CE-05001-23-33-000-2016-02129-01(AC)A-2017

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Revoca sanción / INCIDENTE DE

DESACATO EN ACCIÓN DE TUTELA / CUMPLIMIENTO DE LAS ÓRDENES DADAS EN EL FALLO DE TUTELA En el caso sub examine, observa la Sala que la providencia objeto de desacato concedió el amparo del derecho fundamental de petición, en consecuencia, ordenó a la Ministra de Vivienda Ciudad y Territorio que, en el término máximo de 5 días siguientes a la notificación de la decisión, remitiera la petición del actor a la entidad que considerara competente para dar respuesta y una vez remitida la petición notificara al actor. Del informe presentado por el Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio, se advierte que, frente a la orden del fallo de tutela, ejecutó la conducta pertinente, pues, en Oficio 2016EE0112232 del 28 de noviembre de 2016, se notificó de manera personal la respuesta de fondo, clara y precisa al derecho de petición radicado por el actor y está en trámite el proceso de selección y priorización, ante el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social para acceder al subsidio familiar de Vivienda en calidad de víctima del desplazamiento forzado. En consecuencia, considera la Sala que no hay lugar a imponer sanción a la Ministra de Vivienda Ciudad y Territorio (…), porque se comprobó que dio cumplimiento del fallo de tutela proferido el Tribunal Administrativo de Antioquia, toda vez que realizó las conductas que le correspondían en el marco de su competencia. La Sala revocará la providencia del 17 de noviembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia y,

en su lugar, declarará que no hay lugar a imponer sanción.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS (E)

Bogotá, D.C., nueve (9) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 05001-23-33-000-2016-02129-01(AC)A

Actor: JOHN DARÍO MARÍN CUERVO Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO La Sala decide la consulta de la providencia del 17 de noviembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, que resolvió: PRIMERO: DECLÁRESE que por las razones expuestas en la parte considerativa de esta decisión, la Ministra de Vivienda, Ciudad y Territorio doctora ELSA NOGUERA DE LA ESPRIELLA, incurrió en DESACATO al fallo de tutela proferido por esta corporación el día 07 de octubre de 2016 que dispuso: “PRIMERO: CONCEDER la tutela al derecho fundamental de petición del señor John Darío Marín Cuervo, conculcado por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: En consecuencia se ORDENA al Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, que dentro de un término máximo de cinco (5) días, contados a partir de la notificación de esta sentencia, proceda a remitir la petición presentada por el señor

fundamental de petición del señor John Darío Marín Cuervo a la entidad que considera es competente para dar respuesta, quien deberá dar respuesta dentro del término de quince (15) días hábiles contados a partir del recibo de la solicitud correspondiente de conformidad con el artículo 21 de la Ley 1437 de 2011.” SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración SANCIÓNESE a la Ministra de Vivienda, Ciudad y Territorio doctora ELSA NOGUERA DE LA ESPRIELLA, con multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente. (…)1

ANTECEDENTES

1. La demanda y la sentencia de tutela Del expediente, la Sala destaca la siguiente información: Que en el año 2005, John Darío Marín Cuervo, junto con su familia integrada por dos adultos y tres menores de edad, fue víctima de desplazamiento forzado del municipio de San Luis - Antioquia.

Que en la actualidad vive en arriendo en la vereda Salambrina del municipio de San Luis y sus ingresos son insuficientes. Que, en razón de lo anterior, solicitó al Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio la inclusión en el programa de subsidio de Vivienda gratuita para población víctima. Que no obtuvo respuesta del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, luego se vulneró el derecho fundamental de petición. Que, por lo anterior, interpuso acción de tutela contra el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, y que el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, mediante sentencia del 7 de octubre de 2016, dispuso lo siguiente: 1 Folios 12 y 13 del Expediente. “PRIMERO: CONCEDER la tutela al derecho fundamental de petición

del señor John Darío Marín Cuervo, conculcado por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: En consecuencia se ORDENA al Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, que dentro de un término máximo de cinco (5) días, contados a partir de la notificación de esta sentencia, proceda a remitir la petición presentada por el señor fundamental de petición del señor John Darío Marín Cuervo a la entidad que cosider4a es competente para dar respuesta, quien deberá dar respuesta dentro del término de quince (15) días hábiles contados a partir del recibo de la solicitud correspondiente de conformidad con el artículo 21 de la Ley 1437 de 2011.

TERCERO: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

CUARTO: Si esta providencia no fuere impugnada, envíese a Corte Constitucional para su eventual revisión de conformidad con el artículo 31 inciso 2º del Decreto 2591 de 1991. (…)” La anterior providencia no fue impugnada.

2. El incidente de desacato El 10 de noviembre 20162, John Darío Marín Cuervo presentó incidente de desacato en contra del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, porque no se dio cumplimiento a la orden dispuesta en la providencia del 7 de octubre de 2016.

En concreto, dijo que el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio no le contestó la petición formulada. El Tribunal Administrativo de Antioquia mediante auto del 10 de noviembre de 20163, abrió el incidente de desacato, requirió y corrió traslado a la Ministra de

Vivienda, Ciudad y Territorio doctora Elsa Noguera De La Espriella, para que ejerciera el derecho de defensa e informara sobre el cumplimiento de la orden proferida en la sentencia del 7 de octubre de 2016.

3. La respuesta del incidente de desacato El Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio en Oficio 2016EE0107519 del 16 de noviembre de 2016, informó que mediante memorando No.2016IE0011861 se remitió la petición del actor al Director del Fondo Nacional de Vivienda – FonVivienda con el fin de dar el trámite respectivo. 2 Folios 1 y 2 del expediente. 3 Folio 5 del expediente.

4. La decisión objeto de consulta El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala de Decisión Segunda de Oralidad, mediante providencia del 17 de noviembre de 20164, declaró el incumplimiento de la orden proferida en el fallo de tutela del 7 de octubre de 2016, dado que en el informe rendido por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio no evidenció que la remisión de la petición al Fondo Nacional de Vivienda hubiese sido notificada al actor. En consecuencia, sancionó a la Ministra de Vivienda, Ciudad y Territorio Elsa Noguera De La Espriella con multa equivalente a un (1) SMMLV, por incumplimiento a la orden de tutela.

A juicio del Tribunal, la Ministra de Vivienda, Ciudad y Territorio, incurrió en desacato, porque a pesar de que remitió la petición a la autoridad competente no le notificó dicho trámite al actor, incumpliendo la orden del fallo de tutela.

Razón por la que consideró que había lugar a imponer la referida sanción.

5. De la oposición a la sanción En el expediente de consulta de folios 28 al 51 obra memorial del 12 de diciembre de 2016, suscrito por el asesor jurídico del Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio, en el que solicitó se revoque la sanción impuesta por la Sala de Decisión Segunda de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia por hecho superado.

Comunicó que mediante el Oficio No. 2016EE0112232 del 28 de noviembre de 2016, envió al actor por medio de correo certificado5 respuesta a la petición formulada en la que informó que en el sistema de información de Subsidio Familiar de Vivienda del Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio se obtuvo como resultado que el hogar se encuentra en estado calificado. Explicó que la calidad de hogar “calificado” significa que se ha cumplido con los requisitos exigidos para acceder al subsidio familiar de Vivienda urbana; sin embargo no fue posible incluirlo en las listas de asignación de FonVivienda porque el encargado de seleccionar y priorizar los hogares calificados dentro de la 4 Folios 11 al 13del expediente. 5 Folios 34 al 37 del expediente. convocatoria de la población desplazada es el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social.

CONSIDERACIONES

1. Del cumplimiento del fallo de tutela y el incidente de desacato El trámite de la acción de tutela puede terminar con una sentencia que adopte medidas tendientes a proteger el derecho vulnerado o amenazado. Esas medidas pueden ser de acciones o de abstenciones. En ambos casos, las órdenes deben

estar claramente definidas en la sentencia de tutela, de manera que la autoridad o particular demandado sepa con certeza la orden que debe cumplir. Las órdenes que profiere el juez de tutela son de estricto e inmediato cumplimiento por parte de los funcionarios públicos o por los particulares, según el caso. Para que los mandatos sean cumplidos cabal y oportunamente, la ley contempla mecanismos que tienen por objeto asegurar el cumplimiento de la sentencia y, subsidiariamente, la sanción de los responsables del desacato. Esos mecanismos son la orden de cumplimiento del fallo6 y el desacato7. El juez que conoce del incidente de desacato o de las solicitudes de cumplimiento deberá determinar si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa. Y, si existe incumplimiento, deberá determinar si el funcionario actuó de manera culposa o dolosa8. 6 Artículo 27 de Decreto 2591 de 1991: Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia.

Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. 7 Artículo 52 del Decreto 2592 de 1991: Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción. 8 Sentencia C - 367 de 2014 « (…) para imponer la sanción se debe probar la culpabilidad (dolo o culpa) de la persona que debe cumplir la sentencia» El desacato por tener un fin sancionatorio, busca establecer la responsabilidad subjetiva del funcionario o funcionarios que, en principio, han debido cumplir con las órdenes dadas en el fallo de tutela. Ahí sí juegan un papel importante todos los elementos propios del régimen sancionatorio, verbigracia: los grados y modalidad de culpa o negligencia con que haya actuado el funcionario, las posibles circunstancias de justificación, agravación o atenuación de la conducta, etcétera.

2. El caso concreto John Darío Marín Cuervo promovió incidente de desacato contra el Ministerio de

Vivienda Ciudad y Territorio, porque consideró que no se había dado cumplimiento a la orden del fallo del 7 de octubre de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia. En el caso sub examine, observa la Sala que la providencia objeto de desacato concedió el amparo del derecho fundamental de petición, en consecuencia ordenó a la Ministra de Vivienda Ciudad y Territorio que, en el término máximo de 5 días siguientes a la notificación de la decisión, remitiera la petición del actor a la entidad que considerara competente para dar respuesta y una vez remitida la petición notificara al actor. Del informe presentado por el Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio, se advierte que, frente a la orden del fallo de tutela, ejecutó la conducta pertinente, pues, en Oficio 2016EE0112232 del 28 de noviembre de 2016, se notificó de manera personal la respuesta de fondo, clara y precisa al derecho de petición radicado por el actor y está en trámite el proceso de selección y priorización, ante el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social para acceder al subsidio familiar de Vivienda en calidad de víctima del desplazamiento forzado. En consecuencia, considera la Sala que no hay lugar a imponer sanción a la Ministra de Vivienda Ciudad y Territorio, Elsa Noguera De La Espriella, porque se comprobó que dio cumplimiento del fallo de tutela proferido el Tribunal Administrativo de Antioquia, toda vez que realizó las conductas que le correspondían en el marco de su competencia. La Sala revocará la providencia del 17 de noviembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia y, en su lugar, declarará que no hay lugar a

imponer sanción. En mérito de lo expuesto la Sección Cuarta, Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado,

RESUELVE

1. Revocar la providencia del 17 de noviembre de 2016. En su lugar, declarar que Elsa Noguera De La Espriella, Ministra de Vivienda Ciudad y Territorio no incurrió en desacato, conforme con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

2. Notifíquese a las partes, por el medio más expedito.

3. Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase. HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS Presidente de la Sección

STELLA JEANETTE CARVAJAL BASTO

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