CE-05001-23-33-000-2016-02493-02(AC)A-2017

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Confirma sanción / INCIDENTE

DE DESACATO EN ACCIÓN DE TUTELA / ACREDITACIÓN DE LOS ELEMENTOS SUBJETIVO Y OBJETIVO PARA LA IMPOSICIÓN DE LA SANCIÓN / FALTA DE CUMPLIMIENTO DE LAS ÓRDENES DADAS EN EL FALLO DE TUTELA Por medio de memorial del 14 de marzo de 2017, las señoras [A.M.T.O., J.A.G.A., M.M.M.T., C. del S.T.P., I.L.G. y S.L.T.P.], solicitaron la apertura de incidente de desacato frente a la orden de tutela impartida por el Tribunal Administrativo de Antioquia en el fallo del 25 de noviembre de 2016, ya que a su juicio la fundación Ser Humano no le ha dado cabal cumplimiento a dicha decisión. (…) [La Sala encuentra que,] el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante auto del 9 de octubre de 2017, sancionó al representante legal de la fundación Ser Humano, doctor [E.E.R.M.], con multa equivalente a 15 salarios mínimos legales mensuales vigentes, por desacato a la sentencia del 25 de noviembre de 2016. (…) [Ahora bien,] [v]isto en su integridad el expediente de desacato y en concordancia con las anteriores precisiones, la Sala encuentra que la decisión del Tribunal, objeto de consulta, deberá confirmarse. (…) [En efecto,] la Sala considera que la conducta desplegada por [el mencionado] funcionario evidencia el incumplimiento de la orden de tutela y su negligencia, por lo tanto la sanción procede, ya que sin justificación razonable alguna se desatendió conscientemente el pago de las

sumas que las incidentantes alegaron, evadió el trámite de notificación y no dio respuesta a los requerimientos hechos por el Tribunal.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., tres (3) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 05001-23-33-000-2016-02493-02(AC)A

Actor: ADRIANA MARIA TIRADO OSORIO Y OTRAS Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR Y OTRO En desarrollo de su competencia legal, corresponde a la Sala pronunciarse en grado de consulta respecto de la sanción de multa consistente en el pago de 15 salarios mínimos legales mensuales, impuesta por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante providencia del 9 de octubre de 2017, al representante legal de la fundación Ser Humano, Edgar Enrique Rosas Marín, por el presunto desacato al fallo de tutela del 25 de noviembre de 2016, proferido por esa

Corporación.

1. Solicitud de Desacato Por medio de memorial del 14 de marzo de 2017, las señoras Adriana Maria Tirado Osorio, Jonny Astrid González Ardila, Mónica Maria Montoya Tabares, Cecilia del Socorro Torres Pérez, Ilba Lozada Garrido y Silvia Luz Torres Pérez, solicitaron la apertura de incidente de desacato frente a la orden de tutela impartida por el Tribunal Administrativo de Antioquia en el fallo del 25 de

noviembre de 2016, ya que a su juicio la fundación Ser Humano no le ha dado cabal cumplimiento a dicha decisión. 1.1. Trámite Mediante auto del 9 de mayo de 2017, el magistrado Jorge Iván Duque Gutiérrez previo a correr traslado del incidente de desacato requirió al señor Edgar Enrique Rosas Marín, en su calidad de representante legal de la Fundación Ser Humano y al Instituto de Bienestar Familiar, para que en el término de dos días acreditaran el cumplimiento de la sentencia del 25 de noviembre de 2016. 1.1.1. El Instituto de Bienestar Familiar, a través del coordinador del grupo jurídico de la regional Antioquia rindió informe en el que sostuvo que desde el momento que se le notificó la decisión judicial comenzó la gestión del pago de lo ordenado por el juez de tutela de primera instancia, iniciando con la solicitud de liquidación que fue realizada por el Grupo Financiero para conocer de manera específica cuánto dinero debía pagarse a cada una de las accionantes, para poder solicitar los recursos a la sede nacional del ICBF. En el mes de febrero de 2017, ordenó comprometer presupuestalmente unos recursos para realizar el pago impuesto en el numeral tercero de la sentencia; sin embargo, este no se ha hecho efectivo toda vez que en sede de impugnación el Consejo de Estado revocó el numeral que le ordenó al ICBF pagar emolumentos a las accionantes. Señaló que el artículo 2.2.1.2.3.1.7 del Decreto 1082 de 2015 establece que la garantía de cumplimiento del contrato debe cubrir a la entidad estatal de los

perjuicios ocasionados por el incumplimiento de las obligaciones laborales del contratista, derivadas de la contratación de personal para la ejecución del contrato amparado; siendo ello así, no es posible afectar la póliza para pagarles con esos recursos a las madres comunitarias, por cuanto estas no tienen legitimación para que la aseguradora reconozca algún tipo de perjuicio, ya que de existir este, tendría que recaer en el ICBF. En consideración a lo indicado, solicitó al Tribunal abstenerse de iniciar el trámite incidental ya que no se configuró responsabilidad subjetiva que sustente el incumplimiento del fallo de tutela. El representante legal de la Fundación Ser Humano guardó silencio ante el requerimiento. 1.1.2. En vista de ello, el magistrado sustanciador del proceso, mediante providencia del 15 de mayo de 2017, dio apertura al incidente de desacato en orden a establecer la responsabilidad del señor Edgar Enrique Rosas Marín, en su calidad de representante legal de la Fundación Ser Humano, y le corrió traslado por el término de tres días para rendir el respectivo informe. El doctor Jorge Iván Duque Gutiérrez, en el trámite del incidente pudo determinar que el incidentado se estaba escondiendo para evitar ser notificado, razón por la cual le notificó del auto que abrió el desacato al correo electrónico que aparecía en el membrete de la documentación anexa a la tutela, emitida por esa fundación. 1.2. Providencia objeto de consulta Mediante auto del 1º de junio de 20171, el Tribunal Administrativo de Antioquia con ponencia del magistrado en Sala Unitaria, sancionó al representante legal de la

fundación Ser Humano, doctor Edgar Enrique Rosas Marín, con multa equivalente a 15 salarios mínimos legales mensuales vigentes, por desacato a la sentencia del 25 de noviembre de 2016. El expediente fue remitido a esta Corporación para surtir el grado de consulta; sin embargo, esta Subsección observó que la providencia del 1º de junio de 2017, por medio de la cual se impuso la sanción de multa a la autoridad que presuntamente incumplió el fallo de tutela del 25 de noviembre de 2016, fue suscrita en Sala Unitaria por el magistrado Jorge Iván Duque Gutierrez, cuando en realidad la 1 Folios 96 al 98. decisión debía adoptarse a través de la colegiatura que profirió el fallo de tutela. Por tal razón se dejó sin efectos el auto consultado con el fin de que el Tribunal emitiera su pronunciamiento de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 2591 de 19912. En cumplimiento a lo ordenado, el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante auto del 9 de octubre de 20173, sancionó al representante legal de la fundación Ser Humano, doctor Edgar Enrique Rosas Marín, con multa equivalente a 15 salarios mínimos legales mensuales vigentes, por desacato a la sentencia del 25 de noviembre de 2016. Concretamente señaló que se encuentran vencidos los plazos para acatar el fallo sin que el incidentado haya acreditado el cumplimiento ni haya manifestado causa exonerativa alguna que le impida cumplir la orden impartida, acreditando con ello la renuencia como elemento necesario para que proceda la sanción, en tanto no se demostró diligencia en la consecución de la orden ni circunstancias

excepcionales de fuerza mayor o caso fortuito. Indicó que el despacho se comunicó telefónicamente con la señora Adriana María Tirado Osorio, quien reiteró que no se le han cancelado los dineros ordenados en el fallo de tutela; que nadie sabe dónde encontrar al representante legal de la Fundación Ser Humano y que el ICBF les informó que la póliza de cumplimiento no cubre los salarios y prestaciones de las madres comunitarias.

2. Consideraciones 2.1. Competencia Conforme a lo dispuesto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, una vez proferido el fallo que concede la tutela, corresponde a la autoridad responsable del agravio cumplirlo sin demora, so pena de incurrir en desacato sancionable. A su vez, el artículo 52 establece que la sanción por incumplir la orden de un juez, será impuesta por este mediante trámite incidental, y «será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción». 2 Inciso 2 ° del artículo 52. 3 Folios 114 al 117

Por lo anterior, la Sala es competente para conocer del presente grado de consulta, al ser el superior jerárquico del Tribunal Administrativo de Antioquia. 2.2. Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. Sobre el incidente de desacato Los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991, prevén que ante el incumplimiento de una orden emitida dentro de un fallo de tutela, el accionante tiene como alternativa en forma simultánea o sucesiva, adelantar el trámite de cumplimiento del fallo o promover el incidente de desacato. Este último además de buscar el

cumplimiento de la decisión, estudia la posibilidad de que se sancione a la persona o funcionario responsable de cumplir dicha orden. La jurisprudencia constitucional ha indicado que los jueces de tutela de primera instancia, en aras de garantizar la efectividad de los derechos reconocidos en sus sentencias, gozan de amplias facultades para utilizar uno u otro mecanismo tendiente al cumplimiento de sus decisiones. A su turno, el incidente de desacato procede a petición de la parte interesada, de oficio o por intervención del Ministerio Público, y tiene como propósito que el juez constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione con arresto o multa a quien no atienda la orden de tutela. La autoridad judicial que decide el desacato, debe limitarse a verificar: 1) a quién estaba dirigida la orden; 2) cuál fue el término otorgado para ejecutarla; y 3) el alcance de ella, con el objeto de concluir si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa (conducta esperada)4. En caso de verificar el incumplimiento, debe establecer si fue total o parcial, las razones por las cuales se produjo y las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho. El trámite del mecanismo en mención, está cobijado por los principios del derecho sancionador y, específicamente, por las garantías que este otorga al disciplinado como el debido proceso y el derecho de defensa; por ello siempre será necesario 4 Corte Constitucional Sentencias T-553 de 2002 y T-368 de 2005. demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela

para que proceda. Sobre el particular la Corte Constitucional 5ha señalado: 30.- Así mismo, el juez de tutela al tramitar el respetivo (sic) incidente tiene el deber constitucional de indagar por la presencia de elementos que van dirigidos a demostrar la responsabilidad subjetiva de quien incurre en desacato, por tanto dentro del proceso debe aparecer probada la negligencia de la persona que desconoció el referido fallo, lo cual conlleva a que no pueda presumirse la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento. De acuerdo con ello, el juzgador tiene la obligación de determinar a partir de la verificación de la existencia de responsabilidad subjetiva del accionado cuál debe ser la sanción adecuada – proporcionada y razonable – a los hechos 31.- De acuerdo con las anteriores consideraciones se tiene que, al ser el desacato un mecanismo de coerción que surge en virtud de las facultades disciplinaria de los jueces a partir de las cuales pueden imponer sanciones consistentes en multas o arresto, éstas tienen que seguir los principios del derecho sancionador. En este orden de ideas, siempre será necesario demostrar que el incumplimiento de la orden fue producto de la existencia de responsabilidad subjetiva por parte del accionado, es decir, debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, quedando eliminada la presunción de la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento. 32.- En este punto cabe recordar que, la mera adecuación de la conducta del accionado con base en la simple y elemental relación de causalidad material conlleva a la utilización del concepto de responsabilidad objetiva, la cual está prohibida por la Constitución y la Ley en materia sancionatoria. Esto quiere

decir que entre el comportamiento del demandado y el resultado siempre debe mediar un nexo causal sustentado en la culpa o el dolo. Siendo esto así, el sólo incumplimiento del fallo no da lugar a la imposición de la sanción, como quiera que se hace necesario probar la negligencia o el dolo de la persona o funcionario sobre quien recaiga la responsabilidad de cumplir la sentencia de tutela. Así, para imponer una sanción de desacato, el juez de conocimiento primero debe individualizar al presunto responsable del incumplimiento de manera que se verifiquen sus nombres y apellidos, y que haya ocupado el cargo al momento de ser emitida la orden; verificar si la sentencia que se dice desacatada, fue notificada efectivamente a su destinatario; verificado lo anterior, debe comprobar si el incumplimiento fue total o parcial y su causa, con el fin de encontrar el medio adecuado para asegurar que se cumpla lo decidido ya que, se repite, el mero incumplimiento (responsabilidad objetiva) no es razón suficiente para imponer una sanción. 5 Corte Constitucional Sentencias T-343 de 2011 y T-527 de 2012. 2.2.2. Del grado de consulta en el incidente de desacato La parte final del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, establece que la sanción interpuesta mediante el trámite incidental por el juez de tutela, será consultada a su superior jerárquico con el propósito de que revise la actuación de primera instancia y decida dentro de los 3 días siguientes, si deja en firme o no la sanción para que proceda su ejecución, sin que proceda recurso alguno.

Ahora bien, el juez constitucional en la etapa de consulta debe analizar si la sanción impuesta en el incidente de desacato es la correcta, lo que implica verificar que no se haya violado la Constitución o la ley, que se respete el debido proceso tanto del incidentalista como del sancionado y, asegurar que la sanción sea adecuada según las circunstancias específicas de cada caso. En el evento en que el juez de consulta encuentre que no ha habido incumplimiento o responsabilidad subjetiva, no procede la sanción por desacato. Debido a que el Decreto 2591 de 1991 no estableció el trámite pertinente para este grado, la Corte Constitucional dispuso unos pasos a fin de evacuar las solicitudes de desacato y las consultas de las providencias sancionatorias, que esta Corporación acogió de la siguiente manera6: (i) Identificar o individualizar previamente al funcionario público presuntamente responsable, con nombres y apellidos, (ii) acreditar el ejercicio efectivo del cargo a la fecha de la notificación del fallo de tutela, (iii) verificar la notificación del fallo al funcionario, (iv) formular en concreto el cargo o acusación respectiva al funcionario llamado a cumplir el fallo de tutela, en respeto del derecho de defensa y del debido proceso, (vi) verificar el incumplimiento del fallo (responsabilidad objetiva) y, (vii) establecer la conducta negligente en el incumplimiento (responsabilidad subjetiva). Por ello se ha establecido como criterio que, antes de dar inicio al trámite incidental, el juez además de verificar el incumplimiento debe asegurarse de que

se notificaron las providencias al presunto responsable de manera personal, como una forma de garantizar su efectivo derecho de audiencia y de defensa; sin 6 Sección Segunda – Subsección “A”, Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero, Consulta de Desacato del veinte (20) de octubre de dos mil once (2011), Expediente radicado No.: 25000-23-15-0002011-01739-01, Actor: Omaira del Carmen Ruiz, Accionado: Instituto de Seguro Social, y Consulta de Desacato del tres (3) de febrero de dos mil diez (2010) Radicación No.:25 000 23 15 000 2009 01556 01, Actor: José Antonio Chaparro Suazo, Accionado: Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional. embargo, puede emplearse aquella modalidad que sea la más efectiva, incluso informar telefónicamente el trámite a seguir. 2.3. El caso concreto Visto en su integridad el expediente de desacato y en concordancia con las anteriores precisiones, la Sala encuentra que la decisión del Tribunal, objeto de consulta, deberá confirmarse. Como se indicó en líneas anteriores, el marco frente al cual debe actuar el juez de desacato está dado por la orden de tutela en si misma considerada. En el presente caso, la orden que dictó el Tribunal Administrativo de Antioquia, es del siguiente contenido literal: PRIMERO. SE TUTELAN los derechos fundamentales al mínimo vital, a la vida digna, a la confianza legítima, conculcados a las accionantes.

SEGUNDO. SE ORDENAR (sic) a la FUNDACIÓN SER HUMANO que en el

término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la presente providencia, le pague a las señoras ADRIANA MARÍA TIRADO OSORIO, JONNY ASTRID ARDILA GONZÁLEZ, MÓNICA MARÍA MONTOYA TABARES, CECILIA DEL SOCORRO TORRES PÉREZ, ILBA LOSADA GARRIDO Y SILVIA LUZ TORRES PÉREZ, los salarios, prestaciones sociales y cotizaciones al sistema de seguridad social, correspondientes a los meses de septiembre y octubre del 2016 que se les adeuda en virtud de los contratos que suscribieron como madres comunitarias con dicha entidad. TERCERO. SE ORDENA al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR –ICBFque en caso de que la FUNDACIÓN SER HUMANO, no realice el pago de las acreencias laborales a favor de las accionantes dentro del término establecido en el numeral anterior, pague dentro del término de cinco (5) días siguientes, los salarios, prestaciones sociales y cotizaciones al sistema de seguridad social, correspondientes a los meses de septiembre y octubre del 2016; adeudados a las accionantes por su vinculación como madres comunitarias. A su vez, esta Subsección resolvió la impugnación presentada contra esa decisión y mediante providencia del 9 de febrero de 2017, ordenó lo siguiente: SE CONFIRMAN los numerales primero y segundo de la sentencia del 25 de noviembre de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Oralidad, que ordenó a la Fundación Ser Humano pagar los salarios,

prestaciones sociales y cotizaciones al sistema de seguridad social correspondientes a los meses de septiembre y octubre de 2016 adeudados a las accionantes. SE REVOCA el numeral tercero, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia y, en su lugar, se dispone: SE EXHORTA al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar para que, en uso de sus prerrogativas, garantice y controle el cumplimiento de las obligaciones laborales y de seguridad social de las madres comunitarias por parte de la Fundación Ser Humano, en el evento en que se torne procedente hacer efectiva la garantía única de cumplimiento para garantizar el pago de las prestaciones laborales, de conformidad con lo establecido en el artículo 5.º del Decreto 289 de 2014. A partir del contenido de las providencias, emerge que su materialización corresponde a la «Fundación Ser Humano»; sin embargo, no se determinó cuál funcionario debía cumplir la orden judicial. El Tribunal Administrativo de Antioquia verificó que el representante legal de la fundación es el señor Edgar Enrique Rosas Marín, y que al momento de proferirse la sentencia ostentaba dicho cargo. En el expediente se advierte que el señor Rosas Marín fue vinculado al trámite incidental con la providencia del 9 de mayo de 2017, que se le notificó personalmente al correo electrónico que la fundación dispuso para tal fin (fshumano@gmail.com). A folio 88 obra constancia de que la citadora de la Secretaría General del Tribunal, Irian Ivonne Zapata Muriel, el 16 de mayo de 2017 se comunicó telefónicamente con la señora Mónica María Montoya Tabares, para preguntarle si conocía alguna dirección o teléfono donde se pudiera ubicar al

incidentado con el propósito de notificarlo, a lo cual manifestó que «el señor se perdió y ni siquiera el ICBF sabe dónde se encuentra». El 17 de mayo de 2017, el citador Edgar Sánchez Carmona se presentó en la carrera 70 núm. 74 -41 en la ciudad de Medellín para intentar la notificación del auto que resolvió abrir incidente de desacato; empero, fue atendido por la joven Susana Castro, quien se identificó como hija de la propietaria del predio y le explicó que el señor Rosas Marín se fue sin decir nada y sin dejar datos de ubicación futura. En vista de que las actuaciones adelantadas fueron infructuosas, el Tribunal dispuso notificar el auto que abrió el desacato al correo electrónico antes referido; por consiguiente, se individualizó en debida forma al funcionario responsable del cumplimiento de la orden que se impartió en la sentencia del 25 de noviembre de

2016. No obstante, este no contestó los requerimientos hechos.

El Tribunal Administrativo de Antioquia resolvió declarar en desacato al representante legal de la fundación Ser Humano, Edgar Enrique Rosas Marín, toda vez que hizo caso omiso al trámite incidental de desacato y por ser responsable del pago de los salarios, prestaciones sociales y cotizaciones al sistema de seguridad social, correspondientes a los meses de septiembre y octubre del 2016 que se les adeuda a las accionantes en virtud de los contratos que suscribieron como madres comunitarias. Conforme a las evidencias anotadas, la Sala considera que la conducta desplegada por ese funcionario evidencia el incumplimiento de la orden de tutela

y su negligencia, por lo tanto la sanción procede, ya que sin justificación razonable alguna se desatendió conscientemente el pago de las sumas que las incidentantes alegaron, evadió el trámite de notificación y no dio respuesta a los requerimientos hechos por el Tribunal. La naturaleza del incidente de desacato es hacer cumplir la orden del fallo de tutela en procura de una efectiva protección a los derechos fundamentales amparados y sancionar la conducta negligente del responsable del cumplimiento si la hubiere, por lo tanto, no es posible desconocer que el funcionario se retrajo de su obligación, por lo que hay lugar a la imposición de una sanción.

3. Conclusión Con fundamento en lo expuesto, y después de verificar que el trámite incidental se surtió conforme a los lineamientos legales y jurisprudenciales aplicables y se garantizó el debido proceso de las partes, habrá de confirmase la decisión objeto del grado jurisdiccional de consulta.

En mérito de lo expuesto, la Subsección «A», de la Sección Segunda, Resuelve: Se CONFIRMA la providencia del 9 de octubre de 2017, que profirió el Tribunal Administrativo Antioquia. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó por la Sala en sesión de la fecha.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS