CE-05001-23-33-000-2016-01291-02(AC)A-2017

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Incidente de desacato / INCUMPLIMIENTO A LA ORDEN DE TUTELA - De suministro de medicamentos y la práctica de un examen especializado / INCIDENTE DE DESACATO - Confirma sanción por ausencia de respuesta y que aún persiste el incumplimiento en esta instancia La Sala encuentra que al interior del trámite incidental se efectuó el respectivo requerimiento al incidentado para que demostrara el cumplimiento de la orden de tutela de 8 de junio de 2016, a los correos electrónicos institucionales (…), sin que se hubiese obtenido respuesta del mismo, situación que aún persiste en esta instancia, lo que denota un proceder negligente y totalmente descuidado en relación con el cumplimiento de las órdenes judiciales. (…). [L]a Sala concluye que el Director de Sanidad del Ejército Brigadier General [G.L.G.], aún sigue sin dar cabal cumplimiento a la orden de tutela, razón por la que resulta forzoso confirmar la decisión consultada. Por último, la Sala considera pertinente disponer el envío de una copia de la presente providencia al Vicealmirante [C.A.G.P.], Director General de Sanidad Militar, en su calidad de superior del responsable, con el fin de que adopte los correctivos del caso ante el reiterado incumplimiento por parte del accionado en asuntos como el sub examine; y compulsar copias a la Procuraduría General de la Nación.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela, ver: Corte Constitucional, sentencia T-171 de 18 de marzo de

2009, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. En cuanto a la finalidad del desacato, ver: Corte Constitucional, sentencia T-652 de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, reiterada en la sentencia T-606 de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Port. Respecto a la competencia de un Juez en consulta se definen por el motivo de la misma, en razón al interés que se busca proteger, ver: Corte Constitucional, sentencia T-086 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Frente a la responsabilidad subjetiva, ver: Corte Constitucional, Sentencia T-763 de 1998, M.P Alejandro Martínez Caballero.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de julio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 05001-23-33-000-2016-01291-02(AC)A Actor: ROSA ADELFA GIL DE URIBE Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO NACIONALDIRECCIÓN DE SANIDAD La Sala decide el grado jurisdiccional de consulta frente al proveído de 15 de junio de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia1, en virtud del cual se sancionó por desacato con multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, debido al incumplimiento de la orden impartida en la

sentencia de tutela de 8 de junio de 2016, emanada de la misma autoridad judicial.

I. ANTECEDENTES I.1.- De los documentos obrantes en el expediente se tiene que el Tribunal mediante sentencia de 8 de junio de 2016, dispuso lo siguiente: “[…] SEGUNDO: SE ORDENA a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, suministre: Diclofenaco, sódico + fosfato de codeína + olopatadina, en las dosis y con la frecuencia prescrita por el galeno tratante; y practique el lonograma + tomografía axial computada de abdomen y pelvis; igualmente ordenados por el médico de la entidad accionada.

Adicionalmente, deberá prestarle de manera integral, todos los servicios de salud que requiera la accionada, para el tratamiento de las enfermedades que padece, sin que requiera acudir de nuevo a este mecanismo de protección. […]”. I.2.- La actora le solicitó al Tribunal declarar en desacato al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General GERMAN LÓPEZ GUERRERO, ya que no había cumplido lo ordenado en la sentencia antes transcrita, a pesar de haber transcurrido el término perentorio otorgado para el efecto; y ordenar su inmediato acatamiento. I-3.- Posteriormente, a través de proveído de 6 de junio de 2017, el Magistrado conductor del proceso dispuso la apertura del trámite incidental y corrió traslado 1 En adelante el Tribunal. por el término de dos (2) días hábiles al citado funcionario, con el fin de que

rindiera un informe del presunto incumplimiento y aportara y solicitara las pruebas que considerara pertinentes. I.4.- Dicha providencia fue notificada personalmente al buzón de correos electrónicos para notificaciones judiciales2 el 7 de ese mes y año, según consta a folios 8 y 9 del expediente de tutela, ante la cual el Director de Sanidad del Ejército Nacional guardó silencio.

