CE-05001-23-33-000-2016-01525-02(AC)A-2017

GRADO JURISDICCIONAL DEL CONSULTA - Incidente de desacato / SANCIÓN POR DESACATO - No hay lugar a imponerla ya que durante el trámite no se notificó a la autoridad responsable del agravio [R]esulta pertinente precisar que para la configuración del desacato se requieren dos elementos, a saber, el objetivo que hace referencia al incumplimiento del fallo, esto es, a que se compruebe que la decisión no ha sido acatada; y el subjetivo que en razón a la naturaleza disciplinaria de la sanción, exige comprobar la negligencia de la autoridad accionada frente a la orden de tutela (…). El accionante, el 15 de noviembre de 2016, promovió trámite incidental por desacato, debido a que el demandado no había dado cumplimiento al fallo de tutela, motivo por el cual el a quo dio apertura al presente incidente (con proveído de esa misma fecha) y, posteriormente, en atención a que no se pronunció al respecto, mediante auto de 24 de noviembre siguiente lo declaró en desacato y lo sancionó con multa de diez (10) smlmv. Ahora bien, revisado el expediente contentivo del aludido trámite incidental, la Sala encuentra que las providencias anotadas en precedencia fueron notificadas al tutelado a través de mensajes enviados al correo electrónico c (…). Sin embargo, consultada la página web de la dirección de sanidad del Ejército Nacional se observa que el buzón electrónico atrás mencionado no corresponde a aquel dispuesto por esa dependencia para recibir notificaciones judiciales, como lo prevé el artículo 197 del Código de Procedimiento

Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), en tanto que no hay prueba de que esté asignado a la autoridad accionada. En este orden de ideas, es claro que el juez de tutela durante el trámite del desacato dejó de informar a la autoridad responsable del agravio, o lo que es lo mismo, al obligado al cumplimiento de la sentencia, del trámite incidental iniciado en su contra, circunstancia que impide en el sub lite imponer la correspondiente sanción. Con base en las anteriores consideraciones, la Sala revocará la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Antioquia (sala cuarta) en providencia de 24 de noviembre de 2016

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTICULO 23 / DECRETO 2591

DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52 / LEY 1437ARTÍCULO 197

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la relación y diferencia existentes entre el cumplimiento de la decisión y el incidente de desacato, ver: Corte Constitucional, sentencia T-939 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, sentencia T-744 de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. En cuanto al objeto del incidente de desacato ver: Corte Constitucional, sentencia T-1113 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño, sentencia T-188 de 2002, M.P. Alfredo Beltrán Sierra. Respecto a los elementos del incidente de desacato ver: Corte Constitucional, sentencia T-939

de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUETER

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de enero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 05001-23-33-000-2016-01525-02(AC)A

Actor: GILBERTO MORALES OCAMPO Demandado: DIRECTOR DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL Procede la Sala a revisar, en grado jurisdiccional de consulta, el auto de 24 de noviembre de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia (sala cuarta), que sancionó al señor director de sanidad del Ejército Nacional, con multa de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes (smlmv), por el incumplimiento del fallo de tutela dictado por esa Corporación el 18 de julio de la misma anualidad.

I. ANTECEDENTES El señor Gilberto Morales Ocampo interpuso acción de tutela con el fin de obtener el amparo de su derecho constitucional fundamental de petición, presuntamente quebrantado por el señor director de sanidad del Ejército Nacional.

Del anterior trámite constitucional conoció el Tribunal Administrativo de Antioquia (sala cuarta), que por medio de sentencia de 18 de julio de 20161, decidió en lo pertinente lo siguiente: PRIMERO: TUTELAR a favor del señor GILBERTO MORALES OCAMPO, el derecho fundamental de petición, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ORDENAR a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de la presente providencia, proceda a emitir una respuesta clara, concreta y de fondo que resuelva la petición formulada por

el señor GILBERTO MORALES OCAMPO.

A través de escrito de 15 de noviembre de 2016 (ff. 1 y 2), el señor Gilberto Morales Ocampo formuló, ante el Tribunal Administrativo de Antioquia, incidente de desacato contra la autoridad accionada, al considerar que la orden de tutela emitida dentro del asunto de la referencia no ha sido acatada.

II. TRÁMITE PROCESAL 1 Decisión que no fue objeto de impugnación.

Por medio de auto de 15 de noviembre de 2016 (f. 8), el a quo inició el trámite incidental de desacato contra el señor director de sanidad del Ejército Nacional y le corrió traslado con el fin de que se pronunciara sobre los hechos expuestos por el tutelante, pero aquel guardó silencio.

III. DECISIÓN CONSULTADA El Tribunal Administrativo de Antioquia (sala cuarta), mediante proveído de 24 de noviembre de 2016 (ff. 13 a 17), declaró en desacato al señor director de sanidad del Ejército Nacional y lo sancionó con multa equivalente a diez (10) smlmv, al estimar que si bien fue requerido para que informara las actividades que había adelantado con el propósito de cumplir la orden de tutela de 18 de julio de la misma anualidad, este no se pronunció al respecto, de lo que es dable inferir que

no la ha atendido (aspecto objetivo). Además, dicha omisión demuestra la negligencia del funcionario (aspecto subjetivo), lo que hace procedente la imposición de la aludida sanción pecuniaria.

IV. CONSIDERACIONES 4.1 Del cumplimiento de los fallos de tutela y del incidente de desacato. El Decreto ley 2591 de 1991, en su artículo 27, dispone a propósito del cumplimiento de los fallos de tutela, lo siguiente: Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora.

Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. En concordancia con lo anterior, el citado Decreto, en su artículo 52, prescribió que para garantizar la eficacia de las sentencias de tutela y, por consiguiente, de los derechos constitucionales fundamentales, aquel que desobedezca la orden de amparo incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis (6) meses y

multa hasta de veinte (20) smlmv, que serán impuestos por el juez que dictó la decisión, mediante trámite incidental, y consultado al superior funcional quien estudiará la legalidad de este. En cuanto a la relación y diferencias existentes entre el cumplimiento de la decisión y el incidente de desacato, la Corte Constitucional, en sentencia T-939 de 2005, M. P. Clara Inés Vargas Hernández, sostuvo: Las dos herramientas tienen una naturaleza disímil. Se debe tener en cuenta que en forma paralela al cumplimiento de la decisión, es posible iniciar el trámite de desacato, pero este último procedimiento no puede desconocer ni excusar la obligación primordial del juez constitucional, cual es la de hacer cumplir integralmente la orden judicial de protección. En este sentido se pronunció la Corte en la Sentencia T-458 de 2003, en donde sostuvo que: “el trámite del cumplimiento no es un prerrequisito para el desacato, ni el trámite de desacato es la vía para el cumplimiento. Son dos cosas distintas el cumplimiento y el desacato. Puede ocurrir que a través del trámite de desacato se logre el cumplimiento, pero esto no significa que la tutela no cumplida sólo tiene como posibilidad el incidente de desacato”. Sumado a lo anterior, las diferencias entre las dos figuras fueron precisadas por dicha Corporación en sentencia T-744 de 2003, en los siguientes términos: i) El cumplimiento es obligatorio, hace parte de la garantía constitucional; el desacato es incidental, se trata de un instrumento disciplinario de creación legal.

1. La responsabilidad exigida para el cumplimiento es objetiva, la exigida para el desacato es subjetiva. iii) La competencia y las circunstancias para el cumplimiento de la sentencia se basan en los artículos 23 y 27 del decreto 2591 de 1991. La base legal del desacato está en los artículos 57 y 27 del mencionado decreto. Es decir que en cuanto el respaldo normativo, existen puntos de conjunción y de diferencia. iv) El desacato es a petición de parte interesada, el cumplimiento es de oficio. v) Puede ser impulsado por el interesado o por el Ministerio Público.

En conclusión, nada obsta para que el juez de instancia, a pesar de haber iniciado un incidente de desacato, adopte de manera paralela o consecuente las medidas necesarias para hacer cesar la vulneración de los derechos constitucionales fundamentales. Para tal efecto, además del desacato, el juez cuenta con las herramientas previstas en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991. Como puede apreciarse, aunque el incidente de desacato es una institución distinta del cumplimiento, a través de este es posible conjurar las acciones u omisiones que amenazan o vulneran los derechos fundamentales tutelados, motivo por el cual su objetivo más que sancionar al responsable del cumplimiento, es garantizar que se respeten las decisiones que amparan estos derechos, sin que lo anterior signifique que el incidente de desacato constituya el único mecanismo de garantía para el cumplimiento de las órdenes de amparo. Sobre el particular, la Corte Constitucional, en sentencia T-1113 de 2005, M. P.

Jaime Córdoba Triviño, dijo: De acuerdo con la sentencia T-188/02 el objeto del incidente de desacato es “sancionar con arresto y multa, a quien desatienda las órdenes o resoluciones judiciales que se han expedido para hacer efectivo la protección de derechos fundamentales, a favor de quien o quienes han solicitado su amparo”. En otras palabras, el objeto del incidente no es la imposición de la sanción en sí misma, sino proteger derecho fundamental vulnerado o amenazado. Así, la sanción es concebida como una de las formas a través de las cuales el juez puede lograr el cumplimiento de la sentencia de tutela cuando la persona obligada ha decidido no acatarla. Ahora bien, resulta pertinente precisar que para la configuración del desacato se requieren dos elementos, a saber, el objetivo que hace referencia al incumplimiento del fallo, esto es, a que se compruebe que la decisión no ha sido acatada; y el subjetivo que en razón a la naturaleza disciplinaria de la sanción, exige comprobar la negligencia de la autoridad accionada frente a la orden de tutela. Es importante destacar que estos elementos deben analizarse en torno a lo decidido en la acción de tutela, como lo expresó la Corte Constitucional, así: Los dos elementos del desacato, es decir, el objetivo (incumplimiento de la decisión) y el subjetivo (conducta desplegada por cada disciplinado tendiente a no cumplir) giran en torno a la orden que se haya consignado en la tutela. Ahora bien, esta solamente sería obligatoria, en principio, respecto de la parte resolutiva del fallo e incluiría la ratio decidendi presente en el

mismo. En todo caso, debemos señalar que en aplicación del principio de buena fe y conforme al artículo 6° de la Constitución, no es posible derivar obligación ni responsabilidad alguna respecto de órdenes que no han sido consignadas con claridad en la decisión. Esto porque tratándose de un proceso sancionatorio en donde se encuentra bajo debate la libertad, honra y bienes de un Asociado se hace necesaria la conformación de un parámetro objetivo y claro a partir del cual deducir el incumplimiento de la obligación.2 2 Sentencia T-939 de 2005, M. P. Clara Inés Vargas Hernández. 4.2 Caso concreto. En la sentencia que se estima incumplida, el Tribunal Administrativo de Antioquia (sala cuarta) accedió al amparo del derecho constitucional fundamental de petición del señor Gilberto Morales Ocampo y le ordenó al director de sanidad del Ejército Nacional «que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de la presente providencia, proceda a emitir una respuesta clara, concreta y de fondo que resuelva la petición formulada» por aquel el 26 de abril de 2016. El accionante, el 15 de noviembre de 2016, promovió trámite incidental por desacato, debido a que el demandado no había dado cumplimiento al fallo de tutela, motivo por el cual el a quo dio apertura al presente incidente (con proveído de esa misma fecha) y, posteriormente, en atención a que no se pronunció al respecto, mediante auto de 24 de noviembre siguiente lo declaró en desacato y lo sancionó con multa de diez (10) smlmv.

Ahora bien, revisado el expediente contentivo del aludido trámite incidental, la Sala encuentra que las providencias anotadas en precedencia fueron notificadas al tutelado a través de mensajes enviados al correo electrónico «notificaciones.tutelas@mindefensa.gov.co» (f. 9 y 20). Sin embargo, consultada la página web de la dirección de sanidad del Ejército Nacional3 se observa que el buzón electrónico atrás mencionado no corresponde a aquel dispuesto por esa dependencia «para recibir notificaciones judiciales»4, como lo prevé el artículo 1975 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), en tanto que no hay prueba de que esté asignado a la autoridad accionada. En tal sentido, la Corte Constitucional6 ha precisado que «[…] no puede olvidarse que la observancia del debido proceso es perentoria durante el trámite incidental7, lo cual presume que el juez, sin desconocer que debe tramitarse al igual que la 3 www.disanejercito.mil.co/. 4 disanejc@ejercito.mil.co/. 5 «Dirección electrónica para efectos de notificaciones. Las entidades públicas de todos los niveles, las privadas que cumplan funciones públicas y el Ministerio Público que actúe ante esta jurisdicción, deben tener un buzón de correo electrónico exclusivamente para recibir notificaciones judiciales. Para los efectos de este Código se entenderán como personales las notificaciones surtidas a través del buzón de correo electrónico». 6 Sentencia T-459 de 2003, M. P. Jaime Córdoba Triviño. 7 Cfr. Corte Constitucional. Sentencias T-572 del 29 de octubre de 1996 (M.P. Antonio Barrera Carbonell) y

T-766 de 1998, ya citada. tutela de manera expedita, no puede descuidar la garantía del derecho al debido proceso y el derecho de defensa. Debe (1) comunicar al incumplido sobre la iniciación del mismo y darle la oportunidad para que informe la razón por la cual no ha dado cumplimiento a la orden y presente sus argumentos de defensa […]; así mismo, debe (2) practicar las pruebas que se le soliciten y las que considere conducentes son indispensables para adoptar la decisión; (3) notificar la decisión; y, en caso de que haya lugar a ello, (4) remitir el expediente en consulta ante el superior» (se destaca). En este orden de ideas, es claro que el juez de tutela durante el trámite del desacato dejó de informar a la autoridad responsable del agravio, o lo que es lo mismo, al obligado al cumplimiento de la sentencia, del trámite incidental iniciado en su contra, circunstancia que impide en el sub lite imponer la correspondiente sanción. Con base en las anteriores consideraciones, la Sala revocará la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Antioquia (sala cuarta) en providencia de 24 de noviembre de 2016, dado que no hay prueba que demuestre que el director de sanidad del Ejército Nacional fue enterado de las decisiones dictadas dentro del presente trámite; en consecuencia, se declarará que no hay lugar a imponer sanción y se ordenará al a quo tramitar el incidente de desacato con plena observancia de la ritualidad aplicable. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contenciosoadministrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución Política, DECIDE: 1.º Revócase el auto de 24 de noviembre de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia (sala cuarta), que declaró en desacato al señor director de sanidad del Ejército Nacional y le impuso multa equivalente a diez (10) smlmv, de conformidad con lo indicado en la parte motiva de este proveído. 2.º Declárase que no hay lugar a imponer sanción al señor director de sanidad del Ejército Nacional por desacato a lo ordenado en la sentencia de 18 de julio de 2016, de acuerdo con lo expuesto en las consideraciones. 3.º Ordénase al Tribunal Administrativo de Antioquia (sala cuarta) adelantar el trámite incidental con plena observancia de la ritualidad aplicable, conforme a la motiva. 4.º En firme esta decisión, devuélvase la actuación al tribunal de origen, previas las constancias y anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha.

CARMELO PERDOMO CUÉTER

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

CÉSAR PALOMINO CORTÉS