CE-05001-23-33-000-2016-02233-01(AG)A-2018

MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DE LOS PERJUICIOS CAUSADOS A UN GRUPO - Rechazo de la demanda / INCUMPLIMIENTO DE REQUISITO DE

PROCEDENCIA DE CONDICIÓN UNIFORME PARA SER MIEMBRO DEL GRUPO / INEXISTENCIA DE UNIFORMIDAD JURÍDICA EN LA CAUSA DEL DAÑO - Exclusión de integrante del grupo / FALTA DE CERTEZA DE CONDICIÓN DE VÍCTIMA DE ORGANIZACIÓN DELINCUENCIAL INTEGRADA POR MIEMBROS DE LA POLICÍA NACIONAL Para el caso en concreto tal y como se expone en la demanda, el grupo reclama el reconocimiento y pago de los perjuicios ocasionados con las conductas criminales del grupo los “Pachelly” que dicen, está integrado, entre otros, por miembros activos de la Policía Nacional, quienes aprovechándose de su condición efectuaban retenes a vehículos de carga para hurtarles no solo la mercancía sino también los vehículos (…) a juicio de la Sala, quienes pretenden ser incluidos como miembros del grupo demandante, deben tener la condición de perjudicados con el hecho que origina el daño, y para el caso es evidente que dicha condición no se cumple, pues las denuncias están en el plano de la investigación, es decir, aún no existe certeza de los autores de los delitos y si estos tienen relación alguna con la actividad policial, distinto a lo que ocurre con los demandantes que acuden en su condición de víctimas indirectas y perjudicados por el homicidio del señor [J.C.B.R], pues dicho grupo tiene la certeza de que los autores de su muerte fueron personas vinculadas con el servicio policial condenadas por este hecho y

los conexos que lograron demostrarse a lo largo de la investigación penal (…) Basado en lo anterior puede reafirmar la Sala que los apelantes, quienes se consideran víctimas de las conductas delictivas de los “Pachelly”, hasta este momento solo tienen la connotación de denunciantes, pues la investigación penal adelantada como consecuencia de los hechos de los que dicen fueron víctimas, no ha concluido, sin que pueda pasar por alto la Sala que frente a este grupo en la demanda no se hace un estimativo de los perjuicios causados lo cual constituye un requisito de admisión.

FUENTE FORMAL: LEY 472 DE 1998 - ARTÍCULO 46 / LEY 472 DE 1998ARTÍCULO 52

NOTA DE RELATORÍA: En relación con las condiciones uniformes en la causa del daño como requisito de procedencia para instaurar el medio de control de reparación de perjuicios causados a un grupo, ver la sentencia SU-569 de 2004, de la Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Bogotá, D.C., ocho (8) de marzo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 05001-23-33-000-2016-02233-01(AG)A

Actor: LAURA ROSA ROMERO BENAVIDES, MIGUEL ANTONIO BARAHONA

GÓNGORA, EVANGELINA BENAVIDES DE ROMERO, MARÍA ISABEL

GÓNGORA DE BARAHONA, MIGUEL BARAHONA FLÓREZ, MARÍA ISABEL

BARAHONA ROMERO, Y OTROS Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA Y POLICÍA NACIONAL La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante, contra el numeral 10 de la parte resolutiva del auto proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia que decidió no tener como integrantes del grupo a las personas que aparecen relacionadas en las noticias criminales descritas en los numerales 2.2.27 al 2.2.38 de los hechos de la demanda1 presentadas en la Fiscalía General de la Nación.

I. ANTECEDENTES

1. El treinta (30) de septiembre del dos mil dieciséis (2016), los señores Laura

Rosa Romero Benavides, Miguel Antonio Barahona Góngora, Evangelina Benavides de Romero, María Isabel Góngora de Barahona, Miguel Barahona Flórez, María Isabel Barahona Romero, Iván Darío Barahona Romero, Yerson Alejandro Barahona Moreno, Yasmin Maryerly Barahona Romero, Alba Lucia Romero Benavides y las personas que aparecen como víctimas en las noticias criminales relacionadas en el escrito de demanda, mediante apoderado judicial, y en ejercicio de la acción de grupo solicitaron se declarara administrativamente responsable a la Nación-Ministerio de Defensa y a la Policía Nacional, por los perjuicios derivados de los delitos perpetrados por la organización delincuencial los “Pachelly” integrada, entre otros, por miembros activos de la Policía Nacional.

2. El apoderado de los demandantes considera que la Policía Nacional es responsable por acción porque quienes cometieron los crímenes cuya indemnización reclaman, se valieron de su condición de policías, de sus

uniformes, de los medios de transporte que les fueron suministrados por la institución para el cumplimiento de su labor constitucional; y por omisión porque no detectó ni detuvo el accionar de sus propios agentes, siendo que los crímenes fueron numerosos y concentrados en el mismo lugar geográfico del país, 1 Folios 8 a 13 del cd. Ppal. existiendo las denuncias que dejaban claramente evidenciado que quienes estaban delinquiendo eran policías uniformados.

3. Como criterio para identificar al grupo refiere el demandante, que son todos los afectados que acrediten estar mencionados como víctimas dentro de las diligencias que adelantó la Fiscalía General de la Nación en contra de la organización delincuencial los “Pachelly”, y que concluyó con la condena de tres miembros de la Policía Nacional.

4. El Tribunal Administrativo de Antioquia mediante auto del veintiocho (28) de noviembre del dos mil dieciséis (2016), admitió la demanda2 excluyendo de la misma a algunos demandantes por no reunir las condiciones uniformes al considerar que el daño cuya indemnización reclaman, es distinto al del resto del grupo.

5. Contra la decisión de rechazo se interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación3 para que la misma fuera revocada y en su lugar se admitiera como demandantes a la totalidad de los denunciantes.

6. El Tribunal Administrativo de Antioquía concedió en el efecto suspensivo el recurso de apelación y dispuso remitir el expediente a esta Corporación.

I. CONSIDERACIONES

1. Competencia De conformidad con el artículo 125 del Código de Procedimiento Administrativo y

de lo Contencioso Administrativo –CPACA--, concordante con el artículo 150 ibídem, la Sala es competente para resolver el asunto, toda vez que el Consejo de Estado conoce de los recursos de apelación de autos susceptibles de este medio de impugnación y para el caso estamos ante un auto de rechazo parcial de la demanda, que al tenor de lo previsto en el artículo 243 ibídem es susceptible de apelación. 2 Folios 384 al 393 del cuaderno principal. 3 Folios 396 al 404 del cuaderno principal. Para la Sala y no obstante que el Tribunal no hace uso del término rechazo en el numeral 10 de la providencia apelada, debe entenderse que la exclusión de los miembros del grupo es un rechazo parcial de la demanda presentada en ejercicio de la acción de grupo.

2. De la providencia apelada El a quo decidió en el numeral 10 del auto recurrido: “NO TENER COMO INTEGRANTES DEL GRUPO a las personas que se relacionan en el numeral segundo de la parte motiva de esta decisión y relacionadas en las noticias criminales (…)” por considerar que no reunían las condiciones uniformes para incluirlos como miembros del grupo. Textualmente argumenta la primera instancia: ““ (…) no existe uniformidad de grupo entre el hecho que generó la muerte del señor JUAN CARLOS BARAHONA ROMERO y para lo cual se demanda en ejercicio de la acción de grupo por las personas que se indican en el numeral primero de esta decisión y frente a los cuales ya se indicó que se admitiría la acción de grupo, pues el hecho se generó con la muerte de BARAHONA ROMERO que se registró el día 02 de abril de 2001según el

registro de defunción que obra en (sic) el folio 45-; diferente a las noticias criminales que se relacionaron en el numeral 2 de la parte considerativa, por cuanto son hechos diferentes generadores de daños, por lo que por este aspecto a las personas mencionadas en dicho numeral no se tendrán como parte del grupo demandante, no reúnen las condiciones uniformes respecto de una misma causa del daño, es decir, a cada una de las personas se refieren las noticias criminales el hecho generador del daño es diferente al sufrido por el grupo frente al cual se admitirá la demanda. El hecho generador del daño es aquella circunstancia que genera los respectivos perjuicios sufridos, porque para el caso del grupo demandante, fue como ya se indicó la muerte del señor JUAN CARLOS BARAHONA ROMERO, que son diferentes a los perjuicios sufridos por las personas enunciadas en las noticias criminales (…)”4

3. Del recurso y su fundamento El apoderado de los demandantes excluidos del grupo afirma que a sus representados les asiste plena convicción de la afectación que sufrieron por la conducta criminal de la organización delincuencial integrada y liderada por miembros activos de la Policía Nacional5.

Dice el impugnante que “es evidente que en la presente Acción de Grupo, los afectados con las conductas criminales de la organización delincuencial integrada 4 Folio 391 vto. del presente cuaderno. 5 Folio 396 a 404 del cuaderno principal. por miembros de la Policía Nacional y que hoy están condenados por estos hechos, son parte de un mismo grupo y que respecto de ellos se reúnen las condiciones uniformes (son todos víctimas de los mismos victimarios – Policías)

respecto de una misma causa (procesados y condenados en un mismo fallo penal). Justamente esta es la esencia de las acciones de grupo, tramitar en un mismo proceso controversias que individualmente juzgadas significarían un gran desgaste para la administración de justicia y que por la uniformidad de condiciones ameritan una decisión similar (ya que todos son víctimas de un mismo grupo de Policías dedicados a delinquir y que ya están condenados por esas conductas)6”.

4. Solución al caso 4.1. Requisitos de la acción de grupo En los términos del artículo 46 de la Ley 472 de 19987, para que proceda la acción de grupo es necesario que la demanda se presente: i) por un mínimo de veinte (20) personas, y ii) que reúnan condiciones uniformes respecto de una misma causa que les originó perjuicios individuales.

Aplicando lo dispuesto en la norma citada y revisado el contenido de la demanda, el primero de los requisitos se cumple sin discusión alguna, el inconveniente se presenta respecto de las condiciones uniformes, ya que para la primera instancia no se configura este elemento para todos los demandantes porque, en su criterio, son distintas las causas que originan el perjuicio, razón por la cual rechazó la demandada presentada por las personas naturales y jurídicas que aparecen relacionadas en las noticias criminales números: 050016100340201000134, 550016000206201053003, 050016108500201005400, 050016000206201035624, 050016108500201005523, 050016000206201037081, 050016108500201004465, 050016000206201035624, 050016000206201080983, 050016000206201058368, 05001610850062010004424.

Contrario a esta afirmación, el apelante insiste en que se configura el requisito de las condiciones uniformes, porque el perjuicio reclamado proviene de la conducta criminal de la organización delincuencial integrada y liderada por miembros activos de la Policía Nacional, denominado los “Pachelly”. 6 Folio 396 a 404 del presente cuaderno. 7 “Por la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo y se dictan otras disposiciones” Ahora bien frente a lo que debe entenderse como “condiciones uniformes”, se han emitido diferentes pronunciamientos jurisprudenciales tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado. Para la Corte Constitucional la existencia de la uniformidad jurídica en la causa del daño debe ser atendida mucho más que una determinada por factores naturales, fácticos o causales8. Por su parte, el Consejo de Estado, si bien comparte la posición que la Corte fijó en la sentencia C-569 de 2004 respecto de la uniformidad jurídica en la causa del daño, ha efectuado algunas precisiones acerca del análisis que debe realizarse frente a las condiciones uniformes respecto de una misma causa que generó perjuicios, como requisito de procedencia de la acción de grupo: “i) en primer término identificar el hecho o hechos generadores alegados en la demanda y determinar si éstos son uniformes para todo el grupo; ii) en segundo término, mediante el análisis de la teoría de la causalidad adecuada, determinar si éstos hechos generadores tienen un mismo nexo de causalidad con los daños sufridos por los miembros del grupo; iii) finalmente,“…el resultado de este análisis debe ser la identidad del

grupo, como pluralidad de personas que sufren unos daños originados en uno o varios hechos generadores comunes a todos; si se descubre lo contrario, en cualquiera de los dos pasos, debe concluirse la inexistencia del grupo y por consiguiente la improcedencia de la acción…9”. Es relevante entonces que en casos como el presente, se identifique si la causa del daño es común a todos los demandantes, a pesar de provenir de una o varias conductas, pues será la única manera de establecer este requisito de uniformidad que la norma exige. Para el caso en concreto tal y como se expone en la demanda, el grupo reclama el reconocimiento y pago de los perjuicios ocasionados con las conductas criminales del grupo los “Pachelly” que dicen, está integrado, entre otros, por miembros 8 Corte Constitucional. Magistrado Ponente (E): Rodrigo Uprimny Yepes. Bogotá, D.C., ocho (8) de junio de dos mil cuatro (2004). Sentencia C-569 del 2004. 9 “Esas condiciones uniformes en un número plural de personas, a las que aluden los artículos 3 y 46 citados, implica que las personas afectadas deben compartir la misma situación respecto de la causa que originó los perjuicios individuales. Por lo tanto, resulta de vital importancia para la procedencia de esta acción dilucidar el requisito de la “causa común”, toda vez que se constituye en el presupuesto procesal de la legitimación por activa, en el entendido de que sólo podrá intentarla el grupo significativo de ciudadanos previsto en la ley -20-, cuando todos ellos hayan sido afectados en forma directa por los mismos hechos ocasionados por el demandado y, por ende, posean un estatus jurídico semejante u homogéneo (…)” Consejo de Estado. Sala

de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Consejera ponente: Ruth Stella Correa Palacio. Bogotá D.C., dieciséis de abril (16) de dos mil siete (2007) Radicación número: 25000-23-25-000-2002-00025-02(AG). activos de la Policía Nacional, quienes aprovechándose de su condición efectuaban retenes a vehículos de carga para hurtarles no solo la mercancía sino también los vehículos. Así lo refieren las distintas denuncias aportadas con la demanda y de la cuales la Sala se permite citar algunas: Denunciante: Fabián Andrés Rodríguez Silva: “…venía de Cartagena hacia Medellín y a la altura del peaje social de COPACABANA a unos dos kilómetros después de pasar el peajito habían dos policías parados a un lado de la vía y uno de ellos se me atravesó y me hizo parar el camión. El me pidió los papeles y le entregue el manifestó de carga no más y dijo que me bajara para una requisa, me dijo que tenía que abrir el carro y yo le dije que eso venía sellado con sellos de la empresa. Al momento venía un muchacho no sé de donde salió estaba de civil y me puso un arma de fuego y me dijo que caminara esto fue delante de los policías. Ahí llegó un taxi de esos zapaticos y me montaron ahí arrancaron conmigo…”10

Denunciante: Nelson Augusto Bohórquez Quintero: “…cubriendo la ruta Medellín-Cali, Medellín – Bogotá, transportando varios productos, entonces el día de ayer 16-07-10 a eso de las 11:30 de la noche más o

menos venía por la altura de los talleres del metro por variante Niquía, cuando observe la parada de unos policías con chaquetas reflectivas, a lo cual yo pare mi vehículo de inmediato en términos normales, se acerca un señor vestido como agente de policía y me pide los documentos (…) yo le entrego los documentos empiezan a reaccionar sospechosamente y me doy cuenta que son falsos policía en total eran dos vestidos de agentes, entonces yo m e encierro en la cabina del carro y doy aviso con el pánico del satelital (…)11” Denunciante: Alejandro Antonio Marín Bedoya: “…cuando yo iba por el batallón del ejército me hicieron seña los dos policías motorizados (…) yo no quise parar, ya más adelante en cementerio jardines de la fe me volvieron a salir y ya les pare y me dijeron que se iba a la fiscalía yo les dijo que la carga no era coca en Fabricato (sic) porque yo había cargado un viaje de telas allá, pero como llegaron cuatro tipos en una camioneta color vinotinto, uno de ellos se bajó de la camioneta y se subió a la mula y cogieron con otro para Medellín y los otros dos me subieron a la camiones y los dos uniformados ser fueron en la moto hacia el norte. (…) Todos estaban armados y me decían que eran de la Fiscalía y que venían con la mula para la Fiscalía para sacar el cargamento y que les dijera de quien era el cargamento (…) Yo denuncio con el fin de que se investigue el hecho y mi patrón pueda llevar copia de la denuncia a Fabricato y el informe a la empresa de transporte al día y si hacen algo ilícito en el carro

no me vea involucrado (…).12” En general las distintas denuncias presentadas ante la Fiscalía, dan cuenta de conductas similares a la observada por los policiales integrantes de la banda delincuencial los “Pachelly”, a quienes se condenó por el homicidio del señor Juan Carlos Barahona Romero, quien al igual que los restantes denunciantes, era 10 Folio 36 c. ppal. 11 Folio 33 c. ppal. 12 Folios 29 y 30 c. ppal. conductor de vehículo de carga y fue asesinado por sus captores el 29 de marzo de 2011. Ahora bien en este estado de la providencia se pregunta la Sala si esta similitud de conductas criminales que terminaba con el hurto de mercancía transportada en el área metropolitana y alrededores de la ciudad de Medellín, es suficiente para tener configurado el requisito de condiciones uniformes y proceder a la admisión de la demanda en los términos solicitados por el apelante. Lo anterior, porque ninguna duda queda respecto al carácter meramente indemnizatorio que tiene la acción de grupo y por ello, a juicio de la Sala, quienes pretenden ser incluidos como miembros del grupo demandante, deben tener la condición de perjudicados con el hecho que origina el daño, y para el caso es evidente que dicha condición no se cumple, pues las denuncias están en el plano de la investigación, es decir, aún no existe certeza de los autores de los delitos y si estos tienen relación alguna con la actividad policial, distinto a lo que ocurre con los demandantes que acuden en su condición de víctimas indirectas y perjudicados por el homicidio del señor Juan Carlos Barahona Romero, pues dicho

grupo tiene la certeza de que los autores de su muerte fueron personas vinculadas con el servicio policial condenadas por este hecho y los conexos que lograron demostrarse a lo largo de la investigación penal. En este orden de ideas, y como hasta el momento los denunciantes que pretenden ser incluidos como demandantes en el presente trámite, no han demostrado su condición de víctimas y perjudicados de la banda criminal los “Pachelly”, ya que, insiste la Sala, los hechos que relatan y las conductas que se atribuyen a dicha organización están en etapa de investigación, no es posible su inclusión en el grupo demandante. En efecto leída la demanda se infiere que las noticias criminales relacionadas en el escrito de acusación de la Fiscalía, denotan un posible perjuicio como consecuencia de una conducta que los denunciantes atribuyen a un grupo delincuencial, que afirman, lo integran miembros activos de la Policía, en las que el modus operandi es similar al que llevó a cabo la organización criminal “los Pachelly” y que terminó con la muerte del señor Juan Carlos Barahona Romero. Concretamente en la parte introductoria de la demanda se afirma que se presentan otros demandantes que resultaron afectados por conductas delictivas llevadas a cabo durante los años 2010 y 2011 por el grupo delincuencial integrado entre otros por los miembros activos de la Policía Nacional, “quienes valiéndose de sus cargos, de sus uniformes, de las armas de dotación y en horas de trabajo, se concertaban con facinerosos para delinquir”, pero sin que se individualicen e identifiquen los autores de tales conductas, ni mucho menos se haya demostrado la responsabilidad en dichos hechos.

También se advierte que la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Medellín, Sala de Decisión Penal, por la cual se confirma la decisión del Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Medellín de condenar a los miembros de la organización criminal los “Pachelly” en calidad de coautores de los delitos de hurto, homicidio agravado, en concurso con secuestro simple y concierto para delinquir agravado, en hechos ocurridos el 29 de marzo de 2011, constituye el fundamento del perjuicio que reclaman los familiares afectados con la muerte violenta de Juan Carlos Barahona Romero. Basado en lo anterior puede reafirmar la Sala que los apelantes, quienes se consideran víctimas de las conductas delictivas de los “Pachelly”, hasta este momento solo tienen la connotación de denunciantes, pues la investigación penal adelantada como consecuencia de los hechos de los que dicen fueron víctimas, no ha concluido, sin que pueda pasar por alto la Sala que frente a este grupo en la demanda no se hace un estimativo de los perjuicios causados lo cual constituye un requisito de admisión en los términos descritos en el artículo 5213 de la Ley 472 de 1998. En consecuencia, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR el numeral diez (10) de la parte resolutiva del auto recurrido proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia que decidió no tener como integrantes del grupo a los denunciantes en las noticias criminales números: 050016100340201000134, 550016000206201053003, 050016108500201005400,

13 “Requisitos de la demanda. La demanda mediante la cual se ejerza una acción de grupo deberá reunir los requisitos establecidos en el Código de Procedimiento Civil o en el Código Contencioso Administrativo, según el caso. Y además expresar e ella: 1. (…) 3. El estimativo del valor de los perjuicios que se hubieren ocasionado por la eventual vulneración” 050016000206201035624, 050016108500201005523, 050016000206201037081, 050016108500201004465, 050016000206201035624, 050016000206201080983, 050016000206201058368, 05001610850062010004424.

SEGUNDO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez cobre ejecutoria esta decisión.

Notifíquese y Cúmplase JAIME ORLANDO SANTOMIO GAMBOA Presidente de la Sala

JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE