CE-05001-23-33-000-2016-01253-04(AC)A-2017

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / CUMPLIMIENTO DE ORDEN

IMPARTIDA EN INCIDENTE DE DESACATO - Revoca sanción / JUNTA

MÉDICO LABORAL

[D]el cuaderno del incidente se evidencia el memorial que acredita que la entidad demandada ha realizado todos los trámites tendientes al cumplimiento del fallo de tutela, especialmente el suscrito el 8 de agosto de 2016, en el cual comunica al demandante su deber de diligenciar la ficha médica unificada con el fin de adelantar la junta médico laboral requerida. (...) Se observa que la entidad demandada realizó las gestiones pertinentes y ordenó la priorización de la atención del actor, desplegando así todas las acciones indispensables para el trámite de la junta médico laboral ordenada en el referido fallo de tutela. Sin embargo, el actor no se ha acercado a la institución para realizar las actuaciones que le competen para el efecto, por lo que, se advierte, no ha respondido a los requerimientos realizados por Ejército Nacional infringiendo el deber de colaboración para que la orden de tutela se haga efectiva. En ese orden de ideas, la Sala observa que los documentos aportados por la entidad demandada prueban las actuaciones tendientes a que se realice la junta médico laboral pero quien finalmente no le ha permitido que el proceso de cumplimiento avance, es el accionante. En tal virtud, se procederá a revocar la decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, que sancionó por desacato al Director de Sanidad, Brigadier General [G.L.G.] con multa de un (1) salario mínimo mensual legal vigente

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591

DE 1991 ARTÍCULO 52

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., veintitrés (23) febrero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 05001-23-33-000-2016-01253-04(AC)A

Actor: CARLOS MARIO ROMÁN CARDONA

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL Grado jurisdiccional de consulta de sanción por desacato La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir en grado jurisdiccional de consulta1, la sanción de multa impuesta al Brigadier General Germán López Guerrero, Director de Sanidad del Ejército Nacional, en proveído de 29 de 1 Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. noviembre de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala

Segunda de Oralidad.

I. ANTECEDENTES El señor Carlos Mario Román Cardona, a través de apoderado, instauró acción de tutela contra el Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, Dirección de Sanidad, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al mínimo vital, a la igualdad, a la dignidad, a la vida, a la integridad personal y al debido proceso.

1. Hechos El demandante afirmó que aproximadamente en el mes de marzo de 2013, cuando

se encontraba realizando un registro de control de área en Chirajara, Cundinamarca, se deslizó y golpeó con una piedra en la columna, situación que le produjo dolor pero que, para ese momento no le prestó suficiente atención. Aseguró que transcurridos dos días después del accidente, al levantarse de la hamaca, sintió dolor y se le dificultó caminar, por lo que le informó al Comandante de la Segunda Sección del Pelotón Duende 1 del Plan Meteoro Nº 5, quien a su vez le informó al Comandante de la Compañía Meteoro, para que autorizara su salida y así pudo dirigirse al hospital Militar de Oriente en Apiay, Meta. Relató que en el hospital lo examinaron y lo incapacitaron, pero que no le realizaron ningún examen de diagnóstico. Adujo que al continuar con dolor consultó con el especialista quien le dijo que padecía de Rotoescoliosis. Sostuvo que en el año 2014 y debido a su estado de salud fue enviado a la séptima brigada a trabajar en historias laborales y que en el año 2015 después de practicarle unos exámenes le diagnosticaron hernia discal por lo que fue remitido a la junta médico laboral, pero que no le realizaron el informe administrativo, documento necesario para dar inicio a la junta médica. Sostuvo que el 16 de julio de 2015, fue incapacitado por lo cual se fue al municipio de Bello en Antioquia, para recibir apoyo y atenciones de su familia. Destacó que su traslado de ciudad se debió a su estado de salud, pero que por esta razón el Ejército le inició una investigación disciplinaria y le suspendió el pago de los

salarios. Ante la situación de salud presentada por el accidente y la indiferencia del Ejército Nacional por atender sus necesidades de salud, el señor Carlos Mario Román Cardona promovió acción de tutela contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y en sentencia del 1º de junio de 2016, el Tribunal Administrativo de Antioquia, resolvió lo siguiente: “PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales invocados por el señor CARLOS MARIO ROMÁN CARDONA vulnerados por la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL – DIRECCIÓN DE SANIDAD, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: ORDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL que en término de dos (02) días contados a partir de la notificación de esta providencia, realice el informe administrativo por lesiones al señor CARLOS MARIO ROMÁN CARDONA, el cual deberá ser remitido a la Dirección de Sanidad

del Ejército Nacional.

TERCERO: ORDENAR al DIRECTOR DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, que una vez se le haya remitido el informe administrativo por lesiones por parte del Ejército Nacional proceda (sic) la realización de la nueva Junta Médico Laboral al señor Carlos Mario Román Cardona. Para esto, se determinará que en el término de las cuarenta y ocho horas (48) siguientes a la notificación de la presente providencia, se fije fecha, hora y lugar, que no excedan de un (1) mes, para la realización de parte de la Dirección de Sanidad – Ejército Nacional, de una

Junta Médico Laboral al actor.

CUARTO: Se niega la pretensión referente al pago de los salarios dejados de percibir (…)”.

2. Solicitud de cumplimiento del fallo En escrito de 18 de noviembre de 2016, el accionante promovió incidente de desacato contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, con fundamento en el incumplimiento de la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 1º de junio de 2016

Informó que el Ejército Nacional ha dado cumplimiento a la orden de tutela de manera parcial, por cuanto ya se realizó el informativo prestacional mas no se ha aportado a sanidad militar que es donde se hace la correspondiente junta médico laboral para determinar el grado de disminución de su capacidad laboral. Explicó que el informativo prestacional debe ser cargado al sistema del Hospital Militar de Medellín, pues de lo contrario no se practicará la junta médico laboral.

3. Trámite procesal Por auto de 21 de noviembre de 2016, el a quo corrió traslado al Brigadier General Germán López Guerrero, Director de Sanidad del Ejército Nacional, al Coronel Carlos Iván Moreno Ojeda, Jefe de Desarrollo Humano del Ejército Nacional y al Ministro de Defensa Luis Carlos Villegas Echeverri, a fin de que allegaran un informe del cumplimiento de la referida sentencia.

El mencionado auto fue notificado el 21 de noviembre de 20162 al Ejército Nacional, a través de correo electrónico3, y mediante estado el 22 del mismo mes y año. En respuesta emitida por la Coordinadora del Grupo Contencioso Constitucional del Ministerio de Defensa, informó que remitió el traslado y el requerimiento al

señor Brigadier General Germán López Guerrero. Dentro del término concedido, la entidad demandada no allegó respuesta por lo que el Tribunal dispuso impartir el trámite de desacato. En auto del 29 de noviembre de 20164, decidió sancionar al Brigadier General Germán López Guerrero por desatender la orden judicial impartida, lo que conllevó la imposición de una multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente.

4. Respuesta de la entidad sancionada 2 Folios 10 y 11 del cuaderno principal. 3 La notificación fue enviada a los correos: notificaciones.medellin@mindefensa.gov.co,

notificaciones.tutela@mindefensa.gov.co, hermesjperez@hotmail.com 4 La sanción fue notificada a través de los correos electrónicos mencionados en el numeral 3, el 30 de noviembre de 2016. 4.1 Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional – Dirección de Personal En el trámite del grado de consulta, el Brigadier General Germán López Guerrero allegó respuesta y solicitó que se revocara la sanción impuesta. Sostuvo que la junta médico laboral ordenada por el juez de tutela es un proceso que requiere de unas diligencias previas para su completa consecución siendo necesaria la disposición del interesado. Indicó que la oficina de gestión de medicina laboral únicamente puede expedir las solicitudes de conceptos especializados y convocar a la junta médica, previo el cumplimiento total de los requisitos exigidos en el Decreto 1796 de 2000, por parte del interesado.

5. Cumplimiento de la sentencia judicial El Director de Sanidad del Ejército Nacional aseveró que para dar cumplimiento a

lo ordenado por el Tribunal Administrativo de Antioquia, se requiere un procedimiento previo para el examen médico de retiro, el cual empieza con la asistencia de la persona interesada al establecimiento de sanidad más cercano para tramitar la “ficha médica”. Una vez tramitada la referida ficha, el usuario debe enviarla a las instalaciones de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional para que sea calificada por el médico asignado, el cual emite “solicitudes de conceptos médicos” que darán referencia del estado de salud del paciente. Indicó que una vez los conceptos médicos se encuentren cargados al sistema, se procederá a confirmar la fecha para la realización del examen médico de retiro o junta médico laboral. Sostuvo que pese a que el informe administrativo no está cargado en el Sistema Integrado de Medicina Laboral, la Dirección de Sanidad, mediante oficio No. 201684510357815 del 8 de agosto de 2016, remitió al demandante el formato de ficha médica unificada para que iniciara el proceso de convocatoria a la junta médico laboral y que mediante oficio Nº 201684523446236 5 Folio 33 del cuaderno principal. 6 Folio 34 del cuaderno principal. se ordenó al Director del Establecimiento de Sanidad Militar de Medellín que propendiera y colaborara en la realización y calificación de dicho formato. Afirmó que según los informes de la Oficina Divisoria de Medellín y el Establecimiento de Sanidad Militar, se encuentra que al accionante se le ordenó la práctica de los concepto médicos por las especialidades de audiometría tonal

seriada, fisiatría, clínica del dolor, ortopedia de columna y psiquiatría a través de comité BASAN. Sin embargo, se encuentra que aún no ha realizado los conceptos por psiquiatría (autorizado desde 11/21/2016), ortopedia de columna (autorizado desde el 11/21/2016) y clínica del dolor (autorizado el 11/03/2016) siendo imposible la realización de la junta médico laboral sin la realización de los conceptos faltantes. Sostuvo que tal situación no puede ser atribuible a la Dirección de Sanidad, como quiera que este trámite depende de la disposición del accionante. Aseveró que para la realización de la junta médico laboral se requiere que una parte sea gestionada de manera activa por el accionante y que este debe requerir por su propia cuenta la atención pertinente ante los dispensarios o establecimientos de sanidad, así como asistir a las citas que le sean programadas, una vez se encuentre diligenciada y calificada la ficha médica unificada. Concluyó que ha adoptado todas las acciones pertinentes, para cumplir a cabalidad el fallo de tutela garantizándose los derechos fundamentales del actor, aseguró que una vez se agoten los requisitos previos que debe cumplir el tutelante se procederá a generar los conceptos médicos pertinentes. En consecuencia, solicitó que se revocara la sanción impuesta al Director de Sanidad del Ejército Nacional.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y el artículo 13 del reglamento interno, la Sección

Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio.

2. Cuestión previa nulidad por falta de notificación Previo a realizar el estudio del caso concreto, la Sala debe resolver la solicitud de nulidad por falta de notificación presentada por el Brigadier General Germán

López Guerrero. Para resolver dicha petición es necesario precisar que en el expediente reposan las constancias de notificación enviadas al Ejército Nacional a las direcciones electrónicas: notificaciones.medellin@mindefensa.gov.co y notificaciones.tutela@mindefensa.gov.co , de igual manera se evidencia que e l auto de 21 de noviembre de 2016 por el cual se le da traslado al Brigadier General Germán López Guerrero fue notificado mediante estado el 22 de noviembre de la misma anualidad. Adicional a lo anterior, fue posible constatar que la Coordinadora del Grupo Contencioso Constitucional del Ministerio de Defensa remitió el traslado y el requerimiento al señor Brigadier General Germán López Guerrero. Por lo anterior esta Sala concluye que las notificaciones se llevaron a cabo en debida forma y sin vulneración alguna a los derechos de la parte demandada.

3. El trámite de cumplimiento y desacato. Precisiones conceptuales El artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, dispone que una vez se profiera el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable de la amenaza o vulneración de los derechos constitucionales fundamentales debe cumplirlo sin demora. En caso de que ello no ocurra dentro de las 48 horas siguientes, el juez se dirigirá al superior de aquél y lo requerirá para que lo haga cumplir y le abra el correspondiente procedimiento disciplinario, so pena de que si no procede en esa

