CE-05001-23-33-000-2016-02218-01(AC)A-2017

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Revoca / CUMPLIMIENTO DE

ORDEN IMPARTIDA EN FALLO DE TUTELA / DERECHO DE PETICIÓN

[O]bserva la Sala que para la fecha en que es proferida la providencia de 16 de diciembre de 2016, a través de la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia sancionó con multa al Coronel [G.V.H.], en calidad de Director de Personal del Ejército Nacional, por desacato a la orden de tutela de 18 de febrero de 2016, hoy objeto de estudio en grado jurisdiccional de consulta, de los documentos obrantes en el expediente no era posible decidir cosa distinta. (…) De acuerdo con lo anteriormente transcrito, observa la Sala que el cumplimiento otorgado por la Dirección de Personal del Ejército Nacional a la orden de amparo proferida en favor de la señora [R. del C.V.G.] y su hijo menor, ha sido satisfactorio, toda vez que, fue contestado el derecho de petición en los términos solicitados. (…) Es así, como de los documentos con que ahora se cuenta para pronunciarse frente al Grado Jurisdiccional de Consulta de la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo de Antioquia, se encuentra que la entidad adelantó las diligencias pertinentes para cumplir lo ordenado en el fallo de tutela, esto es, emitir pronunciamiento frente a la petición elevada fecha 2 de septiembre de 2016, relacionada con el reconocimiento y pago de unas prestaciones sociales en favor de la señora [R. del C.V.G.] y otro, consecuencia del fallecimiento del soldado [M.B.F.], situación que conlleva a revocarse la decisión del a quo, pero por los nuevos elementos probatorios con que se cuenta y que han sido incorporados al

expediente.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., dos (2) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 05001-23-33-000-2016-02218-01(AC)A

Actor: REINELA DEL CARMEN VALENCIA GÓMEZ Y OTRO Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO NACIONAL La Sala procede a conocer en grado jurisdiccional de consulta1 de la providencia de 16 de diciembre de 20162, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio del cual resolvió el incidente de desacato promovido por la parte accionante contra laa Nación - Ministerio de Defensa - Ejercito Nacional, por el 1 El proceso subió con el informe de la Secretaría General de la Corporación el 30 de enero de 2017. 2 Visible a folios 38 al 40 del expediente. presunto incumplimiento de la sentencia de tutela de 18 de febrero de 2016, emitida por esa Corporación.

I. ANTECEDENTES - La señora Reinela del Carmen Valencia Gómez, actuando en representación de su hijo Kevin Bolaños Valencia, presentó acción de tutela contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, por la presunta vulneración de su derecho fundamental de petición; el conocimiento de la misma correspondió, al Tribunal Administrativo de Antioquia, quien mediante sentencia de 18 de febrero

de 2016, resolvió:

“PRIMERO. TUTELAR el derecho fundamental de petición elevado por la señora REINELA DEL CARMEN VALENCIA GÓMEZ y quien actúa también en representación de su hijo menor KEVIN BOLAÑOS VALENCIA.

SEGUNDO: en consecuencia, SE ORDENA a la NACIÓN–MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJERCITO NACIONAL, dar respuesta, en el término de 48 horas contando a partir de la notificación de esta providencia, al derecho de petición presentado por la actora el 2 de septiembre de 2016.

TERCERO. De no ser recurrida esta decisión, remítase ante la Corte Constitucional para su eventual revisión.” - Mediante escrito de 1.° de diciembre de 2016, la señora Reinela del Carmen Valencia Gómez y en representación de su hijo menor, presentó escrito de solicitud de desacato contra la autoridad militar accionada, con ocasión del presunto incumplimiento de la orden de amparo proferida en favor de los mismos. - A través de auto de 5 de diciembre de 2016, el tribunal de conocimiento realiza un requerimiento previo al Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional, para que se pronuncie respecto del cumplimiento del fallo de tutela de 13 de octubre de 2016. - La Dirección de Prestaciones Sociales de la misma institución, con oficio de 2 de noviembre de 20163, informó que atendió la petición objeto de amparo en cuanto a los puntos que le competen. Igualmente, advirtió que remitió a la Dirección de Personal lo referido a la solicitud de pago de los tres meses de alta y otros,

consecuencia del fallecimiento del soldado Moises Bolaño Fragozo, toda vez que 3 Se advierte que esta fecha es anterior a la que se registra en la radicación de la solicitud de desacato, de acuerdo con los sellos de recibido por parte de la Secretaría del Tribunal de instancia. es a esa dependencia a quien le corresponde decidir al respecto; sin embargo, adjunto oficio 4886 de 3 de noviembre de 2016, suscrito por el Comandante Puesto de Mando Atrasado BRIM 27(E), en el que se le informó a la accionante que los reclamos de prestaciones y seguro de vida, ya fueron tramitados por la señora Miriam Mabel Maestre, madre del fallecido. -Posteriormente, mediante el auto de 12 de diciembre de 2016, el tribunal de conocimiento decide dar apertura al incidente de desacato contra el Director de Personal del Ejército Nacional y se le requiere para que, en el término de un (1) día, rinda informe acerca de los hechos que se le cuestionan. Decisión notificada mediante correo electrónico4. - Ante el silencio de la autoridad militar, el Tribunal luego del análisis respectivo, mediante auto de 16 de diciembre de 2016, decidió: “PRIMERO.- SANCIONAR con multa equivalente a tres (3) salarios mínimos mensuales vigentes o (sic) al CORONEL GIOVANNI VALENCIA HURTADO, DIRECTOR DE PERSONAL DE EJERCITO NACIONAL, o quien haga sus veces, con multa equivalente a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por el desacato en la acción de tutela proferida por esta

Corporación el día 13 de octubre de 2016, en la cual se decidió tutelar el derecho fundamental de petición de la Señora RÉINELIA DEL CARMEN VALENCIA GÓMEZ y quien actúa también en representación de su hijo menor KEVIN BOLAÑOS VALENCIA.” Para resolver se,

II. CONSIDERA 2.1. Generalidades del incidente de desacato por incumplimiento a las órdenes de tutela.

El artículo 27 del Decreto 2591 de 19915 dispone que una vez se profiera el fallo que concede la tutela la autoridad responsable de la amenaza o vulneración de los derechos constitucionales fundamentales debe cumplirlo sin demora y que, si no lo hace dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes, el Juez se dirigirá al superior de aquél y lo requerirá para que lo haga cumplir y le abra el correspondiente procedimiento disciplinario, so pena de que si no procede en esa forma también se abra proceso contra el superior. Además, la citada disposición 4 F 36 y 34. 5 Diario Oficial 40165 del 19 de noviembre de 1991. establece que el Juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la Sentencia y que, en todo caso, aquél establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá competencia hasta que quede restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. Por su parte el artículo 52 ibídem señala que: “(…) La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de

seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar6. [La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción]. {La consulta se hará en el efecto devolutivo. (…)”7. Al respecto, debe afirmarse que el desacato es un instrumento orientado a facilitar el cumplimiento de las decisiones dictadas en acciones de tutela, lograr su efectividad y el respeto del derecho fundamental vulnerado. Se ha sostenido que se trata de una sanción de carácter correccional, impuesta por el Juez en desarrollo de su poder disciplinario a quien incumpla una orden proferida por él, bien sea en el trámite de la acción constitucional en mención o en el fallo respectivo. La Corte Constitucional8 ha abordado la institución de la consulta dentro del trámite del incidente por desacato a un fallo de tutela y al respecto ha señalado que el juez que decide la consulta ejerce su competencia sobre dos asuntos estrechamente relacionados pero diferentes. Primero debe verificar si hubo un incumplimiento y/o si este fue total o parcial; en ambos casos apreciará en las circunstancias del caso concreto la causa del incumplimiento con el fin de identificar el medio adecuado para asegurar que se respete lo decidido. Segundo, una vez verificado el incumplimiento, el juez de consulta debe analizar si la sanción impuesta en el incidente de desacato es la correcta.

6 Decreto 2591 de 1991. Artículo 52, Inciso 1o. declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-092-97 del 26 de febrero de 1997, Magistrado Ponente Dr. Carlos Gaviria Díaz. 7 Aparte entre corchetes {...} declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-243-96 del 30 de mayo de 1997, Magistrado Ponente Dr. Vladimiro Naranjo Mesa. Mediante esta misma sentencia la Corte declaró exequible el aparte entre paréntesis cuadrados [...] 8 Sentencia T-086 del seis (6) de febrero de dos mil tres (2003) M.P. Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA Ello comprende corroborar que no se ha presentado una violación de la Constitución o de la Ley, y asegurarse de que la sanción es adecuada, dadas las circunstancias específicas de cada caso, para alcanzar el fin que justifica la existencia misma de la acción de tutela, es decir, asegurar el goce efectivo del derecho tutelado por la sentencia. Por su parte, esta Corporación en relación con los aspectos del nombrado trámite sancionatorio que debe absolver el Ad quem para decidir en consulta un incidente de desacato, ha señalado que además de verificar el cumplimiento del debido proceso en la instancia inferior, debe definir con certeza si se cumplió con el fallo de tutela que contiene la orden impuesta: “(…) el marco de competencia del juez que tramita el desacato está definido con la orden judicial que se produjo para amparar los derechos fundamentales de la demandante, para verificar si a quien se le ha dado una

orden por vía de tutela ha incurrido en su cumplimiento o la incumplió.(…)”9. A su turno, de conformidad con lo sostenido por la jurisprudencia constitucional, en sede de consulta una vez verificado el referido cumplimiento del fallo, se debe valorar las causas del incumplimiento, con el objeto de asegurar la tutela judicial efectiva y analizar la razonabilidad, adecuación y proporcionalidad de la sanción con miras a obtener el cumplimiento del fallo10. Finalmente, no puede perderse de vista que, en tanto la sanción por desacato es una medida de orden correccional, deben analizarse las situaciones que rodearon el incumplimiento con el objeto de derivar de allí una responsabilidad por parte del funcionario llamado a cumplir la orden, tampoco, el hecho que el objeto de estudio en el grado jurisdiccional de consulta es única y exclusivamente, los motivos que originaron la sanción impuesta; razón por la cual, así se hará en el caso bajo estudio. 2.2. Del análisis del caso en concreto La señora Reinelia del Carmen Valencia presentó solicitud de declaratoria de desacato en contra del Ministerio de Defensa Nacional11, con ocasión del presunto incumplimiento a la orden de amparo del derecho de petición proferida en favor 9 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso administrativo, Sección Quinta. Veinticinco (25) de marzo de dos mil cuatro (2004). 10 Al respecto ver, entre otras, la Sentencia T-086 de 2003. 11 Lo correcto era Ejército Nacional. suyo y de su menor hijo Kevin Bolaños Valencia, contenida en sentencia de 18 de febrero de 2016, en la que se ordenó a la entidad accionada:

“…dar respuesta, en el término de 48 horas contado a partir de la notificación de esta providencia, al derecho de petición presentado por la actora el 2 de septiembre de 2016.” 2.3. Verificación del cumplimiento a la orden de tutela. Revisado el expediente, observa la Sala que para la fecha en que es proferida la providencia de 16 de diciembre de 2016, a través de la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia sancionó con multa al Coronel Giovanni Valencia Hurtado, en calidad de Director de Personal del Ejército Nacional, por desacato a la orden de tutela de 18 de febrero de 2016, hoy objeto de estudio en grado jurisdiccional de consulta, de los documentos obrantes en el expediente no era posible decidir cosa distinta. Sin embargo, la Dirección de Personal del Ejército Nacional a través del jefe de Sección Ausencias Laborales, posterior a emitirse la sanción, allegó al expediente escrito de 19 de diciembre de 2016, el cual se anexó al expediente12, en el que informa que la petición elevada por la accionante objeto de amparo, fue resuelta mediante oficio 20163071377611 de 12 de octubre de 2016, en los siguientes términos: “(…) Verificado el Sistema de Información y Administración de Talento Humano (SIATH), los valores correspondientes a la prima de servicio anual en virtud de lo consagrado en el Decreto Ley 1794 de 2000, ya fueron presupuestados mediante la nómina DECIMA SÉPTIMA ADICIONAL EXPIRADA SOLDADOS DICIEMBRE / 2012 por un valor de $ 260.761 (doscientos sesenta mil

setecientos sesenta y un pesos m/cte), girada al Batallón de Combate Terrestre 55; Unidad de la cual era orgánico en servicio activo. Respecto de los tres meses de alta fueron presupuestados en la nómina mensual del Batallón de Contraguerillas N. 55 los meses de diciembre de 2010, enero de 2011, febrero 2011 así: 12 Ff . 43 a 85. Clas Nr Gr Und Total Total Total Total e Añ M o d Nomi Deveng Descue Embar Neto Nomi o es Dí Pa na ado ntos gos na as go De igual Nómi 20 2 30 SL BCG 1,385,7 241,172 321,32 823,37 forma la na 11 P 55 61.40 .26 1.00 7.14 prima de mens navidad ual fue Solda dos Nómi na 20 1 30 SL BCG 1,385,7 250,785 321,21 813,76 mens 11 P 55 61.40 .13 2.00 4.27 ual Solda dos Nómi na 20 12 30 SL BCG 1,322,8 219,508 308,85 804,47 mens 11 P 55 40.00 .36 8.00 3.64 ual Solda dos presupuestada en el mes de noviembre de 2010 así: Clase NroGrd Und Total Total Total Total Nomi Me DíasPagNomin Deven Descuen Embar Neto na Añ s o a gado tos gos o Prima Navid 1 12 SLPBCG 782,28 0 234,68 547,60

(…)” ad 201 1 55 5.40 5.00 0.00 Solda0 Asimismo, dos allegó copia del oficio 4886 de 3 de noviembre de 2016, suscrito por el Comandante Puesto de Mando atrasado BRIM 27 (E), en el cual se le informó a la accionante que: “Con atención me permito informarle que su petición concerniente al reclamo del pago de unos emolumentos prestacionales por causa de muerte del señor SLP. MOISES BOLAÑO FRAGOZO, ya que a la fecha no le han sido cancelados, según se manifiesta, fue remitida por competencia a la Brigada Móvil No. 9 – Comando Específico del Caguán – Fuerza de Tarea Conjunta OMEGA, de acuerdo al documento adjunto, en razón a que según se indica para la fecha de los hechos, dicho soldado profesional era orgánico del Batallón de Combate terrestre No. 55, el cual en la actualidad es orgánico de esta Unidad Operativa Menor, sin embargo, al efectuar la búsqueda en los archivos de la Unidad táctica, se encontró una documentación, en la cual consta que para esa fecha la unidad que tramitó lo referente al asunto mencionado fue la Brigada Móvil No. 9, puesto que dicho batallón era orgánico de esta y se encontraba agregado operacionalmente al CO5, según se pudo determinar. Así mismo, me permito informar que de la documentación obrante en esta unidad se puede verificar que los reclamos de prestaciones y seguro de vida del mencionado soldado fallecido, fueron tramitados por la señora MIRIAM MABEL MAESTRE, madre del mismo, de igual forma, mencionados

documentos corresponden a documentos de identificación del occiso y de la mencionada señora, informativo administrativo por muerte, registro civil de nacimiento, formato de solicitud de prestaciones y seguro de vida y declaración extra juicio.” Decisión, que fue notificada a la accionante de manera personal el 9 de diciembre de 2016, tal y como se observa a folio 47, donde aparece su firma. De acuerdo con lo anteriormente transcrito, observa la Sala que el cumplimiento otorgado por la Dirección de Personal del Ejército Nacional a la orden de amparo proferida en favor de la señora Reinela del Carmen Valencia Gómez y su hijo menor, ha sido satisfactorio, toda vez que, fue contestado el derecho de petición en los términos solicitados. 2.4. La sanción impuesta al director la entidad accionada. Observa la Sala que si bien la medida adoptada por el Tribunal de Tutela consistió en multa de tres (3) salarios mínimos mensuales legales vigentes como sanción por no haber sido acatada en debida forma la orden impartida, obedeció a la falta de elementos probatorios contundentes en el momento de decidir si, el Coronel Giovanni Valencia Hurtado, en su condición de Director de Personal del Ejército Nacional, había incurrido o no en desacato al fallo de tutela proferido contra de dicha entidad. Es así, como de los documentos con que ahora se cuenta para pronunciarse frente al Grado Jurisdiccional de Consulta de la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo de Antioquia, se encuentra que la entidad adelantó las diligencias pertinentes para cumplir lo ordenado en el fallo de tutela, esto es, emitir pronunciamiento frente a la petición elevada fecha 2 de septiembre de 2016,

relacionada con el reconocimiento y pago de unas prestaciones sociales en favor de la señora Reinela del Carmen Valencia Gómez y otro, consecuencia del fallecimiento del soldado Moises Bolaños Fragozo, situación que conlleva a revocarse la decisión del a quo, pero por los nuevos elementos probatorios con que se cuenta y que han sido incorporados al expediente. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B,

III. RESUELVE PRIMERO: REVOCAR, por las precisas razones expuestas en esta providencia, el auto consultado de 16 de diciembre de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que declaró en desacato al Coronel Giovanni Valencia Hurtado, en su condición de Director de Personal del Ejército Nacional, y le impuso una multa equivalente a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes. En su lugar, SEGUNDO: NEGAR la solicitud de desacato presentada contra el Director de Personal del Ejército Nacional, por encontrarse acreditado el cumplimiento de la sentencia de 18 de febrero de 2016, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: En firme esta decisión, devuélvase la actuación al tribunal de origen, previas las constancias y anotaciones a que haya lugar.

La presente providencia fue discutida en la Sala de la fecha

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER