CE-05001-23-33-000-2016-02275-01(AC)A-2019

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA EN INCIDENTE DE DESACATOLevanta sanción / CUMPLIMIENTO DE ORDEN IMPARTIDA EN FALLO DE

TUTELA

[E]l Comando de Personal del Ejército Nacional, por intermedio del Oficial Jurídico Capitán [N.G.] por orden del Brigadier General [A.M.B.D.], en su calidad de Comandante de Personal del Ejército Nacional evidenciaron la activación de los servicios de salud requeridos por el actor, de manera que cuenta con la posibilidad de solicitar las citas médicas pendientes y dar continuidad al proceso de retiro que Médica Laboral, como se evidencia de los soportes aportados a la contestación. (...) ante la certeza sobre el cumplimiento en la activación de los servicios de salud reclamado, la Sala levantará la sanción impuesta.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., catorce (14) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 05001-23-33-000-2016-02275-01(AC)A

Actor: JOSÉ BERNARDO GUZMÁN Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONALDIRECCIÓN DE SANIDAD Incidente de desacato – grado jurisdiccional de consulta

OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala revisa en grado de consulta la providencia del 19 de noviembre de 20181, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Oralidad sancionó al Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, con multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente. Lo anterior, como consecuencia del incumplimiento del fallo de tutela del 24 de octubre de 2016, dictado por la misma Corporación que amparó los derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social del accionante2.

I. ANTECEDENTES 1 Folios 3 a 7. 2 Suma que debía ser cancelada en el término de cinco (5) días hábiles siguientes a la notificación de la decisión en la cuenta DTN Multas y Cauciones No. 30070000030-4 del Banco Agrario.

1. Acción de tutela El señor José Bernardo Guzmán, en nombre propio, ejerció acción de tutela contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional Ejército Nacional – Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, a efectos de obtener la protección de sus derechos fundamentales a la salud y seguridad social que consideró vulnerado por la institución por no haber efectuado la junta médica de retiro. 1.2. Fallo de tutela Mediante fallo del 24 de octubre de 2016, el Tribunal Administrativo de Antioquia amparó los derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social del accionante y, en consecuencia, le ordenó a la “Dirección General de Sanidad del Ejército (sic) que dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la notificación

de esta providencia realice todos los trámites administrativos tendientes a la activacion de los servicios médicos del señor JOSÉ BERNARDO GUZMÁN, con el fin de que se realice los exámenes médicos para la realizacion de la junta médica laboral3”.

2. Incidente de Desacato 2.1. Solicitud Mediante escrito radicado el 26 de octubre de 20184, el accionante solicitó que se iniciara incidente de desacato por considerar que no se había dado cabal cumplimiento a la orden dada en el fallo de tutela, toda vez que le son activados y desactivados los servicios médicos a voluntad de la dependencia encargada, razón por la cual no ha podido culminar la primera parte del proceso que es completar la ficha médica.

Lo anterior por cuanto, siempre que se comunica a solicitar las citas se encuentra en estado inactivo. Manifiestó tambien que ha acudido a la direccion de sanidad para exigir el cumplimiento de la orden de tutela sin que a la fecha le hayan dado contestación a las peticiones elevadas. Resaltó que se continúa con la vulneración de sus derechos fundamentales y han pasado casi 2 años sin que se cumpla con la orden impartida por el juez de tutela. 2.2. Trámite del incidente 2.2.1. Requerimiento previo Mediante auto del 29 de octubre de 20185, se dispuso requerir a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional para que en el término improrrogable de tres (3) días informara si había dado cumplimiento a lo ordenado en la sentencia. El auto fue notificado al funcionario por medios electrónicos a los correos notificaciones.medellin@mindefensa.gov.co y disanejc@ejercito.mil.co6.

El término concedido por el despacho venció en silencio. 3 Folio 7 4 Folio 122. 5 Folio 18 6 Folios 19 2.2.2. Auto de formal apertura del incidente Mediante auto del 7 de noviembre 20187, se dispuso la formal apertura del incidente de desacato en contra del Brigadier General Germán López Guerrero, en su condición de Director de Sanidad del Ejército Nacional, por el presunto incumplimiento del fallo de tutela del 24 de octubre de 2016 dictado por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Oralidad. El auto de apertura de incidente se notificó por medios electrónicos dirigidos a los correos de la entidad8, según constancia visible a folios 21 del expediente. El 19 de noviembre de 20189 se realizó comunicación telefónica con la apoderada de la parte actora quien refirió que a la fecha se encontraba inactivo de los servicios de salud.

3. Providencia consultada En providencia del 19 de noviembre de 201810, el Tribunal Administrativo de Antioquia sancionó al Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, con multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente.

Para arribar a la anterior resolutiva, el Tribunal consideró que el elemento objetivo de la responsabilidad se encontraba debidamente acreditado, por cuanto no se ha cumplido la orden de tutela consistente en activar los servicios de salud.

4. Actuaciones surtidas en curso del grado jurisdiccional de consulta Mediante auto del 18 de diciembre del 2018 la Magistrada Ponente del asunto de la referencia, puso en conocimiento del incidentado la existencia de una posible

nulidad, por cuanto no se integró en debida forma el contradictorio, pues no se notificó personalmente al Brigadier General Germán López Guerrero del inicio del presente trámite incidental. En virtud de lo anterior, se ordenó la notificación a los correos lopezgdisan@ejercito.mil.com; german.lopez@ejercito.mil.com, que corresponden a los personales del señor General Germán López Guerrero, con el fin de que alegara o seneara con su silencio la nulidad evidenciada. Efectuada en debida forma la notificación ordenada y vencido el término concedido para pronunciarse sobre el asunto, el expediente ingresó al Despacho, sin embargo el incidentado guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la consulta de la providencia del 19 de noviembre de 2018, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia sancionó al Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director 7 Folio 20 8 Los correos a los cuales fue remitido el oficio de notificación del auto de apertura del incidente son:

notificaciones.medellin@ejercito.mil.co y disanejc6@ejercito.mil.co. 9 Folios 22 10 Folios 151 a 155. de Sanidad del Ejército Nacional, con multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente.

2. Problemas jurídicos Corresponde a la Sala establecer si procede confirmar, modificar, revocar o levantar la sanción impuesta en el incidente del desacato del vocativo de la

referencia, para lo cual se examinará:

(i) Si el Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, incurrió en desacato en relación con la orden de tutela impartida; (ii) Si el incumplimiento de la orden de tutela obedece al actuar culposo o doloso del funcionario; y (iii) Si se garantizaron el debido proceso del funcionario y el principio de proporcionalidad de la sanción.

3. Razones jurídicas de la decisión 3.1. Marco normativo y conceptual que informa el incidente de desacato En relación con el cumplimiento del fallo de tutela, el Decreto 2591 de 1991, por medio del cual se reglamentó el artículo 86 de la Constitución Política, estableció en su artículo 27, lo siguiente: “Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora.

Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y lo requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente disciplinario contra aquel. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia. (Resaltado fuera de texto). En punto al desacato de la orden de tutela, señaló la Corte Constitucional: “Incidente de desacato y responsabilidad subjetiva Dice el artículo 52 del decreto 2591 de 1991 que ‘La persona que incumpliere una

orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de veinte salarios mínimos mensuales, salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar’. Es, por lo tanto, una sanción y por lo mismo susceptible al debido proceso. …. Es pues el desacato un ejercicio del poder disciplinario y por lo mismo la responsabilidad de quien incurra en aquel es una responsabilidad subjetiva. Es decir que debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, no pudiendo presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento….” 11 Con respecto a la naturaleza jurídica del incidente de desacato, ha establecido la Corporación de cierre en materia de derechos fundamentales que: “El incidente de desacato es un mecanismo de creación legal que procede a petición de la parte interesada, de oficio o por intervención del Ministerio Público, el cual tiene como propósito que el juez constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione con arresto y multa a quien desatienda las órdenes de tutela mediante las cuales se protejan derechos fundamentales. De acuerdo con su formulación jurídica, el incidente de desacato ha sido entendido como un procedimiento: (i) que se inscribe en el ejercicio del poder jurisdiccional sancionatorio; (ii) cuyo trámite tiene carácter incidental. La Corte Constitucional ha manifestado que la sanción que puede ser impuesta dentro del incidente de

desacato tiene carácter disciplinario, dentro de los rangos de multa y arresto, resaltando que, si bien entre los objetivos del incidente de desacato está sancionar el incumplimiento del fallo de tutela por parte de la autoridad responsable, ciertamente lo que se busca lograr es el cumplimiento efectivo de la orden de tutela pendiente de ser ejecutada y, por ende, la protección de los derechos fundamentales con ella protegidos.” En la sentencia C-367 de 2014 la Corte Constitucional consideró que incumplir una providencia judicial, además de afectar el acceso a la justicia, desconoce la prevalencia del orden constitucional y la realización de los fines del Estado, vulnera los principios de confianza legítima, de buena fe, de seguridad jurídica y de cosa juzgada, máxime si se trata de una sentencia de tutela en la cual se están garantizando derechos fundamentales. Esta Sección ha considerado que “Ante una manifestación de incumplimiento formulada por alguna de las partes de la acción de tutela, el juez tiene dos posibilidades independientes, no excluyentes entre sí: 1) Iniciar el trámite tendiente a obtener el cumplimiento del fallo y (sic) 2) Iniciar un incidente de desacato; ii) el trámite para el cumplimiento tiene como única finalidad asegurar de manera efectiva y real el acatamiento de las órdenes contenidas en la sentencia de tutela; iii) en cambio, el incidente de desacato, tiene como finalidad la de sancionar al responsable de ese incumplimiento y, iv) el trámite para el cumplimiento del fallo es de naturaleza objetiva. Sólo interesa demostrar que la

sentencia no fue cumplida en los precisos términos en que fue proferida. El incidente de desacato, por el contrario, es de naturaleza subjetiva, ya que allí es necesario, además de demostrar el incumplimiento, determinar el grado de responsabilidad -a título de culpa o dolode la persona o personas que estaban obligadas a actuar en pro del cumplimiento de la sentencia”12.

4. Caso concreto 4.1. Análisis de las fases objetiva y subjetiva del incumplimiento de la orden de tutela 11 Corte Constitucional, Sentencia T-763 de 1998. Exp. 161333. M.P. Alejandro Martínez Caballero 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Auto de 22 de enero de 2009.

M.P. Susana Buitrago Valencia, criterio que se ha reiterado por la Sala entre otros, en los siguientes pronunciamientos: auto del 21 de abril de 2015, con ponencia de la Magistrada Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 76001-23-33-000-2014-01083-01; 26 de enero de 2017, dictado por la Sección Quinta del Consejo de Estado, con ponencia de la Magistrada Rocío Araujo Oñate, Rad. No. 25000-23-42-000-201604024-01, auto del 13 de octubre de 2016, con ponencia del Magistrado Alberto Yepes Barreiro. El incidente objeto de decisión debe ser resuelto bajo los parámetros jurisprudenciales anotados, dada su naturaleza sancionatoria, siendo obligatorio considerar el aspecto subjetivo, pues nuestro ordenamiento -entre sus principios

rectoresproscribe la responsabilidad objetiva, exigiendo que sea el resultado de una acción u omisión ejecutada dolosa o culposamente por el agente, de tal manera que no sólo se debe determinar si el funcionario contra quien se inició el trámite incumplió la orden de tutela13, sino además verificar la responsabilidad subjetiva14. En torno al primer aspecto, se tiene que en el fallo de tutela proferido el 24 de octubre de 2016, el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Oralidad ordenó “… a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, que en el término improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir del día siguiente a la notificación de la presente sentencia, realice todos los trámites administrativos tendientes a la activación de los servicios médicos del señor JOSÉ BERNARDO GUZMÁN con el fin de que se realice los exámenes médicos para la realización de la Junta Médico Laboral15” Cabe destacar que la orden impartida implica la actuación de la institución encargada de definir la situación médico laboral del accionante, a través de un procedimiento reglado consagrado en el Decreto 1796 de 200016, actuaciones entre las cuales están la realización del examen médico de egreso, la elaboración de la Ficha Médica Unificada, la obtención del concepto médico por la especialidad de psiquiatría y, finalmente, la convocatoria del accionante a Junta Médico Laboral, encontrándose que con posterioridad al proferimiento de la decisión sancionatoria, la dependencia encargada del cumplimiento de la orden acreditó la activación médicos siendo este el objeto del amparo ordenado con el

fin de que se realice los exámenes de retiro. Se tiene en consecuencia que el Comando de Personal del Ejército Nacional, por intermedio del Oficial Jurídico Capitán Nelson Gómez por orden del Brigadier General Antonio María Beltrán Díaz, en su calidad de Comandante de Personal del Ejército Nacional evidenciaron la activación de los servicios de salud requeridos por el actor, de manera que cuenta con la posibilidad de solicitar las citas médicas pendientes y dar continuidad al proceso de retiro que Médica Laboral, como se evidencia de los soportes aportados a la contestación17. Frente a este panorama probatorio, no puede desconocer la Sala que con el desacato más que sancionar al funcionario encargado de cumplir la orden, corresponde al Juez garantizar la efectividad de la misma, la cual en el sub examine indudablemente se verificó para la fecha en que se adopta la presente decisión. 13 Fase objetiva. 14 Fase subjetiva. 15 Folio 23 16 “Por el cual se regula la evaluación de la capacidad psicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993”. 17 Recibida el 14 de febrero de 2019 y obrante a folios 42 y ss. Al respecto se advierte que, de conformidad con lo establecido por la Corte

Constitucional18 y por esta Colegiatura19 no resulta procedente la sanción por desacato cuando se ha cumplido la orden de tutela. En efecto, se ha precisado que “… en caso de que se empiece a tramitar un incidente de desacato y el accionado, reconociendo que se ha desatendido lo ordenado por el juez de tutela, y quiere evitar la imposición de una sanción, deberá acatar la sentencia. De igual forma, en el supuesto en que se haya adelantado todo el procedimiento y decidido sancionar al responsable, éste podrá evitar que se imponga la multa o el arresto cumpliendo el fallo que lo obliga a proteger los derechos fundamentales del actor”20. Con fundamento en lo expuesto, ante la certeza sobre el cumplimiento en la activación de los servicios de salud reclamado, la Sala levantará la sanción impuesta, no sin antes advertir al peticionario que en el evento en que no se agote íntegramente el procedimiento administrativo o se interrumpa la activación del servicio de salud mientras se adelanta el mismo, hasta que se logre definir su situación médico laboral, podrá solicitar el inicio de un nuevo incidente de desacato. De otra parte, la Sala pone de presente que a partir del 28 de diciembre de 2018, funge como Director de Sanidad Militar el Mayor General Javier Alonso Díaz Gómez y como Director de Sanidad del Ejército el Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, quienes en adelante deberán velar por el cumplimiento cabal de la orden de tutela que se cita como incumplida.

III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,

Sección Quinta, en uso de sus facultades constitucionales y legales, RESUELVE: PRIMERO: LEVANTAR la sanción impuesta en la providencia del 19 de noviembre de 2018, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia sancionó por desacato al señor Brigadier General Germán López Guerrero en su calidad de Director General de Sanidad Militar, en razón del incumplimiento de la orden impartida en el fallo de tutela del 24 de octubre de 2016 y, lo sancionó con multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente.

SEGUNDO: ADVERTIR al Tribunal Administrativo de Antioquia que en lo sucesivo vincule al señor Brigadier General Marco Vinicio Mayorga, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército y al Mayor General Javier Alonso Díaz Gómez como Director de Sanidad Militar, para que acaten las órdenes impartidas a la dependencia que presiden.

TERCERO: NOTIFICAR esta decisión en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

CUARTO: Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE 18 Ver entre otras la sentencia T-527 de 2012. M.P. Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 19 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 4 de marzo de 2010. C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia. 20 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-512 de 2011. La presente decisión se discutió y aprobó en sesión de la fecha.

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Magistrada

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Magistrada

ALBERTO YEPES BARREIRO

Magistrado