forma también se atenga a las consecuencias disciplinarias. La citada disposición establece, igualmente, que el juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia y que, en todo caso, establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá competencia hasta que quede restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. Por su parte, el artículo 52 ibídem señala que quien incumpla una orden de tutela incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes, sanciones que impondrá el juez que dictó la decisión mediante trámite incidental y que deben ser consultadas ante el superior funcional de aquél, quien decidirá si las revoca o no. A su turno, el artículo 53 ibídem establece según el caso, sanciones penales a quien incumpla las órdenes del fallo de tutela, así como también incurrirá en responsabilidad penal quien repita la acción u omisión que dio origen al amparo constitucional. Recuerda la Sala que el incumplimiento del fallo y el desacato se relacionan con el deber jurídico que le asiste a los particulares y las autoridades de dar cumplimiento a las decisiones judiciales, como imperativo axiológico del Estado de derecho. En cuanto al cumplimiento de la orden de tutela, la Corte Constitucional en sentencia T-458 de 2003 precisó: “Cuando hay incumplimiento deliberado de una orden de dar o de hacer o de no hacer, el juez que tenga competencia hará cumplir la orden con fundamento en los artículos 23 y 27 del decreto 2591 de 1991. Si adicionalmente se ha propuesto el

incidente de desacato, aplicará la sanción teniendo en cuenta que en éste la responsabilidad subjetiva. Cuando la obligación es de dar, el juez competente hará de todas maneras cumplir la orden. Sin embargo, debe examinar si hay o no responsabilidad subjetiva, para efectos del desacato. Cuando se trata de una obligación de hacer, por ejemplo proferir un acto administrativo, el incumplimiento acarrea no solo el incidente de desacato, sino especialmente el ejercicio de todas las medidas que los artículos 23 y 27 del decreto 2591 de 1991 señalan. El Juez debe apreciar que la respuesta del obligado no sea simplemente formal, porque aún con la expedición de un acto administrativo se puede mantener la violación del derecho fundamental, o se puede incurrir en la violación de otro u otros derechos fundamentales. El juez analizará, en el caso concreto, si la orden de tutela se cumplió o no. Si no se ha cumplido, no pierde la competencia hasta su cabal cumplimiento. Si considera que la orden ya se cumplió, cesa en su competencia y por consiguiente también finaliza el incidente de desacato que estuviere en trámite. Si el juez encargado de hacer cumplir la orden de tutela dice que ya se obedeció, pero esto no es cierto, incurre en una vía de hecho, siempre y cuando se den los requisitos para ello. Puede ocurrir que se conjugue el mantenimiento de la violación y se agrave por otra u otras violaciones, en este caso, el afectado puede escoger entre insistir en el cumplimiento ante el juez competente o instaurar una nueva acción”. Entonces, en el incidente de desacato se deben analizar dos aspectos:

(i) El incumplimiento del fallo de tutela, en el que basta verificar que la orden impartida no se materializó y que el derecho o derechos amparados se siguen vulnerando. En este punto es relevante adoptar las medidas necesarias para salvaguardar los derechos del actor y, de esta manera garantizar la dimensión subjetiva de los derechos fundamentales. (ii) La responsabilidad subjetiva de quien debió cumplir la orden, para lo cual se acude al régimen sancionatorio, con el fin de determinar el grado de culpabilidad del funcionario y las circunstancias de justificación, agravación o atenuación de su conducta. La Corte Constitucional mediante Auto 181 de 2015 estableció que: (i) la figura del cumplimiento es de carácter principal y oficioso, mientras que el desacato es subsidiario; (ii) para imponer sanciones en el trámite incidental de desacato el juez debe establecer la responsabilidad objetiva y subjetiva del incidentado; (iii) para determinar la responsabilidad subjetiva del incidentado, se debe verificar que el desobedecimiento de la orden de tutela es producto de una conducta caprichosa o negligente de este; (iii) corresponde al incidentado informar al juez las medidas desarrolladas para alcanzar la satisfacción del fallo, así como las razones precisas que en el caso concreto han impedido el cumplimiento de la orden de tutela, evitando justificaciones vagas o genéricas que no tengan relación con la situación específica del demandante; (iv) de manera concomitante con el trámite de desacato, el juez debe dictar las medidas de cumplimiento que sean del caso, con

el objeto de remover los obstáculos que impidan el acatamiento del fallo y; (v) en el supuesto en que el juez haya adelantado todo el procedimiento incidental y decidido sancionar por desacato al responsable, éste podrá evitar que se materialice la multa o el arresto cumpliendo el fallo que lo obliga a proteger los derechos fundamentales del actor. De este modo, si se verifica el cumplimiento del fallo luego de consultada y confirmada la sanción, el juez de primera o única instancia deberá declarar inmediatamente el cumplimiento de la sentencia y revocar o dejar sin efecto la sanción impuesta y las actuaciones que dependan de ella, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corte y la competencia asignada por el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 que dispone que este “mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza”. Lo anterior, sin perjuicio de las sanciones que ya se hubieren ejecutado”.

4. Estudio del caso concreto En el caso bajo examen, el Tribunal Administrativo de Antioquia mediante providencia del 1º de junio de 2016, concedió la tutela incoada por el señor Carlos Mario Román Cardona y, en consecuencia, ordenó al Director de Sanidad del Ejército Nacional que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esa decisión, dispusiera lo necesario para que se practicara al actor una nueva junta médica laboral, una vez se le remitiera el respectivo informe administrativo por lesiones del mismo, dentro de los dos días siguientes a la notificación del fallo.

Con escrito radicado el 18 de noviembre de 2016, el tutelante solicitó que se

adelantara incidente de desacato, por el incumplimiento de dicho fallo de tutela. Llama la atención de la Sala que este sea el tercer incidente de desacato que promueve el actor y que en los anteriores casos ya se hayan advertido las actuaciones tendientes a dar cumplimiento al fallo por parte del Ejército Nacional, sin que a la fecha se evidencie la colaboración del actor para alcanzar el cumplimiento de la orden constitucional. A folios 28 a 39 del cuaderno del incidente se evidencia el memorial que acredita que la entidad demandada ha realizado todos los trámites tendientes al cumplimiento del fallo de tutela, especialmente el suscrito el 8 de agosto de 2016, en el cual comunica al demandante su deber de diligenciar la ficha médica unificada con el fin de adelantar la junta médico laboral requerida. En el referido oficio se le comunica lo siguiente: “A través del presente se le hace remisión de la FICHA MEDICA UNIFICADA, con el fin de que se acerque a su dispensario más cercano y sea diligenciado por el médico. Una vez efectuado esta ficha, el usuario debe allegarla a las instalaciones de la Dirección de Sanidad del Ejército, para así solicitar que sea debidamente calificada por un médico de la institución, lo anterior para poder dar lugar a la junta médico laboral. Para facilitar esta labor, la Dirección de Sanidad del Ejército, de acuerdo con sus competencias procedió a solicitar apoyo al Director del Establecimiento de Sanidad Militar de Medellín, para que colaboren con el diligenciamiento de la ficha médica, en aras de brindar un eficaz cumplimiento del fallo de tutela (…)”·

Se observa que la entidad demandada realizó las gestiones pertinentes y ordenó la priorización de la atención del actor, desplegando así todas las acciones indispensables para el trámite de la junta médico laboral ordenada en el referido fallo de tutela. Sin embargo, el actor no se ha acercado a la institución para realizar las actuaciones que le competen para el efecto, por lo que, se advierte, no ha respondido a los requerimientos realizados por Ejército Nacional infringiendo el deber de colaboración para que la orden de tutela se haga efectiva. En ese orden de ideas, la Sala observa que los documentos aportados por la entidad demandada prueban las actuaciones tendientes a que se realice la junta médico laboral pero quien finalmente no le ha permitido que el proceso de cumplimiento avance, es el accionante. En tal virtud, se procederá a revocar la decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, que sancionó por desacato al Director de Sanidad, Brigadier General Germán López Guerrero con multa de un (1) salario mínimo mensual legal vigente y se instará a las partes para que cumplan con las obligaciones y deberes que derivan del amparo constitucional para que de esta manera se garantice el cumplimiento de la orden dada en el fallo de tutela. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta,

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

Primero.- REVÓCASE el proveído de 29 de noviembre de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad. En su lugar, se declara que no hay lugar a imponer sanción de multa por desacato, Brigadier General Germán López Guerrero, comandante del Ejército Nacional Segundo.- ÍNSTASE a la partes a cumplir con las obligaciones y deberes que derivan del amparo constitucional para que se garantice el cabal cumplimiento del fallo de tutela. Tercero.- NOTIFÍCASE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Cuarto.- Ejecutoriada esta providencia, REMÍTASE el expediente al despacho judicial de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase,

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

Presidente

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Consejera

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero