario mínimo legal mensual 2 Folios 12 y 13. vigente. A su vez, requirió al comandante de Personal del Ejército Nacional, Carlos Iván Moreno Ojeda, para que en su calidad de superior jerárquico iniciara la investigación disciplinaria y las gestiones a que hubiera lugar, a fin de dar cabal cumplimiento al fallo de tutela.

La razón de la decisión consistió en que el sancionado no se pronunció sobre el cumplimiento del fallo, razón por la que no existía prueba de su acatamiento.

4. Actuaciones posteriores a la providencia consultada 4.1. El oficial jurídico del Comando Personal del Ejército Nacional informó que el 12 de junio de 2018 se le remitió oficio al director de Sanidad del Ejército

Nacional, a fin de cumpliera inmediatamente la orden de tutela. Por lo que solicitó que se desvinculara del trámite incidental al comandante de personal del Ejército. 4.2. El director del Dispensario Médico de Medellín aseguró que el incidentista no ha solicitado servicios ante tal Dispensario, puesto que reside en Apartadó, lugar en el que se le han prestado los que ha requerido. Significa esto que no existen pendientes por realizar. Con fundamento en lo anterior, solicitó la desvinculación del trámite incidental. 4.3. El director de Sanidad del Ejército Nacional, brigadier general Germán López Guerrero, presentó memorial solicitando la inaplicación de la sanción. Informó que actualmente el incidentista se encuentra activo en el sistema de salud y que el 6 de junio de 2018 el establecimiento de Sanidad Militar de Medellín emitió la orden de consulta con el otólogo. A su vez, indicó que el 13 de junio de 2018 se estableció comunicación telefónica con este último a fin de darle a conocer la orden para la consulta. Motivos por los que solicitó la declaratoria de carencia actual de objeto por hecho superado. De otra parte, aseguró que los encargados de la prestación de los servicios de salud son los establecimientos de sanidad militar, no propiamente la Dirección de Sanidad. Esto último en atención a que su competencia no es asistencial, sino, más bien, de carácter administrativo. Finalmente, mencionó que es responsabilidad del paciente programar y asistir a las citas.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991 consagran los mecanismos

que el juez de tutela tiene para lograr que se cumpla una orden de tutela. Uno regula el incidente de desacato y el otro, el trámite de cumplimiento. La jurisprudencia constitucional ha dispuesto que el primero es un procedimiento de naturaleza sancionatoria que permite imponerle a quien debe cumplir la orden, y no lo hace, multa de hasta veinte salarios mínimos mensuales e incluso arresto de hasta seis meses. Sin embargo, su propósito no es la imposición de la sanción. Realmente lo que se persigue es propiciar el acatamiento del mandato proferido por el juez de tutela. Al tratarse de un procedimiento sancionatorio, no basta que se acredite el incumplimiento objetivo de la orden. Debe corroborarse la existencia de responsabilidad subjetiva, lo que implica que se acredite que la persona llamada a cumplir la orden de tutela actuó negligentemente. E incluso si tales condiciones se cumplen, pero en el curso del incidente se logra el cumplimiento no habrá lugar a la imposición de la sanción. Pues, como se indicó la finalidad de este trámite no es la sanción, sino la protección real del derecho fundamental amparado, mediante el cumplimiento de la orden de tutela. Por consiguiente, el propósito fundamental del grado jurisdiccional de consulta en trámites incidentales es verificar si se cumplió o no con la orden proferida por el juez de tutela.

2. Análisis del caso Dicho lo anterior, se establecerá si hay lugar a confirmar la sanción impuesta al representante de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, Germán López Guerrero. Para lo que se determinará si existe un incumplimiento objetivo de la orden y si hay responsabilidad subjetiva por parte del sancionado.

Previo a tal análisis debe recordarse que lo ordenado por el Tribunal Administrativo de Antioquia consistió en: i) la autorización de los procedimientos denominados mastoidectomia simple atico antromastoidectomia sod y timpanoplastia tipo ii con reconstrucción de cadena ósea martillo yunque y/o estribo u osciloplastia; ii) la realización de la junta médica laboral; y iii) el tratamiento integral necesario para la recuperación y estabilización de la patología otitis media supurativa crónica aticoantral. Respecto a estas órdenes, el incidentista aseguró que la primera ya se efectuó, dada la práctica de la cirugía. Por lo que se entiende que está ya se acató. Frente a la segunda, esto es la realización de a la junta, ni el incidentista, ni el director de Sanidad del Ejército Nacional se pronunciaron. Y sobre la última, se advierte que si bien el actor afirmó que no se le está brindando el tratamiento integral para la recuperación de su enfermedad auditiva, el sancionado acreditó que aquel se encuentra habilitado en el sistema de salud y que el 6 de junio del 2018 se le autorizó la cita con el otológo3. Tal panorama permite aseverar que en el caso la orden de tutela ha sido cumplida parcialmente, dado que ya se practicaron las cirugías dispuestas por el juez, actualmente se encuentra activo en el sistema de salud y se le autorizó la cita con el especialista requerido. Sin embargo, nada se dijo sobre la realización de la junta médica laboral. Esto último no necesariamente demuestra un actuar negligente o renuente de parte del sancionado, pues en últimas lo relativo a la junta médica no fue alegado

3 Folio 58. por el actor. Lo expuesto en el incidente fue que la Dirección de Sanidad no le estaba brindando el tratamiento integral ordenado en el mandato de tutela. En este orden de ideas, se observa que aunque no se cuenta con certeza plena frente al cumplimiento total de la orden de tutela, lo cierto es que sí se comprobó la realización de algunas gestiones tendientes a garantizar su acatamiento, especialmente en lo relativo al tratamiento integral. Circunstancia que lleva a la Sala a concluir que en el caso no se presenta el elemento de responsabilidad subjetiva indispensable en la imposición de una sanción por desacato. En consecuencia, al no encontrarse acreditados los elementos objetivo y subjetivo necesarios para la imposición de la sanción por desacato se revocará la sanción impuesta. Sin embargo, se declarará el cumplimiento parcial de la orden de tutela y se instará al director de Sanidad del Ejército Nacional, Germán López Guerrero, que continúe garantizando el tratamiento integral que requiera Yulián Albeiro Yepes Restrepo a fin de lograr la mejoría de su enfermedad auditiva y que, de no haberlo hecho, se efectúen las actuaciones necesarias tendentes a la realización de la junta médica laboral. Por lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta,

RESUELVE

1. Revocar la providencia consultada proferida el 7 de junio de 2018, por el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Segunda de Decisión Oral, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. Declarar el cumplimiento parcial del fallo de tutela del 11 de mayo de

2016, por las razones expuestas en la motivación precedente.

3. Instar al director de Sanidad del Ejército Nacional, Germán López Guerrero, para que continúe garantizando el tratamiento integral que requiera Yulián Albeiro Yepes Restrepo a fin de lograr la mejoría de su enfermedad auditiva y para que, de no haberlo hecho, se efectúen las actuaciones necesarias tendentes a la realización de la junta médica laboral.

4. Notificar la presente decisión a los interesados, por telegrama o por el medio más expedito.

5. Devolver el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Consejera

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero