CE-05001-23-33-000-2016-01713-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Existencia de otro medio de defensa judicial / MEDIDAS CAUTELARES EN PROCESO ORDINARIO - Mecanismo de defensa provisional, idóneo y eficaz [E]l actor en la solicitud de amparo y la impugnación cuestiona la legalidad de las actas de la Junta Médico Laboral de la Policía Nacional, del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía; y de la Resolución (...), pues señala que podía ser reubicado laboralmente en la Policía Nacional dada su antigüedad y el título técnico en servicio de policía, resaltando además que las personas en condición de discapacidad gozan de estabilidad laboral reforzada. Considera la Sala en lo atinente a la solicitud de reintegro y reubicación laboral, que la Resolución (...), acto administrativo que retiró del servicio al demandante por disminución de la capacidad sicofísica, es un acto definitivo objeto de control jurisdiccional a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho regulado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, ya que definió de manera particular y concreta la situación jurídica del [actor], en cuanto a su continuidad en la institución. De esta manera, la Sala advierte que el señor [actor] para el momento en que se presentó la acción de tutela disponía del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 138 Ley 1437 de 2011) para cuestionar la Resolución (...) que lo

retiró del servicio activo de la Policía Nacional, en cuyo trámite puede solicitar, como medida cautelar, la suspensión provisional de los efectos de la citada resolución o en su defecto pedirle al Juez que le ordene a la entidad demandada que tome las decisiones administrativas pertinentes para evitar la vulneración de sus derechos constitucionales, pues debe tenerse en cuenta que el juez contencioso puede decretar, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. (...) Para la Sala, las razones expuestas por el [actor] no demuestran el perjuicio que amerite la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio, pues al revisar las pruebas aportadas al expediente, se advierte que, si bien el accionante afirma que su familia depende económicamente de él, no se demuestra que el actor y su grupo familiar estén pasando por una situación crítica en el aspecto económico. (...) aunque el actor haya visto disminuida su capacidad laboral, del material probatorio allegado al expediente de tutela no se puede concluir que la misma es de tal gravedad que se le impida ejercer otra actividad remunerada y que requiera la intervención urgente del juez de tutela, para evitar un perjuicio irremediable.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 86 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 138 / DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 6 / DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 32 / DECRETO 1791 DE 2000 - ARTÍCULO 55NUMERAL 3

NOTA DE RELATORÍA: Acerca del perjuicio irremediable, consultar la sentencia

T-243 de 2014, M.P. Mauricio González Cuervo, de la Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., veintidós (22) de mayo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 05001-23-33-000-2016-01713-01(AC)

Actor: JUAN HERNÁNDEZ GIRALDO ARIAS

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL POLICÍA NACIONAL DIRECCIÓN DE SANIDAD La Sala decide la impugnación presentada por la parte actora contra el fallo proferido el 9 de agosto de 2016 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que declaró improcedente el amparo de los derechos fundamentales invocados en el escrito de tutela.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud y las pretensiones En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, el señor Juan Hernández Giraldo Arias, mediante apoderado, acudió ante el Tribunal Administrativo de Antioquia, con el fin de solicitar la protección de los derechos a la salud, trabajo, dignidad y mínimo vital, presuntamente vulnerados por la NaciónMinisterio de Defensa NacionalPolicía NacionalDirección de Sanidad, al retirarlo del servicio activo de la Policía Nacional pese a gozar del derecho a la estabilidad laboral reforzada, ya que padece de lumbalgia mecánica.

En amparo de los derechos invocados, solicitó:

“SEGUNDO: Ordenar a la entidad accionada el reintegro en forma inmediata del accionante al servicio activo, reubicándolo en el lugar donde se pueda desempeñar de acuerdo a su enfermedad, pues no obstante la entidad omitió elaborar el informe administrativo para calificar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió la lesión, esta enfermedad fue adquirida en desarrollo de actividades laborales.

TERCERO: Ordenar a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, garantizar la continua prestación del servicio de salud que requiere el señor JUAN HERNÁNDEZ GIRALDO ARIAS, hasta que logre la total recuperación de su salud, pues si bien es cierto que le ordenaron practicarse exámenes médicos por retiro, es claro que sin mediación de la orden judicial no se garantiza que el tratamiento que necesita el accionante sea total y efectivo”1.

2. Los hechos La anterior solicitud se sustentó en los hechos y consideraciones señalados por la parte actora, los cuales se resumen a continuación: El señor Juan Hernández Giraldo Arias laboró al servicio de la Policía Nacional en el grado de patrullero durante 9 años, 11 meses y 12 días, y como consecuencia de la prestación del servicio sufrió una lesión en la región lumbar, sin embargo, no se realizó el informe administrativo de las lesiones.

El 7 de enero de 2015 la Junta Médico Laboral dictaminó que el actor padecía de lumbalgia mecánica y que presentaba una incapacidad permanente parcial del 9% por enfermedad común. El 19 de mayo de 2015, el accionante impugnó la referida decisión para que el

Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía revisará el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral. El 16 de marzo de 2016, el Tribunal Médico Laboral modificó el dictamen de la Junta Médico Laboral, entonces dispuso que la disminución de la capacidad laboral del demandante era del 12%, no recomendó la reubicación laboral y agregó que no era apto para la actividad policial, motivo por el cual fue retirado del servicio mediante la Resolución 03296 del 1 de junio de 2016. El accionante señaló que obtuvo el grado de técnico profesional en servicio de policía, sin embargo, esta capacitación no fue tenida en cuenta en el acto administrativo que ordenó su retiro del servicio activo de la Policía Nacional, ya que de haber sido valorada sería viable su reubicación laboral. 1 Folio 3 del cuaderno principal Precisó que el actor fue atendido múltiples veces por la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, en razón del dolor lumbar y en las rodillas, y recibió tratamiento terapéutico, pero la enfermedad persiste.

3. Trámite procesal e intervenciones El 27 de julio de 2016, el Tribunal Administrativo de Antioquia admitió la demanda y ordenó notificar a la entidad accionada2.

La Dirección de Sanidad de la Policía Nacional – Seccional Antioquiasostuvo que la acción de tutela es improcedente porque el actor está atacando unos actos administrativos que gozan de plena vigencia3. Indicó que las actuaciones desplegadas por la autoridad administrativa han respetado la Constitución Política y la ley. Señaló que la Dirección de Sanidad carece de legitimidad para atender las

peticiones del escrito de tutela, puesto que el Tribunal Médico – Laboral de Revisión Militar y de Policía es un organismo independiente y con autonomía. Indicó que el actor no solicitó que el amparo de tutela sea concedido como mecanismo transitorio, hasta que la jurisdicción de lo contencioso administrativo decida el fondo del asunto, por consiguiente, la presente acción es improcedente y resalta que tampoco se acredita la existencia de un perjuicio irremediable. Manifestó respecto del acto administrativo de retiro expedido por la Policía Nacional que éste constituye un acto de ejecución cuyo origen es la decisión del Tribunal Médico Laboral. La Secretaría General de la Policía Nacional expresó que a lo largo de la vida policial, el accionante permaneció excusado del servicio por incapacidad durante 582 días4. Informó que la Institución en las actas que evaluaron la pérdida de la capacidad 2 Folio 169 del cuaderno principal 3 Folios 196 a 199 del cuaderno principal 4 Folios 175 a 195 del cuaderno principal laboral del accionante le reconoció el valor $6.478.970. Afirmó que los derechos fundamentales cuya protección se solicita no fueron desconocidos por la entidad accionada, ya que el interesado no cuenta con la aptitud sicofísica para continuar al servicio de la Policía Nacional. Adujo que la acción de tutela es improcedente porque existe otro medio de defensa judicial, y que según la consulta realizada en el Sistema Jurídico de la Policía Nacional se verificó que el actor no presentó demanda contenciosa contra la citada entidad. Sostuvo que el accionante al ser desvinculado de la Policía Nacional no quedará

desamparado para tratar sus dolencias, toda vez que el Sistema de Seguridad Social en Salud del Estado Colombiano lo cubre como afiliado en el régimen contributivo o del subsidiado. La Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional afirmó que dicha entidad no puede desconocer la decisión del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, ya que no es posible mantener en el servicio activo a quien no es apto y cuya reubicación laboral no fue recomendada5. Afirmó que el accionante puede acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para demandar el acta del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía y la Resolución que dispuso su retiro del servicio; por tanto, el amparo solicitado es improcedente cuando existe un medio judicial apto para la defensa de los derechos presuntamente vulnerados. Además, anotó que el actor no demostró la existencia de un perjuicio irremediable y que éste puede desarrollar una nueva vida laboral, pues no padece de una gran invalidez que le impida ejercer otro empleo.

4. La providencia impugnada 5 Folio 244 a 262 del cuaderno principal El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia de 9 de agosto de 2016, declaró improcedente la acción de tutela presentada por el señor Juan Hernández Giraldo Arias, con fundamento en las siguientes razones6: Indicó que la tutela interpuesta es improcedente ya que el actor cuenta con otro mecanismo judicial de defensa para discutir la legalidad de las decisiones administrativas que dictaminaron la disminución de su capacidad laboral y el retiro del servicio, y tampoco demostró la existencia de un perjuicio irremediable, que

hiciera viable el amparo como mecanismo transitorio. Manifestó que en un proceso contencioso administrativo el demandante puede solicitar la suspensión provisional de los actos administrativos que cuestiona en el trámite de tutela. Agregó que la entidad accionada no vulneró el derecho al trabajo del actor, comoquiera que puede ubicarse en otra labor u oficio. Aseveró que el señor Juan Hernández Giraldo Arias estuvo afiliado al Sistema de Salud de la Policía Nacional hasta su retiro y que posteriormente, el Sistema General de Seguridad Social en Salud lo puede amparar en el régimen contributivo o el subsidiado.

5. Impugnación El señor Juan Hernández Giraldo Arias, mediante escrito radicado el 11 de agosto de 2016, impugnó la sentencia de primera instancia, para el efecto expuso los siguientes argumentos7: Alegó que el accionante requiere que le sean amparados sus derechos a la salud, trabajo, dignidad humana y mínimo vital y móvil, ya que a raíz del retiro del servicio de la Policía Nacional se interrumpió su tratamiento médico y su salud se puede ver afectada al esperar la afiliación a una nueva entidad prestadora de salud. 6 Folios 229 a 238 del cuaderno principal 7 Folios 272 a 278 del cuaderno principal Sostuvo que laboró con la Policía Nacional durante 10 años y que su esposa depende económicamente de él, por tanto, como consecuencia de la terminación de su vínculo laboral no puede sufragar los gastos de su familia.

Señaló que la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional es el órgano competente para prestar el servicio médico que necesita para su rehabilitación.

Frente a la decisión del Tribunal de declarar improcedente la acción de tutela adujo que en el presente caso se solicita la protección del derecho a la salud y que para interponer una acción contenciosa administrativa se deben agotar procedimientos como la conciliación extrajudicial, por estos motivos, la Corte Constitucional y el Consejo de Estado han avalado la acción de tutela como mecanismo definitivo o transitorio. Expuso que la Corte Constitucional en la sentencia T-1048 de 2012 consideró que las personas discapacitadas son sujetos de especial protección constitucional, como lo disponen la Carta Política y diferentes instrumentos de derecho internacional, según los cuales se debe evitar toda forma de discriminación que tenga origen en las limitaciones físicas o mentales y que aquéllos gozan del derecho a la estabilidad laboral reforzada. Agregó que la Ley 361 de 1997, “por la cual se establecen mecanismos de integración social de las personas con limitación y se dictan otras disposiciones”, ha adoptado medidas de protección especial en favor de las personas discapacitadas. Precisó que el derecho a la estabilidad laboral reforzada de las personas que sufren una discapacidad física incluye el derecho a la reincorporación y a la reubicación del trabajador sin que se desmejoren sus condiciones de empleo, en la medida en que se está frente a sujetos de especial protección constitucional y siempre que sus condiciones particulares exijan la adopción de medidas urgentes.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta contra el fallo de primera instancia en virtud de lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de

1991, el cual reglamenta la acción de tutela.

2. Generalidades de la acción de tutela Según lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona puede hacer uso de la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que sean violados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades, o de particulares en los casos que señala la ley, y procede sólo cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de defensa, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Esta acción tiene dos particularidades esenciales a saber: la subsidiariedad y la inmediatez; la primera, por cuanto sólo resulta procedente cuando el perjudicado no disponga de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable; y la segunda, porque se trata de un instrumento jurídico de protección inmediata que es viable cuando se hace preciso administrar la guarda efectiva, concreta y actual del derecho fundamental sujeto a vulneración o amenaza.

3. Problema jurídico En los términos del escrito de impugnación presentado por el actor, la Sala debe decidir si procede revocar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en la cual se declaró improcedente la acción de tutela, ante la existencia de otro medio de defensa judicial; para el efecto se analizará si la acción constitucional es procedente como mecanismo transitorio o definitivo para obtener el reintegro y reubicación laboral del señor Juan Hernández Giraldo Arias dentro de la Policía Nacional, en razón de la protección constitucional especial de

las personas en condición de discapacidad. Para abordar el problema jurídico la Sala estudiará los siguientes aspectos: 3.1 De la subsidiariedad de la acción de tutela; 3.2 de la procedencia de la tutela para cuestionar actos administrativos; 3.3 Hechos probados y 3.4 caso concreto 3.1 De la subsidiariedad de la acción de tutela La acción de tutela es subsidiaria, por ello en principio no puede ser empleada como mecanismo principal y definitivo para resolver controversias sobre las cuales el legislador ha previsto mecanismos especializados y definitivos para su resolución, los cuales también garantizan la protección de los derechos fundamentales. Una de las principales razones de lo expuesto es que el legislador teniendo en cuenta determinadas situaciones de hecho y de derecho, y por consiguiente, la naturaleza, ejercicio, garantía y protección de los derechos de las partes, intervinientes y/o de la comunidad en general, ha elaborado acciones y procedimientos judiciales especializados para el mejor proveer de cierto tipo de situaciones, de acuerdo con las directrices de la Constitución Política. En este sentido, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 ha establecido como causales de improcedencia de la acción de tutela, las siguientes: “1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.

2. Cuando para proteger el derecho se pueda invocar el recurso de habeas

corpus.

3. Cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y los demás mencionados en el artículo 88 de la Constitución Política. Lo anterior no obsta, para que el titular solicite la tutela de sus derechos amenazados o violados en situaciones que comprometan intereses o derechos colectivos siempre que se trate de impedir un perjuicio irremediable.

4. Cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho.

5. Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto.” De esta manera, se resalta que la Corte Constitucional en varios pronunciamientos ha señalado que la procedencia de esta acción constitucional se encuentra condicionada a la inexistencia o ineficacia de los medios ordinarios de defensa previstos en el ordenamiento jurídico. En ese orden de ideas, esta acción, como mecanismo residual y subsidiario, no puede remplazar las figuras procesales destinadas a obtener la satisfacción de sus derechos, ni puede subsanar la negligencia de las partes en hacer uso de ellas de la manera y dentro de los términos previstos legalmente para ello 8.

Adicionalmente, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que cuando existan medios judiciales de protección ordinarios al alcance del actor, la acción de tutela será procedente si el juez constitucional logra determinar que: “(i) los mecanismos y recursos ordinarios de defensa no son suficientemente idóneos y eficaces para garantizar la protección de los derechos presuntamente vulnerados o amenazados; (ii) se requiere el amparo constitucional como mecanismo transitorio,

pues, de lo contrario, el actor se vería frente a la ocurrencia inminente de un perjuicio irremediable frente a sus derechos fundamentales; y, (iii) el titular de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados es sujeto de especial protección constitucional" 9. Así mismo la Corte Constitucional ha indicado que el perjuicio debe ser inminente, por lo que las medidas que se requieren para conjurarlo requieren ser urgentes; no basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a una gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona; la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. 3.2 De la procedencia de la acción de tutela para cuestionar actos administrativos En cuanto a la procedencia de la solicitud de tutela para cuestionar actos administrativos, la Corte Constitucional ha predicado por regla general, que la acción de tutela es improcedente frente actos de carácter particular a no ser que se invoque para evitar la configuración de un perjuicio irremediable. Ello, por cuanto el interesado puede ejercer los mecanismos de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y, como medida preventiva solicitar dentro de ésta, la suspensión del acto que causa la transgresión, o cualquier otra medida cautelar procedente. 8 Sentencia SU-111 de 1997 M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 9 Corte Constitucional, Sentencia T – 177 de 14 de marzo de 2011, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

Sin embargo, el amparo constitucional es procedente en aquellos asuntos en los cuales, como se anotó anteriormente, se demuestre que pese a existir otros mecanismos ordinarios para la defensa de los derechos fundamentales involucrados, éstos carecen de idoneidad para evitar la configuración de un perjuicio irremediable. Dicho perjuicio debe ser inminente, grave, urgente y que su protección sea impostergable. Los anteriores requisitos deben ser analizados en cada caso concreto, pues como regla general no solamente debe hallarse acreditada la gravedad de la situación sino también que los mecanismos ordinarios no sean eficaces para la real protección de los derechos fundamentales involucrados. 3.3. Hechos probados -Obran en el expediente la historia clínica del señor Juan Hernández Giraldo Arias10 y la libreta de la asistencia a las sesiones de terapia física en el área de rehabilitación realizadas en la Clínica de la Policía Regional del Valle de Aburrá, que datan de los años 2012 a 201511. - Acta de la Junta Médico Laboral de la Policía Nacional del 7 de enero de 2015, en la que constan a modo de conclusiones12: “A. Antecedentes – Lesiones – Afecciones – Secuelas

A.1. LUMBALGIA MECÁNICA

B. Clasificación de las lesiones o afecciones y calificación de la capacidad para el

servicio. INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL – APTO.

C. Evaluación de la disminución de la capacidad laboral. Presenta una disminución de la capacidad laboral de: Actual: NUEVE PUNTO CERO POR CIENTO 09.00%

D. Imputabilidad al servicio. De acuerdo al Artículo 24 del Decreto 1796/2000 le corresponde el literal: No informe administrativo, se trata de enfermedad común. (…)”. - Acta del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía Nº M16-091

MDNSG-TML-41.1 del 16 de marzo de 2016, el cual fue convocado con ocasión 10 Folios 11 a 157 del cuaderno principal 11 Folios 158 a 159 del cuaderno principal 12 Folio 36 del cuaderno principal de la revisión que solicitó el demandante al no estar de acuerdo respecto de la valoración realizada por la Junta Médico Laboral de la Policía Nacional13. En esta acta se decidió: “B. Clasificación de las lesiones o afecciones y calificación de la capacidad para el servicio. INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL – NO APTO PARA ACTIVIDAD POLICIAL, por artículos 68 literales a y b del Decreto 094 de 1989. No se recomienda la reubicación laboral.

C. Evaluación de la disminución de la capacidad laboral Presenta una disminución de la capacidad laboral de:

Actual: DOCE PUNTO CERO POR CIENTO (12.0%)

Total: DOCE PUNTO CERO POR CIENTO (12.0%) (…)”. - Resolución 03296 del 1 de junio de 2016, proferida por el director general de la Policía Nacional, “[p]or la cual se retira del servicio activo por Disminución de la Capacidad Sicofísica a un patrullero de la Policía Nacional”, en la que se

resuelve14:

“ARTÍCULO 1. Retirar del servicio activo de la Policía Nacional, por Disminución de la Capacidad Sicofísica, de conformidad con lo establecido en los artículos 54 inciso 1 y 55 numeral 3 del Decreto Ley 1791 de 2000, y lo expuesto en la parte considerativa de la presente resolución, al señor patrullero que se relaciona a continuación: MEVAL Patrullero JUAN HERNÁNDEZ GIRALDO ARIAS, cédula de ciudadanía Nº 1.077.423.574, disminución de la capacidad laboral del 12.0 %”. Esta resolución fue notificada personalmente al demandante el 6 de junio de 201615. - La Escuela de Policía Carlos Eugenio Restrepo certificó que el demandante asistió y aprobó el curso de “Gestión Documental”, cuya intensidad fue de 40 horas16. 13 Folios 162 a 163 del cuaderno principal 14 Folio 164 del cuaderno principal 15 Folio 165 del cuaderno principal 16 Folio 166 del cuaderno principal - La Escuela de Policía Carlos Eugenio Restrepo certificó el 28 de junio de 2012 que el actor obtuvo el título de “Técnico Profesional en Servicio de Policía” 17. 3.4 Caso concreto El señor Juan Hernández Giraldo Arias se desempeñaba como patrullero en la Policía Nacional y solicita la protección de sus derechos fundamentales a la salud, dignidad humana y mínimo vital y móvil, en conexidad con el derecho al trabajo, porque fue retirado del servicio en razón de la disminución de su capacidad sicofísica y se interrumpió su tratamiento médico, solicitando en consecuencia ser

reubicado laboralmente dentro de la Institución. El Tribunal Administrativo de Antioquia declaró improcedente la acción de tutela presentada por el actor al considerar que podía demandar los actos administrativos censurados a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y no demostró la existencia de un perjuicio irremediable. Inconforme con esta decisión el actor impugna alegando que en virtud del derecho a la estabilidad laboral reforzada puede ser reincorporado y reubicado, dada su condición de salud. De conformidad con los hechos probados, la Sala observa que el actor en la solicitud de amparo y la impugnación cuestiona la legalidad de las actas de la Junta Médico Laboral de la Policía Nacional, del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía; y de la Resolución 03296 del 1 de junio de 2016, pues señala que podía ser reubicado laboralmente en la Policía Nacional dada su antigüedad y el título técnico en servicio de policía, resaltando además que las personas en condición de discapacidad gozan de estabilidad laboral reforzada. Considera la Sala en lo atinente a la solicitud de reintegro y reubicación laboral, que la Resolución 03296 del 1 de junio de 2016, acto administrativo que retiró del servicio al demandante por disminución de la capacidad sicofísica, es un acto definitivo objeto de control jurisdiccional a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho regulado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, ya que definió de

17 Folio 167 del cuaderno principal manera particular y concreta la situación jurídica del señor Juan Hernández Giraldo Arias, en cuanto a su continuidad en la institución. De esta manera, la Sala advierte que el señor Juan Hernández Giraldo Arias para el momento en que se presentó la acción de tutela disponía del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 138 Ley 1437 de 2011) para cuestionar la Resolución 03296 del 1 de junio de 2016 que lo retiró del servicio activo de la Policía Nacional, en cuyo trámite puede solicitar, como medida cautelar, la suspensión provisional de los efectos de la citada resolución o en su defecto pedirle al Juez que le ordene a la entidad demandada que tome las decisiones administrativas pertinentes para evitar la vulneración de sus derechos constitucionales, pues debe tenerse en cuenta que el juez contencioso puede decretar, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia18. La Sala precisa que las medidas cautelares adoptadas dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho otorgan un mayor grado de eficacia a este medio de control, pues garantizan la protección de los derechos fundamentales del afectado. Sobre el particular el Consejo de Estado, en sentencia del 20 de noviembre de 2014, proferida dentro del proceso número 11001-03-15-000-201302666-0219, consideró: “(…) 6.5.Tal como se ha precisado por la jurisprudencia del Consejo de Estado, la acción de tutela no es el mecanismo principal de protección de los derechos

fundamentales cuando estos son presuntamente vulnerados con la expedición de un acto administrativo. Esto es así, puesto que el mecanismo idóneo para la protección de tales derechos es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que contempla el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –en adelante CPACA-20. 18 “Ley 1437 de 2011 - Artículo 229. Procedencia de medidas cautelares. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo. La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento […]”. 19 Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia de 20 de noviembre de 2014, radicado 11001-03-15-000-2013-02666-02, actor: Jorge Giraldo Serna, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 20 “Artículo 138. Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las

mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. “Igualmente podrá pretenderse la