CE-05001-23-33-000-2016-01924-01(AC)-2017

CONCURSO DE MÉRITOS DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

/ DESVINCULACIÓN DEL CARGO POR NOMBRAMIENTO EN CARRERA /

INCUMPLIMIENTO DE REQUISITOS PARA ACREDITAR CALIDAD DE

PREPENSIONADO / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES Corresponde a la Sala (…) resolver si la Procuraduría General de la Nación vulneró los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, mínimo vital y estabilidad laboral reforzada de la [accionante] al retirarla de su cargo como Procuradora 199 Judicial 1 Penal, como consecuencia de la provisión de éste a través del concurso de méritos, a pesar de que invocó su condición de prepensionada (…) el motivo del retiro de la actora de la Procuraduría General de la Nación fue que otra persona resultó ganadora del concurso de méritos respectivo y obtuvo así el derecho a ocupar el cargo que la demandante desempeñaba (…) la Sala evidencia que para el momento en que se dio apertura al concurso de méritos para proveer los cargos de procurador judicial I en asuntos penales, la actora contaba con 52 años y 5 meses de edad, razón por la cual para en ese entonces no ostentaba la calidad de prepensionada y en esa medida, la entidad demandada no tenía la obligación, ni la posibilidad de prever medidas de protección a sus derechos, pues ninguno se encontraba en riesgo de ser vulnerado (…) no resulta legítimo disponer que la administración pública proteja situaciones aleatorias y no consolidadas, que ni siquiera pueden considerarse expectativas legítimas, pues el periodo entre la convocatoria a concurso y la

conformación de la lista de elegibles es variable y en la permanencia en los cargos de provisionalidad influyen pluralidad de factores que harían imposible la aplicación práctica de una orden como la que se pretende (…) redundaría en el desconocimiento de los derechos de quienes han superado satisfactoriamente las etapas de un concurso de méritos. En escenarios como este, la forma en que el Estado se encuentra obligado a proteger los derechos de quienes acrediten una circunstancia de especial protección consiste, precisamente, en garantizar la igualdad de oportunidades en el acceso al cargo público a través de la realización de un concurso de méritos público, trasparente y equitativo, que se convierta en el escenario propicio para que quien pretende mantenerse en el cargo demuestre su idoneidad y acredite las mejores calidades para desempeñar el servicio público.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6 NUMERAL 1

NOTA DE RELATORIA: Respecto de la estabilidad laboral reforzada en eventos

de desvinculación del empleo por la provisión de cargos en carrera, consultar Consejo de Estado, sentencia de 22 de octubre de 2015, Sección Primera, Rad. 2015-00354-01(AC), C.P. Augusto Serrato Valdés.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS (E)

Bogotá, D.C, ocho (8) de junio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 05001-23-33-000-2016-01924-01(AC)

Actor: MARÍA DEL SOCORRO CAMPIS MANJARRÉS

Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por la señora María del Socorro Campis Manjarrés en contra del fallo proferido el 8 de septiembre de 2016 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante el cual denegó el amparo solicitado.

I. LA SOLICITUD DE TUTELA La señora María del Socorro Campis Manjarrés, solicitó la tutela de los derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, igualdad, petición, debido proceso administrativo, trabajo, seguridad social y protección a los derechos de los prepensionados, los cuales estimó vulnerados por la Procuraduría General de la Nación, por cuanto convocó a concurso público de méritos para proveer el cargo de Procuradora Judicial I Penal que hasta entonces ocupaba, sin disponer medidas especiales de protección en favor de las personas que, como ella, ostentan la calidad de prepensionadas.

II. HECHOS De conformidad con lo expuesto por la actora en su escrito de tutela, los hechos que motivan la acción se contraen, en síntesis, a lo siguiente: II.1. Mediante Decreto 428 de 20 de marzo de 1997, fue designada profesional universitario grado 17 en la Procuraduría Provincial de Apartadó, posteriormente fue nombrada Procuradora 199 Judicial 1 Penal para el municipio de Segovia, Antioquia y, finalmente, en noviembre de 2009 fue trasladada al municipio de Caucasia.

II.2. Antes de su designación como funcionaria de la entidad demandada, la actora estuvo vinculada a la Personería Distrital de Barranquilla y al Ministerio de

Protección Social, razón por la cual en la actualidad cuenta con una experiencia laboral acreditada como servidora pública de 22 años, 19 de ellos en dependencias de la Procuraduría General de la Nación. II.3. En el año 2015 la Procuraduría General de la Nación convocó a concurso público de méritos para proveer todos los cargos de los procuradores judiciales I y II, en cumplimiento de la orden de la sentencia C-101 de 2013 de la Corte Constitucional, y ofertó el cargo de Procurador 199 Judicial 1 Penal en el municipio de Caucasia. II.4. El 7 de julio de 2016 informó sobre su especial situación a la Secretaría General y a la Oficina de Selección y Carrera de la Procuraduría. Sin embargo, el 11 de julio de 2016 la entidad publicó la lista de elegibles para ocupar todos los cargos de Procuradores Judiciales Penales. II.5. Puso de presente que tiene 54 años de edad y más de 1140 semanas cotizadas, es madre cabeza de familia y sus ingresos provienen de forma exclusiva del salario que devenga como Procuradora I. En consecuencia solicitó como medida provisional, ordenar a la Procuraduría General de la Nación abstenerse de desvincularla de su empleo hasta tanto se adopten las medidas necesarias para garantizar sus derechos fundamentales.

III. LAS PRETENSIONES.

La accionante elevó las siguientes: “1. Se tutelen mis derechos fundamentales de petición, del debido proceso administrativo, al trabajo, al mínimo vital, a la seguridad social y a la vida digna, a la Igualdad y la protección especial de la

Estabilidad Laboral Reforzada por tener mi condición de Pre Pensionada, por ser madre cabeza de familia que están siendo amenazados por la Procuraduría General de la Nación.

2. Ordenar a la Procuraduría General de la Nación ABSTENERSE de nombrar de la lista de elegibles el cargo de Procurador 199 Judicial 1 Penal en Caucasia – Antioquia, hasta tanto se tomen todas las medidas necesarias para garantizar mi DERECHO DE ESTABILIDAD REFORZADA tales como: traslado a un cargo igual o superior categoría o cualquier otra que garanticen mis derechos hasta que obtenga la Pensión de vejez,

(teniendo en cuenta la edad) y este incluida en la nómina de Pensionados del Fondo de Pensiones Porvenir para así garantizar mi derecho a una pensión de jubilación y evitar la solución de continuidad entre el pago de salarios y el pago de las mesadas pensionales”1

IV. TRÁMITE DE LA ACCIÓN 1 Folios 38 y 39 del expediente.

La magistrada sustanciadora del Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante auto de 26 de agosto de 2016, admitió la acción de tutela y ordenó notificar al representante legal de la entidad accionada2. Posteriormente, el Despacho adicionó el auto admisorio y dispuso notificar a la señora Gloria Liliana Orjuela Cadena, en calidad de tercera interesada en las resultas del proceso toda vez que fue nombrada en el cargo hasta entonces ocupado por la actora3.

V. ACTUACIONES DE LAS PERSONAS DEMANDAS Y VINCULADAS AL TRÁMITE CONSTITUCIONAL. 5.1. La Procuraduría General de la Nación presentó informe en el que

manifestó: Que en virtud de la sentencia C-101 de 2013 el empleo ocupado por la actora es de carrera administrativa, de manera que desde que fue nombrada ésta se encontraba vinculada en provisionalidad. Que para el 20 de enero de 2015, momento en que el nominador ordenó la apertura del concurso de méritos, la actora contaba con 52 años de edad, razón por la cual no ostentaba la calidad de prepensionada, pues según la jurisprudencia, dicha condición se adquiere cuando restan tres años o menos para cumplir los requisitos que le permitirían acceder a la pensión de jubilación. Asimismo, destacó que la señora Campis Manjarrés se encuentra vinculada en el régimen de ahorro individual de seguridad social, de manera que el reconocimiento de su pensión depende del capital acumulado en esa cuenta individual. Que la Corte Constitucional, mediante sentencia C-101 de 2013 le ordenó a la entidad proveer en carrera administrativa todos los empleos de Procurador Judicial y no dispuso ningún condicionamiento con respecto a aquellos que estaban ocupados por servidores provisionales en situación de prepensionados. Por tal motivo, mediante Convocatoria 011-2015 el empleo de la actora, junto a otros 148, fue abierto a concurso y en la Resolución 340 de 8 de julio de 2016 se conformó la 2 Folio 60 del expediente. 3 Folio 81 del expediente. lista de elegibles integrada por 198 personas en la que, a pesar de que la actora participó en la Convocatoria 004-2015, no superó la prueba de conocimientos. Que en cumplimiento de lo ordenado en el artículo 217 del Decreto Ley 2620 de

2000, el nominador realizó el nombramiento a Gloria Liliana Orjuela Cadena, en el cargo que hasta entonces ocupaba la actora. Que la entidad no tiene margen de maniobra toda vez que el número de integrantes de la lista de elegibles excede la cantidad de empleos disponibles. Del mismo modo, si bien las listas de elegibles de otras convocatorias quedaron integradas por un número menor de personas frente a los cargos ofertados; la Procuraduría no puede desvincular a quienes actualmente ocupan en provisionalidad tales cargos restantes, ni tampoco movilizar los cargos de una sede a otra para reubicar a la actora, ya que ello iría en detrimento del servicio. Que la solicitud no acredita los requisitos de inmediatez ni subsidiariedad por cuanto desde febrero de 2013 la actora tuvo conocimiento de la apertura del concurso de méritos para proveer el cargo que ocupa y pudo ejercer las acciones encaminadas a la protección de su situación particular. Del mismo modo, la señora Campis Manjarrés cuenta con la posibilidad de acudir a la jurisdicción ordinaria para recurrir la decisión que la retiró del servicio. Que la jurisprudencia de la Corte Constitucional y en particular, la sentencia SU897 de 2012, concluyó que en caso de tensión de derechos entre quien gana un concurso de méritos para proveer en carrera administrativa un empleo, frente a quien lo detenta en provisionalidad y se encuentra en situación de especial protección, siempre deberán prevalecer los derechos de aquel que ha ganado el concurso. 5.2. Pese haber sido notificada de la presente acción, la señora Gloria Liliana Orjuela Cadena, posible interesada en las resultas del proceso, no se pronunció

sobre la presente solicitud de amparo.

VI. LA SENTENCIA IMPUGNADA.

Mediante providencia proferida el de 8 de septiembre de 2016 el Tribunal Administrativo de Antioquia negó el amparo de los derechos solicitados por la señora María del Socorro Campis Manjarrés. Como fundamento de su decisión adujo que en atención a la pluralidad de interpretaciones derivadas a partir de la Ley 790 de 2002, la Corte Constitucional en la sentencia SU-897 de 2012 estableció que el período de tres años para configurar la calidad de prepensionado debe contabilizarse a partir del momento en que se determine la efectiva y real supresión del cargo, siendo éste el determinante para definir si se configura la garantía en cada caso. En esa medida, consideró que la actora no cumple con el requisito de edad para poder ser considerada prepensionada, pues para el momento en que se convocó el concurso para proveer el cargo que actualmente ocupa tenía 52 años de edad. Ello por cuanto, a fin de realizar el conteo de los tres años mencionados, debe tomarse en consideración la fecha en la que tuvo origen el proceso dentro de la Procuraduría General de la Nación, esto es, el 20 de enero de 2015.

VII. LA IMPUGNACIÓN.

Inconforme con la decisión adoptada, la actora impugnó el fallo de primera instancia con base en las siguientes consideraciones: Manifestó que para resolver su solicitud de amparo es menester tomar en consideración el momento a partir del cual se cristalizó el proceso del concurso de méritos y para ésa época, sin lugar a dudas ella acreditaba la calidad de prepensionada pues le faltaban menos de tres años para llegar a la edad de 57.

Agregó que en la tutela solicitó que se ordenara a la Procuraduría General de la Nación, mantener su vinculación hasta el momento en que el Fondo de Pensiones Privado la incluya en su nómina de pensionados pues aunque lo que recibiría por esa vía será un monto irrisorio, por lo menos permitiría que no se pierda la relación de continuidad salarial. En esa medida, reprochó que el Tribunal no se hubiese pronunciado sobre dicha pretensión. Por lo anterior, solicitó la revocatoria de la decisión de primera instancia y, en su lugar, obtener el amparo solicitado.

VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA. 8.1. Cuestión previa.

En la Sala Plena llevada a cabo el día 25 de abril de 2017, el Consejo de Estado aceptó la renuncia presentada por el doctor Carlos Enrique Moreno Rubio4 como consejero encargado de la Sección Primera de la Corporación, en el despacho que ocupaba el doctor Guillermo Vargas Ayala. En su reemplazo se encargó del mismo al doctor Roberto Augusto Serrato Valdés, quien también funge como titular de un despacho de la misma Sección y Corporación. 8.2. Competencia. De conformidad con lo previsto por los artículos 31 del Decreto 2591 de 1991, 4º del Decreto 306 de 1992 y 1º del Decreto 1382 de 2000 en materia de competencia para conocer de las acciones de tutela interpuestas contra autoridades administrativas del orden nacional y de su impugnación, en armonía con lo dispuesto por el artículo 2º del Acuerdo No. 55 del 2003 de la Sala Plena del Consejo de Estado, esta Sala de Decisión es competente para desatar la

impugnación interpuesta contra la decisión adoptada en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Antioquia. 8.3. Problema jurídico a dilucidar. Corresponde a la Sala determinar si revoca, confirma o modifica la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia para lo cual deberá resolver si la Procuraduría General de la Nación vulneró los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, mínimo vital y estabilidad laboral reforzada de la señora María del Socorro Campis Manjarrés, al retirarla de su cargo como Procuradora 199 Judicial 1 Penal, como consecuencia de la provisión de éste a través del concurso de méritos, a pesar de que invocó su condición de prepensionada. En ese orden de ideas, resulta pertinente pronunciarse, de manera previa sobre i) la procedencia de la acción de tutela para evitar la desvinculación de la actora en 4 Consejero titular de la Sección Quinta del Consejo de Estado. los términos indicados, ii) la protección a los prepensionados en la jurisprudencia constitucional y iii) la procedencia del amparo en el caso en concreto. 8.4. La procedencia de la acción de tutela como mecanismo para evitar el perjuicio irremediable derivado de la desvinculación de un trabajador en condición de prepensionado. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 86 de la Constitución Política: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos

constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública” o de los particulares, en los casos señalados por el Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela. En los términos de la citada norma, la acción de tutela sólo procede cuando el afectado no disponga de otros recursos o medios de defensa judicial, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La definición y características del perjuicio irremediable han sido señaladas por la Corte Constitucional de la siguiente manera: “...es el daño causado a un bien jurídico como consecuencia de acciones u omisiones manifiestamente ilegítimas y contrarias a derecho que, una vez producido, es irreversible y por tanto no puede ser retornado a su estado anterior. ...la Corte ha considerado que la acción de tutela es procedente para evitar un perjuicio irremediable cuando concurran los siguientes requisitos: (1) el perjuicio es inminente, es decir, que se producirá indefectiblemente si no opera la protección judicial transitoria; (2) las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio deben ser urgentes; (3) el daño o menoscabo ha de ser grave, esto es, que una vez que aquel se haya producido es imposible retornar la situación a su estado anterior; y, (4) la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable.” (Sentencia T-348/97, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes M.). (Se subraya) Así, en primer lugar, el carácter subsidiario de la acción, se deriva de las causales

de improcedencia previstas en el Decreto 2591 de 1991, (artículo 6°, numeral 1°), a saber: “Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” En ese orden de ideas, en el presente caso es claro que la actora cuenta con la posibilidad de interponer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Decreto 3533 de 8 de agosto de 2016, mediante el cual se dispuso el nombramiento de Gloria Liliana Orjuela Cadena en el cargo de Procuradora 199 Judicial I Penal de la ciudad de Caucasia y la consecuente desvinculación del mencionado cargo, a partir de la posesión de aquella. No obstante, la Sala encuentra que en el presente asunto la acción de tutela resulta ser el mecanismo idóneo para lograr la eventual protección de los derechos fundamentales invocados por la demandante, en atención al riesgo de vulneración en el que se encuentran puesto que la actora tiene 54 años de edad, circunstancia que representa una dificultad considerable para conseguir un nuevo empleo y en caso de perderlo de forma injustificada, se infiere una posible afectación a sus derechos a la seguridad social y al mínimo vital. 8.5 La protección a los trabajadores en condición de prepensionados en la jurisprudencia constitucional. 8.5.1 Provisión de cargos de carrera y la estabilidad laboral reforzada de sujetos de especial protección que ocupan cargos en

provisionalidad. En el asunto bajo estudio, el motivo del retiro de la actora de la Procuraduría General de la Nación fue que otra persona resultó ganadora del concurso de méritos respectivo y obtuvo así el derecho a ocupar el cargo que la demandante desempeñaba. En casos como éste, la jurisprudencia de esta Corporación y de la Corte Constitucional ha reconocido la importancia del mérito para proveer los empleos en el sector público y, al mismo tiempo, garantizar de la protección debida a quienes están próximos a obtener una pensión de vejez. Así por ejemplo, en sentencia de 22 de octubre de 2015, ésta Sala se refirió a la estabilidad laboral reforzada en escenarios de desvinculación del empleo por la provisión de cargos de carrera. Al respecto precisó: “(…) cuando el empleo de carrera ofertado está ocupado por una persona en condición de debilidad manifiesta, esto es, que ostenten la calidad de i) madres o padres cabeza de familia, ii) funcionarios que están próximos a pensionarse o iii) funcionarios que padecen algún tipo de discapacidad, el Estado está en la obligación de garantizar el derecho a la igualdad, haciendo una diferenciación positiva, de ser los últimos de ser desvinculados o tener la oportunidad de ser reubicados en cargos similares en la misma entidad. Lo anterior, explica la Corte Constitucional, porque en ellos “concurre una relación de dependencia intrínseca entre la permanencia en el empleo público y la garantía de sus derechos fundamentales, particularmente el mínimo vital y la igualdad de oportunidades. De allí que se sostenga por la

jurisprudencia que la eficacia de esos derechos depende del reconocimiento de estabilidad laboral en aquellos casos, a través de un ejercicio de ponderación entre tales derechos y los principios que informan la carrera administrativa”5. En ese sentido, explica la Corte en su jurisprudencia que, “si bien estas personas no tienen un derecho a permanecer de manera indefinida en el cargo, pues este debe proveerse por medio de concurso de méritos, si debe otorgárseles un trato preferencial como acción afirmativa” 6 , antes de efectuar el nombramiento de quienes ocuparon los primeros puestos en la lista de elegibles del respectivo concurso de méritos, con el fin de garantizar el goce efectivo de sus derechos fundamentales. Ello, sostiene el Alto Tribunal Constitucional, “en virtud de los mandatos contenidos en los incisos 2º y 3º del artículo 13 Superior, relativos a la adopción de medidas de protección a favor de grupos vulnerables y personas en condición de debilidad manifiesta, y en las cláusulas constitucionales que consagran una protección reforzada para ciertos grupos sociales, tales como las mujeres (art. 43 CP), los niños (art. 44 C.P.), las personas de la tercera edad (art. 46 C.P) y las personas con discapacidad (art. 47 C.P.).”7 En ese orden de ideas, en la provisión de cargos de carrera mediante concurso de méritos, respecto de la protección de aquellas personas que los ocupan en provisionalidad por encontrarse en circunstancias especiales, entran en tensión varios derechos de raigambre constitucional, frente a lo cual la Corte Constitucional ha expresado que si bien, priman los derechos a acceder al cargo, no es menos cierto que

la entidad nominadora se encuentra en la obligación de dar un trato preferencial a quienes se encuentren en condición de vulnerabilidad. 5 Corte Constitucional. Sentencia T-186 de 2013. M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva. 6 Corte Constitucional. Sentencia SU-446 de 2011. M.P.: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub 7 Al respecto, ver, entre otras la sentencia T-462 de 2011 (MP. Juan Carlos Henao Pérez) y la SU466 de 2011 (MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, SV. Jorge Iván Palacio y Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SPV. Humberto Antonio Sierra Porto) En ese escenario, se deben tener presentes que las mismas normas que regulan la provisión de cargos de carrera han establecido algunas circunstancias en las que es posible realizar el trato diferencial, como es el caso del artículo 7 del Decreto 1227 de 2005, modificado por el artículo 1º del Decreto 1894 de 2012, en el que se contempla que, en caso de que la lista de elegibles sea de menor número que los cargos ofertados, la entidad deberá proveer otros cargos cuyo nombramiento sea en provisionalidad antes de hacerlo respecto de aquellos ocupados por las personas que se encuentren en circunstancias de especial protección (madres o padres cabezas de hogar, prepensionados y personas en condición de discapacidad). También se plantea la posibilidad de reubicar a las personas que estaban nombradas en provisionalidad, en cargos que se encuentren vacantes y que no vayan a ser provistos todavía en concurso y hasta que éste se realice.”8 Subrayado fuera del texto original. En ese orden de ideas, se reconoce que en la provisión de cargos de carrera

mediante concurso de méritos, respecto de la protección de aquellas personas que los ocupan en provisionalidad y se encuentran en circunstancias especiales de debilidad, entran en tensión varios derechos de raigambre constitucional, frente a lo cual “si bien priman los derechos a acceder al cargo, no es menos cierto que la entidad nominadora se encuentra en la obligación de dar un trato preferencial a quienes se encuentren en condición de vulnerabilidad”9. Es por ello que en varias oportunidades se han tenido en cuenta las normas que regulan la provisión de cargos de carrera y se han establecido algunas circunstancias en las cuales es posible realizar el trato diferencial, como por ejemplo lo dispuesto en el artículo 7 del Decreto 1227 de 200510, , según el cual en el evento en que la lista de elegibles sea de menor número que los cargos ofertados, la entidad deberá proveer otros cargos ocupados en provisionalidad antes de hacerlo respecto de aquellos desempeñados por las personas que se encuentren en circunstancias de especial protección (madres o padres cabezas de hogar, pre pensionados y personas en condición de discapacidad). 8 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 22 de octubre de 2015. C. P.: Roberto Augusto Serrato Valdés. Rad: 2015-00354-01(AC). 9 SU-446 de 2011 en la cual la Corte planteó que, aunque primaban los derechos de acceder al cargo de los empleados de carrera, la entidad tenía el deber constitucional de emplear medidas de acción afirmativa tendientes a proteger efectivamente el especial contexto de las personas vinculadas en provisionalidad. 10 Modificado por el artículo 1º del Decreto 1894 de 2012.

En otras oportunidades la jurisprudencia ha optado por ordenar la reubicación de quienes estaban nombrados en provisionalidad, en cargos que se encuentren vacantes y que no vayan a ser provistos todavía en concurso. La diferencia en las herramientas de protección obedece a las particularidades fácticas en las que se presenta la desvinculación del cargo de la persona próxima a pensionarse. A continuación, la Sala procederá a explicar los dos situaciones en donde, por excelencia, se plantea la tensión de derechos antes mencionada. 8.5.2. El retén social y la provisión de cargos de carrera por concurso de méritos. Con relación a situaciones que involucran derechos de personas que cuentan con una expectativa legítima de acceder a su pensión de jubilación y las que han obtenido el derecho a ocupar un cargo de carrera tras haber agotado satisfactoriamente las etapas de un concurso de méritos, la jurisprudencia constitucional se ha referido a dos escenarios: el primero, relativo a aquellos eventos donde se liquida la entidad o se suprime un cargo en el marco de una reestructuración administrativa, figura que se ha denominado retén social; y el segundo, corresponde a las demás circunstancias en las cuales la provisión de un emleo en cumplimiento de expresos mandatos constitucionales significa la desvinculación de sujetos amparados con acciones afirmativas por virtud de especiales condiciones de vulnerabilidad. Así, sobre el retén social, la Corte Constitucional precisó que su aplicación se refiere a los eventos de reestructuración de entidades administrativas que atraviesan procesos de liquidación y se establece con el fin de garantizar los derechos a la seguridad social, al trabajo y al mínimo vital de las personas más

vulnerables. La figura se encuentra, entre otros casos, destinada al “servidor público próximo a pensionarse al cual le falten tres (3) o menos años para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotización para obtener el disfrute de la pensión de jubilación o vejez”11 No obstante, y como ya se anunció, hay lugar a reconocer una protección especial en circunstancias diferentes a la de la reestructuración estatal si se dan algunas cinrcunstancias ya definidas por la jurisprudencia de la Corte 11 Corte Constitucional. Sentencia T-357 de 6 de julio de 2016. M.P.: Jorge Iván Palacio Palacio. Constitucional, como la prevista en la sentencia T-326 de 2014, en la cual esa Corporación aclaró: “ El fundamento del reconocimiento de la estabilidad laboral de los prepensionados no se circunscribe al retén social, sino que deriva de mandatos especiales de protección contenidos en la Constitución Política y del principio de igualdad material que ordena dar un trato especial a grupos vulnerables. Esto debido a que dicha estabilidad opera como instrumento para la satisfacción de los derechos fundamentales de estos grupos poblacionales, que se verían gravemente interferidos por el retiro del empleo público. Por ende, no debe confundirse la estabilidad laboral de los prepensionados con la figura del retén social, para concluir erróneamente que la mencionada estabilidad solo es aplicable en el marco del Programa de Renovación de la Administración Pública. En este sentido, se pronunció la Corte en la sentencia C-795 de 2009: “23. Aunque la protección laboral reforzada que el legislador otorgó a

aquellas personas que se encontraban en las condiciones descritas por el artículo 12 de la ley 790 de 2002, se circunscribió en su momento, a aquellos trabajadores que eventualmente pudieran verse afectados en desarrollo del programa de renovación de la administración pública, la Corte Constitucional ha sentenciado que dicha protección, es de origen supralegal, la cual se desprende no solamente de lo dispuesto en el artículo 13 de la Constitución que establece la obligación estatal de velar por la igualdad real y efectiva de los grupos tradicionalmente discriminados y de proteger a las personas en circunstancias de debilidad manifiesta, sino de los artículos 42, 43, 44 y 48 superiores; se trata en consecuencia de una aplicación concreta de las aludidas garantías constitucionales que están llamadas a producir sus efectos cuando quiera que el ejercicio de los derecho (sic) fundamentales de estos sujetos de especial protección pueda llegar a verse conculcado”. Como bien se indica en la sentencia T-186 de 2013, el retén social es apenas una especie de mecanismo, dentro de los múltiples que pueden considerarse para garantizar los derechos fundamentales implicados en la permanencia en el empleo público de los servidores próximos a pensionarse. “En otras palabras, el