CE-05001-23-33-000-2016-02492-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / ACREENCIAS LABORALESProcedencia excepcional de la tutela para su reconocimiento de por afectación del mínimo vital [L]a parte accionante considera que la Circular (…) y el Memorando (…) vulneran el derecho fundamental a un debido proceso en razón a que no se permitió a los demandantes contradecir los mismos, esto es, ejercer su derecho de defensa, en contraste, notificados los mismos se procedió a realizar las deducciones salariales que insisten en su demanda y recurso de impugnación, son ilegales. (…) se infiere que lo pretendido por los demandantes es que se declare la nulidad de dichos actos y se proceda a la cancelación de todos los salarios y prestaciones dejados de percibir. (…) [Para la Sala] no resulta procedente por vía de tutela solicitar la nulidad de los actos administrativos objeto de este debate, como tampoco, el reconocimiento y pago de acreencias laborales al no advertirse la presencia de un perjuicio irremediable o un estado de vulnerabilidad de los actores que amerite la intervención del juez de tutela (…) tampoco se encuentra justificada la tardanza en la interposición de la acción de tutela de la referencia, ya que los hechos que se alegan como violatorios de los derechos fundamentales de los accionantes tuvieron ocurrencia entre los meses de noviembre de 2014 y febrero de 2015 y la acción de tutela para buscar su amparo se presentó hasta el 10 de noviembre del 2016. (…) la Sala confirmará la providencia impugnada.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO

2591 DE 1991

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 05001-23-33-000-2016-02492-01(AC)

Actor: FLOR MARÍA SANTA ROSA DE LIMA CALDERÓN Y OTROS Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN La Sala decide la impugnación interpuesta por los accionantes en contra de la sentencia del 21 de noviembre del 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Oralidad, por medio de la que resolvió lo siguiente: “PRIMERO: DECLARA IMPROCEDENTE la tutela solicitada por los

señores Flor María Santa Rosa de Lima Calderón, Byron Leasing Bossuet Hernández, Hernán Eduardo Tabares Serrato, Edgar de Jesús Velásquez Sánchez, Gabriel Eduardo (sic) Pérez Rengifo ANTECEDENTES El 10 de noviembre del 20161, los señores FLOR MARÍA SANTA ROSA DE LIMA CALDERÓN, BYRON LEASING BOSSUET HERNÁNDEZ, HERNÁN EDUARDO TABARES SERRATO, EDGAR DE JESÚS VELÁSQUEZ SÁNCHEZ, y GABRIEL ERASMO PÉREZ RENGIFO, por intermedio de apoderado judicial, instauraron acción de tutela contra la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso (Fl. 1).

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “Que se declare la violación a los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y defensa de los accionantes y como consecuencia de ellos (sic), se ordene a la Fiscalía General de la Nación el pago inmediato de las sumas adeudadas por concepto de retenciones realizadas a los siguientes devengados: sueldo, suelo (sic) vacaciones, prima navidad, prima de servicios, prima de vacaciones, bonificación por servicios, prima de productividad, bonificación judicial, cesantías e intereses a la cesantía (sic). Sumas que deberán verse incrementadas por la indexación que ordena el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, más los intereses moratorios”

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. Los accionantes son funcionarios del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación y se encuentran afiliados a la organización sindical UNISERCTI. 2.2. Dicha organización, junto a otros sindicatos, convocó a paro nacional indefinido desde el 9 de octubre de 2014 el cual se llevó a cabo sin ser suspendido o declarado ilegal en los términos de la Ley 1210 de 2008, según indican los demandantes. 2.3. Frente a esta situación, el Fiscal General de la Nación expidió la circular No.0014 de 2014 mediante la cual ordenó al Nivel Central se realizaran las deducciones salariales pertinentes de aquellas personas que se encontraban en cese de actividades, efectuándose así, descuentos en los salarios de los

accionantes conforme a la mencionada Circular y al Memorando No.0041 de 2014 expedido por el Director Nacional de Apoyo a la Gestión. 2.4. Por lo anterior, los demandantes radicaron sendas peticiones ante la Subdirección Seccional de Apoyo a la Gestión Antioquia de la Fiscalía General de la Nación con el fin de solicitar el reconocimiento y pago de los salarios, emolumentos y factores salariales dejados de cancelar comprendidos entre el mes de octubre de 2014 y febrero de 2015, igualmente, pidieron a la Fiscalía abstenerse de efectuar más descuentos o deducciones por los mismos conceptos. 2.5. La Subdirectora Seccional de Apoyo a la Gestión Antioquia dio respuesta en la que explicó que no era posible acceder la solicitud presentada por cuanto existe certificación expedida por los respectivos directores de no haber laborado en los meses de noviembre y diciembre de 2014, lo que conforme a la Circular No. 1 Folio 10. 0014 de 2014 implica aplicar las deducciones salarias a las que haya lugar por la no prestación del servicio. 2.6. Finalmente, manifestaron los accionantes que los descuentos que les han aplicado no cuentan con un soporte legal pues se ha recurrido a figuras legales como licencias no remuneradas para esto, a modo de justificar el no pago de sus estipendios.

3. Fundamentos de la acción 3.1. Los demandantes manifestaron que existe una clara vulneración de su derecho fundamental al debido proceso por cuanto consideran que los descuentos y deducciones de sus salarios han sido arbitrarios e ilegales al no existir un mandamiento judicial ni autorización escrito de los afectados.

3.2. A su vez, exponen que la decisión contenida en la circular 0014 de 2014 y en el memorando 0041 de 2014 no dispone procedimiento administrativo alguno sino que se trata de simples declaraciones de juicio sin tener en cuenta el derecho de defensa de los interesados. 3.3. Por último, señalan que se vulneró su derecho a la igualdad en razón a que existe un fallo de tutela proferido por la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá en el que, aseguran los accionantes, se ampararon los derechos fundamentales de un servidor de la Fiscalía General de la Nación a quien en similar situación se le reconoció su derecho a la remuneración salarial del mes de noviembre de 2014, pues encontró el juez de tutela, que dicho pago fue indebidamente suspendido.

4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. Una vez avocado el conocimiento de la presente acción por parte del Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Oralidad, mediante auto del 11 de noviembre del 2016 (Fl. 66) se ordenó a la demandada presentar contestación de la demanda y por último, se dispuso notificar a las partes. 4.2. La Fiscalía General de la Nación por conducto de la Subdirectora Seccional de Apoyo a la Gestión, rindió el respectivo informe de los fundamentos del acto administrativo cuestionado, aseguró que la medida de deducir el pago de salarios a los funcionarios que decidieron cesar el cumplimiento de sus deberes:

(i) no puede ser discutida en sede de tutela pues para ello existe el procedimiento establecido en el artículo 451 del Código Sustantivo del Trabajo, y (ii) no vulnera

los derechos fundamentales al mínimo vital ni los derivados de las garantías colectivas del trabajo, en tanto no está prohibido que el empleador puede adoptar medidas para conjurar el cese de actividades de los trabajadores en el marco de los artículos 431 a 451 del CST. Explicó que la acción de tutela en este caso carece del requisito de subsidiariedad y que para el caso de los funcionarios públicos, quienes se encuentran regulados por disposiciones especiales, se encuentra una expresa prohibición de pagar a los trabajadores los días no laborados sin una justificación legal y que de hacerlo se incurriría en una falta disciplinaria grave e incluso un delito. Sin embargo, indicó que los aportes a seguridad social se hicieron, incluso en los casos en los que se hubo deducciones, conforme lo señala la directriz atrás mencionada.

5. Providencia impugnada Mediante providencia del 21 de noviembre del 20162, el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Oralidad, declaró improcedente la acción de tutela promovida por los actores.

Para tomar esta decisión, el juez de primera instancia concluyó que en el presente asunto lo que se pretende discutir por este medio son las decisiones administrativas contenidas en el Memorando 0041 del 2014 y en la Circular 0014 del mismo año, en las que se fundamentaron los descuentos salariales a los actores, dicho esto, aclaró que tales conflictos deben ser dirimidos por la jurisdicción ordinaria al no advertirse la presencia de un perjuicio irremediable.

6. Impugnación La apoderada de los accionantes impugnó la anterior decisión, reiterando los argumentos expuestos en el escrito de demanda, en lo relacionado con la

ilegalidad de las deducciones salariales que, consideran, violaron directamente el derecho fundamental a un debido proceso por cuanto las deducciones mencionadas se hicieron sin audiencia previa o algún tipo de intervención por parte de los afectados (Fls. 95-101)

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si resulta procedente a través de la presente acción, cuestionar los actos administrativos contenidos en la Circular 0014 de 2014 y el Memorando 0041 del mismo año, que ordenaron la deducción salarial de los actores en el periodo comprendido entre octubre de 2014 y febrero de 2015 por haber cesado actividades durante los meses de noviembre y diciembre de

2014.

3. Carácter subsidiario de la acción de tutela 3.1 Del carácter subsidiario de la acción de tutela se deriva que los medios ordinarios de defensa para la protección de los derechos, siempre que sean idóneos y eficaces, no pueden ser desplazados o suplantados por la acción de tutela. Este atributo de la acción de tutela, tal como lo ha referido la Corte

Constitucional, salvaguarda las competencias atribuidas por la Constitución y la ley a las diferentes autoridades judiciales, garantiza su independencia y preserva “la plenitud de las formas propias de cada juicio”, garantía propia del debido proceso, que supone la aplicación de los procedimientos debidos a cada caso concreto3. 2 Folios 88 al 91 3 En este sentido, entre otras, se pueden confrontar las sentencias T-145 de 2011 (M.P. Mauricio González Cuervo) y T-983 de 2001 (M.P. Álvaro Tafur Galvis), de la Corte Constitucional. Es por lo dicho que la tesis de la Sección, expuesta en diversas sentencias, es que, por regla general, cuando existe otro medio de defensa judicial, idóneo y eficaz, no es procedente la acción de tutela. Por supuesto, la idoneidad y eficacia del medio de defensa se definen en función del caso concreto, atendiendo a las circunstancias en que se encuentra el solicitante y, además, dependen de la existencia o no de un perjuicio irremediable, en los términos del numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 y la jurisprudencia de la Corte Constitucional. 3.2 El carácter “irremediable” del perjuicio supone que este sea inminente y grave, razón por la cual la garantía de los derechos fundamentales por medio de la acción de tutela debe ser urgente e impostergable. La inminencia del perjuicio hace relación a la amenaza que está por suceder y su gravedad a la intensidad del daño moral o material en el haber jurídico de la persona4. Sin embargo, se pueden presentar situaciones extraordinarias en las cuales el

titular de un derecho no le es posible esperar a que la jurisdicción ordinaria o contenciosa se pronuncie, pues el hacerlo, podría ocasionarle un perjuicio irreparable, situación ante la cual, la acción de tutela se torna en el medio idóneo y eficaz para proteger transitoriamente el derecho fundamental amenazado o vulnerado, mientras se resuelve el asunto litigioso o el conflicto de carácter legal. Entonces, solamente en los eventos en los cuales el conflicto planteado desborda el marco meramente legal, y pase al plano constitucional, el juez de tutela estaría en la obligación de decidir de fondo una solicitud de esta naturaleza, y a tomar las medidas pertinentes para la protección del derecho vulnerado o amenazado.5

4. Procedencia excepcional de la tutela para el reconocimiento de acreencias laborales por afectación del mínimo vital. 4.1. En reiteradas oportunidades esta Corporación ha manifestado que la acción de tutela no procede para el cobro de acreencias laborales, ya que el afectado dispone de las acciones legales correspondientes ante la jurisdicción ordinaria en su competencia laboral o la Jurisdicción Contencioso Administrativa, según la forma de vinculación laboral.6

Lo anterior, claro está, siempre que las vías ordinarias no resulten idóneas y eficaces, y se esté frente a un perjuicio irremediable, evento en el cual podría concederse el amparo de derechos, de manera transitoria. Así mismo, la Corte Constitucional ha admitido la procedencia excepcional de la acción de tutela para el cobro de acreencias laborales, cuando se demuestre que el incumplimiento de las mencionadas obligaciones, vulnera o amenaza los derechos

fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social o la vida digna. 4.2. Ahora bien, en relación con el incumplimiento en el pago de salarios y la consecuente vulneración del derecho fundamental al mínimo vital, la Corte Constitucional ha señalado los siguientes criterios que se deben cumplir, para que proceda el reconocimiento y pago de los salarios por el juez de tutela, a saber: 4 En estos términos se refirió la Corte Constitucional, entre otras, en la sentencia T-702 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa). 5 Corte Constitucional. Sentencias T1083 de 2002, T-076 de 2003 y T-1277 de 2005. 6 Consultar la sentencia T-1046 de 2012. En esa oportunidad la Corte debió resolver si la acción de tutela presentada por un trabajador era procedente para solicitar el pago de los tres periodos de vacaciones que le adeudaba la Alcaldía Municipal de Ábrego, por los períodos laborados comprendidos entre los años 2009 y 2012, concluyendo que la petición del actor no cumplía con el requisito de la subsidiariedad, pues tenía a su disposición otro medio de defensa judicial. “(i) existencia de un incumplimiento salarial; (ii) el incumplimiento afecta el mínimo vital del trabajador; (iii) se presume la afectación al mínimo vital, si el incumplimiento es prolongado o indefinido; (iv) se entiende por incumplimiento prolongado o indefinido, aquel que se extiende por más de dos meses, con excepción de aquella remuneración equivalente a un salario mínimo; y (v) los argumentos fundamentados en problemas

de índole económico, presupuestal o financieros no justifican el incumplimiento salarial”7. (Subrayado fuera de texto).

5. Análisis del caso concreto 5.1. Del escrito de impugnación se puede deducir que la parte accionante considera que tanto la Circular No. 0014 de 2014 y el Memorando No. 0041 de 2014 vulneran el derecho fundamental a un debido proceso en razón a que no se permitió a los demandantes contradecir los mismos, esto es, ejercer su derecho de defensa, en contraste, notificados los mismos se procedió a realizar las deducciones salariales que insisten en su demanda y recurso de impugnación, son ilegales. 5.2. Así las cosas, se infiere que lo pretendido por los demandantes es que se declare la nulidad de dichos actos y se proceda a la cancelación de todos los salarios y prestaciones dejados de percibir8 como ya se mencionó, la jurisprudencia constitucional ha reiterado que en estos casos no es posible acudir a este mecanismo constitucional por el carácter subsidiario y excepcional del mismo.

En este sentido, respecto de la procedencia de la acción de tutela para el reconocimiento y pago de acreencias laborales, en un proceso con supuestos similares, la Corte Constitucional9, sostuvo lo siguiente: “De todo lo anterior, se concluye que la acción de tutela puede ser el mecanismo judicial procedente para resolver las controversias que se susciten en casos en los que se ha reclamado el pago de acreencias laborales y/o prestacionales, siempre que se logre establecer en cada caso en concreto que los mecanismos ordinarios de defensa no son idóneos o eficaces para la protección de los derechos

fundamentales de los actores, cuando lo que se pretende es evitar la consumación de un perjuicio irremediable, o porque el incumplimiento de las obligaciones a cargo del empleador está afectando el derecho al mínimo vital de los trabajadores.” (Negrita fuera de texto) Así mismo, el Consejo de Estado ha reiterado frente a la subsidiariedad de la acción, que en los casos en los cuales el accionante disponga de un medio idóneo como el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, dentro del cual podrá, para efectos de la eficacia de los derechos que reclama, utilizar las medidas cautelares de que trata el artículo 229 y siguientes ídem. Sobre la eficacia de las medidas cautelares, en sentencia del 5 de agosto de 2014 la Sala Plana de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, radicación 25000-23-42-000-2013-06871-01, CP. Alfonso Vargas Rincón, dijo: 7 T-148 de 2002. En similar sentido sentencia T-649 de 2013. 8 Folio 101 9 Corte Constitucional, sentencia T-407 de 2015 “[…] con el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo nació una nueva relación entre acción de tutela y los medios de control judicial ordinarios que se ejercen ante la justicia administrativa. El resultado es que la intervención positiva sobre las medidas cautelares debe desplazar a la acción de tutela cada vez máspero en un sentido de lo correcto, a la luz del art. 86-, pues al interior de las acciones ordinarias se puede resolver la problemática de la protección efectiva y pronta de los derechos fundamentales…”

Como se trata de un medio idóneo y eficaz para el propósito que pretenden los accionantes, que no puede ser reemplazado por un medio excepcional y residual como es la acción de tutela, hace que el mecanismo tuitivo sea improcedente. 5.3. Finalmente, en el presente asunto no se acreditan los requisitos de procedencia de la acción de tutela para el reconocimiento de acreencias laborales por afectación del mínimo vital, pues la parte actora no alega, ni muchos menos prueba que exista tal vulneración, en contraste, sí se advierte que la suspensión del pago de salarios de los accionantes no es prolongada, sino que únicamente se dio durante el mes de noviembre de 2014. Dicho esto, no resulta procedente por vía de tutela solicitar la nulidad de los actos administrativos objeto de este debate, como tampoco, el reconocimiento y pago de acreencias laborales al no advertirse la presencia de un perjuicio irremediable o un estado de vulnerabilidad de los actores que amerite la intervención del juez de tutela o que haga impostergable para los demandantes acudir a la jurisdicción contencioso administrativa para debatir la legalidad de dichos actos. 5.4. Aunque lo anterior es suficiente para declarar la improcedencia de la acción, se tiene que tampoco se encuentra justificada la tardanza en la interposición de la acción de tutela de la referencia, ya que los hechos que se alegan como violatorios de los derechos fundamentales de los accionantes tuvieron ocurrencia entre los meses de noviembre de 2014 y febrero de 2015 y la acción de tutela para buscar su amparo se presentó hasta el 10 de noviembre del

2016. 5.5. Por las anteriores razones, la Sala confirmará la providencia impugnada.

En mérito de lo expuesto la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. CONFÍRMASE la sentencia del 21 de noviembre del 2016, dictada por la SALA PRIMERA DE ORALIDAD DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, en el sentido de DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela por las razones expuestas en la motivación precedente.

2. NOTIFÍQUESE esta providencia a los interesados por cualquier medio expedito.

3. ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha

HUGO FERNANDO BASTIDAS STELLA JEANNETTE CARVAJAL

BÁRCENAS BASTO Presidente de la Sección

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ

RAMÍREZ