II. FUNDAMENTOS DEL AUTO IMPUGNADO Por auto de 15 de junio de 2017, el Tribunal sancionó por desacato con multa de uno (1) salario mínimo legal mensual vigente al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, por haber incumplido la orden impartida en el fallo de tutela de 8 de junio de 2016.

Sostuvo que, la autoridad demandada no demostró haber dado cumplimiento a la orden impartida en el fallo objeto del presente trámite incidental, ni tampoco se pronunció respecto de la apertura del incidente de desacato en comento. Dicho proveído fue notificado personalmente al buzón de correos electrónicos para notificaciones judiciales3 el 21 de junio de 2017, según consta a folio 16 del expediente de tutela, ante el cual el citado funcionario no hizo manifestación alguna. 2 La notificación del proveído referido se realizó por conducto de la Secretaría del Tribunal Administrativo de Antioquia al Director de Sanidad del Ejército Nacional Brigadier General Germán López Guerrero, la cual fue enviada a los siguientes correos electrónicos: disanejc@ejercito.mil.co, ayudadisana@ejercito.mil.co, disancomunicaciones @ejercito.mil.co , juridicadisan@ejercito.mil.co,

notificacionesDGSM@sanidadfuerzasmilitares.mil.co. 3 ? Ibidem.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA El desacato es un mecanismo de creación legal, que procede a petición de la parte interesada, a fin de que el juez constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias sancione con arresto o multa a quien con responsabilidad subjetiva desatienda las órdenes proferidas mediante sentencias que buscan proteger los derechos fundamentales4.

Esta figura se encuentra establecida en el artículo 52 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 19915, en armonía con el artículo 27 idem, que es del siguiente tenor: “ARTICULO 52. DESACATO. La persona que incumpliere una orden de un Juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo Juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción.” La jurisprudencia constitucional ha precisado que la finalidad del incidente de desacato no es la imposición de una sanción en sí misma, sino que debe considerarse como una de las formas de buscar el cumplimiento de la respectiva sentencia. Al efecto, la sentencia T-652 de 30 de agosto de 20106 de la Corte

Constitucional destacó que:

“[…] El objetivo de la sanción de arresto y multa por desacato es el de lograr la eficacia de las órdenes impartidas por el Juez de amparo para la efectiva protección de los derechos… El objeto del incidente de desacato, de acuerdo a la Jurisprudencia de esta Corporación, se centra en conseguir que el obligado obedezca la orden impuesta en la providencia… Por tal motivo, la finalidad del mencionado incidente 4 Corte Constitucional, sentencia T-171 de 18 de noviembre de 2009, Magistrado ponente Humberto Antonio Sierra Porto. 5 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. 6 Magistrado ponente Jorge Iván Palacio Palacio. Reiterada en la sentencia T-606 de 11 de agosto de 2011. no es la imposición de una sanción en sí misma sino una de las formas de buscar el cumplimiento de la respectiva sentencia” […]. (Negrillas y subrayas fuera del texto). Ahora bien, para la imposición de la sanción por desacato es necesario que el juez verifique la existencia de dos elementos, a saber: el objetivo, que hace referencia al incumplimiento del fallo, esto es, a que se compruebe que la decisión contenida en el mismo no ha sido acatada por la persona o entidad responsable; y el subjetivo, que dada la naturaleza disciplinaria de la sanción por desacato, exige establecer que el responsable fue negligente respecto de su obligación7. Bajo estos presupuestos, la providencia que decide el incidente de desacato debe precisar con claridad (i) si se incumplió la orden, para lo cual se debe examinar

cuál era la conducta ordenada, quién o quiénes debían cumplirla y dentro de qué término y (ii) si existió responsabilidad subjetiva del demandado en la renuencia para acatarla. Una vez determinado ello, el Juez procede a imponer la sanción que podrá ser de “arresto hasta de seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales”, la cual será consultada al superior jerárquico, quien deberá decidir sobre la legalidad de la decisión. El grado jurisdiccional de consulta Preceptúa el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, que la sanción “será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse”. 7 ? En la Sentencia T-763 de 1998, con ponencia del Magistrado Alejandro Martínez Caballero, la Corte Constitucional indicó: “[…] Es pues el desacato un ejercicio del poder disciplinario y por lo mismo la responsabilidad de quien incurra en aquel es una responsabilidad subjetiva. Es decir que debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, no pudiendo presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento. […]” (Resaltado fuera del texto). La jurisprudencia constitucional ha analizado el alcance de la figura de la consulta por desacato y ha destacado primordialmente que su finalidad se orienta en un doble sentido, en consideración a que el mismo Decreto 2591 de 1991 diferencia entre el cumplimiento del fallo y la sanción por incumplimiento. En este sentido, se ha resaltado que el grado jurisdiccional de consulta está previsto para

proteger los derechos del incidentado por cuanto se trata de un sujeto a quien se le ha impuesto una sanción de multa o privación de la libertad por el incumplimiento de la orden de tutela, en virtud de lo cual el juez debe verificar si hubo un incumplimiento y si la sanción impuesta es adecuada y se ajusta a la Constitución y a la ley, entendiendo que su estudio abarca la corrección de la sanción mas no la legalidad de la sentencia de tutela en la cual se dio la orden que se alega como incumplida. Por otra parte, también ha insistido la jurisprudencia en que el juez de la consulta está facultado para adoptar medidas adicionales tendientes a garantizar el goce efectivo del derecho puesto que “la finalidad esencial de la sanción por desacato es propender por el goce del derecho tutelado en el fallo”. Así lo sostuvo la Corte Constitucional en la sentencia T-086 de 6 de febrero de 20038, al indicar que: “[…] Las materias sobre las cuales es competente un Juez en consulta se definen por el motivo de la misma, en razón al interés que se busca proteger. Se advierte fácilmente el fin que se deduce de la figura misma: garantizar la corrección de la sanción impuesta por el Juez de tutela en un incidente de desacato. El Juez encargado de resolver la consulta debe verificar que la decisión sometida a control no contravenga la Constitución ni la ley y, que, en las circunstancias específicas del caso, se haya presentado un incumplimiento que merezca ser sancionado como desacato. Este es pues, el primer contenido sobre el cual se puede ocupar el auto que resuelve la

consulta. Pero no es el único fin que esta institución persigue. El incidente por desacato se enmarca dentro del proceso de tutela, y ello implica que la consulta es una de las herramientas procesales diseñadas para garantizar la protección de los derechos fundamentales. (…). Ello introduce un segundo elemento que puede ser objeto del auto en el que se resuelve la consulta: un pronunciamiento sobre si es necesario que se dicten medidas adicionales para garantizar el goce efectivo del derecho, puesto 8 Magistrado ponente Manuel José Cepeda Espinosa. que la finalidad esencial de la sanción por desacato es propender por el goce del derecho tutelado en el fallo para lo cual, en determinadas circunstancias, la medida adecuada puede comprender complementos o ajustes a la orden inicial dentro de los límites antes mencionados. [...]”9 (Negrillas y subrayas fuera del texto). Caso concreto Para efecto de establecer la responsabilidad que implica la declaración de desacato, es necesario, como primera medida, determinar el contenido preciso de las órdenes emitidas en la providencia cuyo incumplimiento se alega. Ese contenido está establecido básicamente por el objeto, los sujetos y el plazo; es decir, cuál era la conducta ordenada, quién o quiénes debían cumplirla y dentro de qué término, con miras a verificar si el destinatario de la orden la realizó en forma oportuna y completa. El Tribunal mediante providencia de 8 de junio de 2016, le ordenó al Director de Sanidad del Ejército Nacional lo siguiente: “[…] que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, suministre: Diclofenaco, sódico + fosfato de

codeína + olopatadina, en las dosis y con la frecuencia prescrita por el galeno tratante; y practique el lonograma + tomografía axial computada de abdomen y pelvis; igualmente ordenados por el médico de la entidad accionada. Adicionalmente, deberá prestarle de manera integral, todos los servicios de salud que requiera la accionada, para el tratamiento de las enfermedades que padece, sin que requiera acudir de nuevo a este mecanismo de protección. […]”. De los apartes transcritos se observa con claridad que lo dispuesto en el fallo de tutela presuntamente desconocido fue que se le prestaran de manera integral los 9 Sobre el alcance de la decisión del Juez que resuelve la consulta, en la misma sentencia la Corte indicó: “[…] Considera la Sala que el Juez encargado de resolver la consulta en un incidente por desacato, puede complementar o ajustar las órdenes impartidas, cuando tiene competencia para ello, por haber sido Juez de primera o segunda instancia dentro del proceso; ha comprobado que tal modificación a las órdenes originalmente impartidas es indispensable para asegurar el goce efectivo del derecho amparado en la sentencia; y existe una relación directa entre el objeto del proceso de desacato y la necesidad de adoptar medidas adicionales para que dadas las circunstancias del caso concreto el fallo sea cumplido. […]” servicios de salud a la señora ROSA ADELFA GIL DE URIBE, entre ellos, medicamentos y exámenes por parte de la entidad accionada. De la misma manera, resulta claro que la carga de cumplir dicha orden corresponde a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, concretamente a

través del Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, quien es el Director de la entidad y que el término concedido para ello fue de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del fallo, para entregar los medicamentos requeridos por la actora y realizarle los exámenes referidos. La Sala encuentra que al interior del trámite incidental se efectuó el respectivo requerimiento al incidentado para que demostrara el cumplimiento de la orden de tutela de 8 de junio de 201610, a los correos electrónicos institucionales: disanejc@ejercito.mil.co, ayudadisana@ejercito.mil.co, disancomunicaciones@ejercito.mil.co, juridicadisan@ejercito.mil.co,notificacionesdgsm@sanidadfuerzasmilitares.mil.co., sin que se hubiese obtenido respuesta del mismo, situación que aún persiste en esta instancia, lo que denota un proceder negligente y totalmente descuidado en relación con el cumplimiento de las órdenes judiciales. Así pues, la Sala concluye que el Director de Sanidad del Ejército Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, aún sigue sin dar cabal cumplimiento a la orden de tutela, razón por la que resulta forzoso confirmar la decisión consultada. 10 Dicho requerimiento se efectuó por medio de la Secretaría General del Tribunal Administrativo de Antioquia, a través del correo institucional “des12tadminanq@notificacionesrj.gov.co”. Por último, la Sala considera pertinente disponer el envío de una copia de la presente providencia al Vicealmirante CÉSAR AUGUSTO GÓMEZ PINILLOS, Director General de Sanidad Militar, en su calidad de superior del responsable,

con el fin de que adopte los correctivos del caso ante el reiterado incumplimiento por parte del accionado en asuntos como el sub examine; y compulsar copias a la Procuraduría General de la Nación. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E: PRIMERO: CONFÍRMASE el auto consultado.

SEGUNDO: Por la Secretaría, ENVÍESE copia de la presente providencia al Vicealmirante CÉSAR AUGUSTO GÓMEZ PINILLOS, en su calidad de Director General de Sanidad Militar, con el fin de que adopte los correctivos del caso ante el reiterado incumplimiento por parte del accionado en asuntos como el sub examine.

TERCERO: COMPÚLSANSE copias a la Procuraduría General de la Nación a fin de que establezca si la conducta del Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, puede ser constitutiva o no de falta disciplinaria.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 27 de julio de 2017.

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