CE-05001-23-33-000-2016-02528-01(AC)-2017

AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES /

AUSENCIA DE CAUSAL DE EXENCIÓN PARA PRESTACIÓN DEL SERVICIO

MILITAR

[L]a Sala observa que (…) en el expediente no obran pruebas que permitan inferir que el accionante se encuentra incurso en alguna de las causales que por ley le exonerarían de prestar el servicio militar obligatorio, en tanto las afirmaciones en este sentido rendidas por el demandante no se encuentran respaldadas por documentos o elementos de prueba que permitan acreditar los hechos que describen y, en tal sentido, no es posible acceder a la protección de derechos fundamentales invocada (…) respecto de las causales relacionadas con los quebrantos de salud del joven [G.S], si bien este aportó prueba de que en el pasado padeció de una hernia inguinal derecha, la misma no refleja el estado actual de salud del soldado, sumado al hecho de que el examen médico realizado por la institución estableció que ello no era impedimento para la prestación del servicio (…) frente a la calidad de cabeza de familia ostentada por el actor, si bien se aduce que su padre tiene 66 años de edad y que su madre se encuentra incapacitada (…) no es aplicable al caso, en la medida en que la (…) madre del actor, cuenta con 46 años de edad, además de que no se acreditó que se encuentre incapacitada para trabajar, por lo que la calidad de cabeza de familia no puede entrar a evaluarse, habida cuenta de la falta del requisito previo de demostrar la incapacidad de ambos padres para ganar su sustento, el cual no fue demostrado. Respecto de la calidad de desplazado por la violencia (…) el actor solo allegó a este respecto una declaración extra procesal en la que (…) manifestó

que junto con su grupo familiar fue desplazado hace siete años, declaración que para la Sala no es suficiente para concluir que ha sido desplazado por la violencia, pues la verificación de las pruebas que reposan en el expediente, no permite arribar a esa conclusión en grado de certeza.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 216 / LEY 48 DE 1993 - ARTÍCULO 10 / LEY 1448 DE 2011

NOTA DE RELATORÍA: La sentencia hace referencia a la obligatoriedad en la prestación del servicio militar y sus excepciones consagradas en la ley, al respecto ver la sentencia T-489 de 2011 de la Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., seis (6) de abril de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 05001-23-33-000-2016-02528-01(AC)

Actor: LUIS HORACIO GAVIRIA MORALES

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL,

CUARTA BRIGADA DE MEDELLÍN, GRUPO MECANIZADO NÚMERO 4 JUAN DEL CORRAL La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por el actor dentro de la acción de tutela de la referencia, contra la sentencia dictada el 28 de noviembre de 2016, por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en la que decidió: “PRIMERO. NEGAR el amparo invocado por el señor LUIS

HORACIO GAVIRIA MORALES.”

I. ANTECEDENTES El señor Luis Horacio Gaviria Morales, actuando a través de apoderado judicial y en calidad de agente oficioso de su hijo Duan Horacio Gaviria Soto, en ejercicio de la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Carta Política, solicita la protección de los derechos fundamentales a la dignidad humana, de petición, al trabajo y al debido proceso, supuestamente vulnerados por el Ejército Nacional,

Cuarta Brigada de Medellín, Grupo Mecanizado No. 4 Juan del Corral.

1. Hechos Afirma el actor que el 27 de septiembre de 2016 su hijo, Duan Horacio Gaviria Soto, se encontraba en un examen médico para ingresar a trabajar en una empresa, cuando fue abordado por uniformados del Grupo Mecanizado Juan del Corral del Ejército Nacional, quienes le entregaron una boleta y le informaron que debía presentarse al día siguiente para realizar los exámenes médicos del proceso tendiente a definir su situación militar.

Sostiene que su hijo atendió la citación, aun cuando posee problemas de salud debido a una cirugía de hernia inguinal que le genera dolores al hacer esfuerzo físico, aunado al hecho de ser cabeza de familia, pues es responsable del sostenimiento de su padre de 66 años y de su madre incapacitada, y de que fue desplazado del municipio de Zaragoza, Antioquia, situaciones que fueron puestas en conocimiento del personal médico que lo atendió. Refiere que, no obstante, fue incorporado al Ejército, por lo que intentó hacer entrega de una petición en la oficina jurídica de la institución, la cual no pudo

entregar pues no lo dejaron pasar, bajo el argumento de que el escrito debía ser entregado personalmente por el interesado, hecho que finalmente ocurrió, cuando su hijo la entregó al Mayor Morales y al Teniente Pinzón, quienes lo recibieron calificándolo con adjetivos soeces. Agrega que a la fecha de presentación de la tutela no había recibido respuesta. Indica que el joven Duan Gaviria fue coaccionado por sus comandantes para firmar un documento denominado freno extralegal, donde se comprometía a prestar el servicio militar y daba fe de no tener ningún impedimento, situación que difiere de la realidad, pues considera que su hijo no cumple con las condiciones para prestar el servicio militar. Aduce que desde que inició el acuartelamiento su hijo ha sufrido dolores debido a una cirugía de hernia inguinal realizada cuando este tenía 15 años de edad, la cual le impide hacer correctamente los ejercicios que le exigen los comandantes, lo que empeora su estado de salud y lo hace blanco de malos tratos al interior de su unidad. Por último, informa que en contravía de lo establecido por la Ley 48 de 1993, a su hijo no le fue definida la situación militar por el distrito militar asignado, sino que fueron los miembros del Grupo Mecanizado No. 4 Juan del Corral quienes realizaron el procedimiento de incorporación, lo que impidió el estudio del caso particular para establecer si estaba inmerso en alguna causal que lo exonerara de la prestación del servicio militar, situación que evidencia un notorio afán por cumplir una cuota de incorporación por parte de la unidad demandada.

2. Fundamentos de la acción El agente oficioso considera que la institución accionada vulnera el derecho

fundamental de petición de su hijo, por cuanto no respondió las peticiones que elevó, en las que manifestaba los impedimentos de aquel para prestar el servicio militar; el derecho al trabajo, en tanto, arguye, el proceso de acuartelamiento interrumpió un proceso de selección laboral que aquel adelantaba con una empresa y, al debido proceso, en la medida en que considera que la incorporación de su hijo no siguió el procedimiento dictado por la Ley 48 de 1993.

3. Pretensiones El actor solicita que se ordene al Teniente Coronel Wilson Cardoso Ulloa,

Comandante del Grupo Mecanizado No. 4 Juan del Corral, realizar el procedimiento establecido para que el joven Duan Horacio Gaviria Soto sea desacuartelado en un término prudente. También solicita que se le entregue el acta de desacuartelamiento y los documentos relacionados, con el fin de iniciar el trámite correspondiente ante el Distrito Militar asignado por la Cuarta Zona de Reclutamiento y poder definir a la mayor brevedad la situación militar de su hijo como reservista de segunda clase.

4. Pruebas relevantes Obran en el expediente de tutela los siguientes documentos: • Copia de la cédula de ciudadanía del joven Duan Horacio García Soto (fl 17). • Copia de la cédula de ciudadanía del señor Luis Horacio Gaviria Morales (fl 18). • Copia de la cédula de ciudadanía de la señora Amanda Luz Soto Bermúdez

(fl 19). • Órdenes, formulas médicas e historia clínica del joven Duan Horacio García Soto (fls 20-38). • Órdenes, formulas médicas e historia clínica de la señora Amanda Luz Soto

Bermúdez (fl 39-53) • Certificación de 27 de octubre de 2016, suscrita por el rector de la escuela Normal Superior de María de Rionegro, en la que indica que Gaviria Soto Yorman Andrés, hermano del actor, se matriculó en dicho plantel para realizar el curso bachillerato académico durante el año 2016 (fl 56). • Copia de un derecho de petición sin constancia de recibido (fl 58) • Copia de acta de recepción de declaración con fines extraproceso (fl 59). • Copia de consulta del puntaje del SISBÉN (fl 60-61) • Copia de consulta en el Fosyga (fl 62) • Copia sin firma del documento denominado freno extra legal (fl 63).

5. Oposición

Respuesta del Grupo de Caballería No. 4 "Juan del Corral" del Ejército Nacional Dentro del término concedido la institución accionada rindió informe en el proceso y se opuso a las pretensiones, para lo cual manifestó que en el dispensario de la unidad se realizaron los exámenes médicos de incorporación al joven Duan Horacio Gaviria Soto, en los que salió apto para la prestación del servicio militar por los conceptos de odontología, medicina y psicología. Agrega que el joven fue intervenido quirúrgicamente en el año 2010 por una hernia inguinal, lo que a juicio del médico del dispensario, no es un impedimento para prestar el servicio militar. Refiere que de acuerdo con el certificado de Vivanto, el núcleo familiar del señor Luis Horacio Gaviria Morales no fue incluido dentro del Registro Único de

Víctimas, por lo que aquel no acreditó la calidad de desplazado que lo eximiera de prestar el servicio militar. Indica que en el proceso de incorporación tampoco fueron aportados los documentos que demostraran que el joven era cabeza de familia, y que este tampoco manifestó que su padre era mayor de 60 años o que su madre se encontraba incapacitada. Respecto de la vulneración al derecho de petición, indica que en la Unidad Táctica a la que fue incorporado el joven Duan Gaviria hay una oficina de registro donde se reciben este tipo de solicitudes y que, una vez verificados los libros de registro, no se encontró ninguna petición radicada a nombre del actor, aunado al hecho de que en los documentos aportados con la tutela no se evidencia el recibo de la misma por parte de la Unidad Táctica. Señala que el freno extra legal es un documento requerido para ser anexado como requisito en la carpeta de datos personales de cada soldado, en el que estos dan fe de no encontrarse exentos para la prestación del servicio y se les da la oportunidad de presentar la documentación que acredite lo contrario. Aduce que una vez verificadas las historias clínicas que reposan en el dispensario médico de la Unidad Táctica, no se encontró evidencia de que el actor se hubiese acercado para ser examinado por parte del personal médico con ocasión de sus dolencias, ni que el mismo se haya realizado el tercer examen médico de soldados regulares. Arguye que si bien el actor aduce que Duan Horacio Gaviria Soto ha sido insultado e irrespetado debido a los problemas de salud que padece, de este hecho no hay

constancia en la oficina de quejas y reclamos de la Unidad Táctica. Finalmente, informa que es cierto que el padre del actor es mayor de 60 años y que la madre del mismo padece de hipertensión y que ha sido incapacitada por esto, pero que no se demostró que tenga algún tipo invalidez laboral, máxime cuando solo cuenta con 46 años de edad. Indica que tampoco se demostró que los padres carezcan de ingresos, pensión o medios de subsistencia y que sea su hijo quien provea económicamente en la familia.

6. Sentencia de tutela impugnada El Tribunal Administrativo de Antioquia, en sentencia de 28 de noviembre de 2016, denegó las pretensiones de la acción, luego de considerar que el actor no demostró ninguna de las supuestas causales de vulneración de sus derechos fundamentales.

Indicó que aun cuando en las pruebas aportadas por el accionante reposa una orden médica que indica que posee una “restricción para el trabajo al levantar objetos pesados", firmado por el doctor Guillermo Castrillón el día 28 de septiembre de 2016, a consideración de esa Sala, dicha restricción no impide la prestación del servicio, en tanto consta en el formato de concentración e incorporación, visible a folio 84 del expediente, que un profesional médico revisó físicamente al soldado y lo encontró apto para la prestación del servicio. Respecto de la calidad de cabeza de familia, indicó que para llegar a demostrar que el señor Gaviria Soto vela económicamente por sus padres, se requiere como requisito previo demostrar la incapacidad de estos para ganar su sustento, lo cual

no fue demostrado. Sobre la eventual violación al derecho de petición, indicó que del material probatorio que reposa en el expediente no se evidencia que la parte actora hubiese elevado alguna petición al ejército, por lo que en el auto de admisión de la acción se le requirió para que aportara prueba de la presentación de este, la cual no allegó. Finalmente, señaló que si bien la calidad de víctima o el haber sufrido el flagelo del desplazamiento forzado puede probarse por cualquier medio legalmente aceptado de acuerdo al artículo 140 de la Ley 1448 de 2011, la parte actora no anexó al expediente prueba alguna que permitiera determinar que en efecto su grupo familiar fue desplazado del municipio de Zaragoza, Antioquia, como se alegó.

7. Escrito de impugnación El actor impugnó la sentencia de primera instancia por considerar que carece de las condiciones necesarias de una sentencia congruente ya que, en su concepto, no se ajusta a los hechos y antecedentes que motivaron la tutela, se niega a cumplir el mandato legal de garantizar al agraviado el pleno goce de su derecho como lo establece la ley y se funda en consideraciones inexactas.

Refiere que la declaración extrajudicial rendida por el señor Luis Horacio Gaviria debe constituir prueba suficiente de la calidad de desplazado del joven Duan Gaviria, pues, según declaró, junto con su grupo familiar fueron víctimas de desplazamiento en el municipio de Zaragoza, Antioquia, hecho para cuya prueba se aportó también el certificado de solicitud de inclusión en el RUV del año 2015. Indica que si bien se le acusa de falencias probatorias respecto de los quebrantos

de salud del actor que le impedirían prestar el servicio, esto ocurre porque los mismos fueron manifestados de manera verbal a los superiores, quienes no le dieron la oportunidad al accionante de conseguir los documentos necesarios para acreditar esos hechos. Aduce que si bien el batallón reconoce que el padre del actor es mayor de 60 años, señala que la madre no es incapacitada a pesar de tener como prueba la historia clínica de esta, en donde se evidencian verdaderos quebrantos de salud fácilmente identificables por un profesional de la medicina, aunado al hecho de ser ama de casa y encontrarse desempleada como se manifiesta en la declaración extrajuicio aportada. Respecto de la violación al derecho de petición, manifiesta que de buena fe el padre del accionante le entregó la petición a este, y él se lo entregó al oficial de grado Mayor de apellido Morales, quien, en su concepto, de manera negligente se quedó con él y no le entregó constancia de recibido para evitar desacuartelarlo.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 32 del Decreto 2591 de 1991 y el 13 del reglamento interno, la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de impugnación.

2. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala establecer si del material probatorio aportado con el expediente se evidencia que el Ejército Nacional vulneró los derechos fundamentales a la dignidad humana, de petición, al trabajo y al debido proceso del joven Duan Gaviria Soto, en el marco del proceso de incorporación de este a la

Cuarta Brigada de Medellín, Grupo Mecanizado No. 4 Juan del Corral.

3. Sobre la obligatoriedad en la prestación del servicio militar obligatorio De conformidad con el artículo 216 de la Constitución Política, todo colombiano está en el deber de tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan; igualmente, dispone que la ley determinará las condiciones en que se exime de la prestación del servicio militar y las prerrogativas del mismo.

Por su parte, la Ley 48 de 1993 "Por la cual se reglamenta el servicio de Reclutamiento y Movilización", establece en su artículo 10 el servicio militar obligatorio en los siguientes términos:

"ARTÍCULO 10. OBLIGACIÓN DE DEFINIR LA SITUACIÓN MILITAR.

Todo varón colombiano está obligado a definir su situación militar a partir de la fecha en que cumpla su mayoría de edad, a excepción de los estudiantes de bachillerato, quienes definirán cuando obtengan su título de bachiller. La obligación militar de los colombianos termina el día en que cumplan los cincuenta (50) años de edad." En relación con este, la Corte Constitucional ha establecido su obligatoriedad exceptuándose algunos casos que se encuentran consagrados en la misma ley. Al respecto, en sentencia T-489 de 2011 sostuvo: "El servicio militar se encuentra concebido como una forma de responsabilidad social que se conserva entre la sociedad civil y el Estado. Es decir, es la posibilidad de que el ciudadano participe en la tarea de asegurar la convivencia pacífica de los habitantes del territorio colombiano, sin que ello propiamente implique una vulneración a los derechos de los particulares, en la medida en que su esencia materializa el ejercicio de la solidaridad ciudadana en un servicio

especial e impostergable que requiere, en todos los tiempos, la sociedad. La prestación del servicio militar, si bien es exigible a todos los nacionales, con las excepciones que la ley consagra, debe someterse a los postulados constitucionales y legales, y respetar los derechos fundamentales y las libertades básicas de los llamados a filas. En cuanto a las exenciones de prestación de ese servicio, la Ley 48 de 1993, en sus artículos 27 y 28 establece las causales y realiza una distinción entre las que operan en todo tiempo y las que tienen lugar en tiempo de paz. Igualmente, la citada normativa establece en su artículo 9o que dentro de las funciones del servicio de reclutamiento y movilización se encuentra la de "a. Definirla situación militar de los colombianos.".

4. Estudio y solución del caso concreto 4.1. Estudio de la legitimación en la causa por activa Sobre la posibilidad de interponer acciones de tutela, en calidad de agente oficioso, para la protección de los derechos fundamentales de personas que se encuentran prestando el servicio militar obligatorio, se refirió la Corte Constitucional en sentencia T-377 de 2013 así: “La legitimación por activa para presentar una acción de tutela no sólo se predica de la persona que solicita directamente el amparo de sus derechos fundamentales, sino también de quien actúa como agente oficioso de una persona, cuando a ésta le es imposible promover su propia defensa, siempre que dicha circunstancia se manifieste en la solicitud. En numerosos pronunciamientos, esta Corporación ha establecido que son dos los requisitos para que una persona pueda constituirse como agente oficioso: “La presentación de la solicitud de

amparo a través de agente oficioso tiene lugar, en principio, cuando éste manifiesta actuar en tal sentido y cuando de los hechos y circunstancias que fundamentan la acción, se infiere que el titular de los derechos fundamentales presuntamente conculcados se encuentra en circunstancias físicas o mentales que le impiden actuar directamente.” En relación con el primer requisito, esto es, la manifestación expresa por parte del agente oficioso de actuar en tal calidad, se observa que su cumplimiento no se exige de forma estricta, comoquiera que se ha aceptado la legitimación del agente siempre que de los hechos y de las pretensiones se haga evidente que actúa como tal. Por consiguiente, en criterio de la Corte, (i) si existe manifestación expresa del agente o (ii) si de los hechos se hace evidente que actúa como tal, el juez constitucional deberá analizar el cumplimiento del segundo requisito y determinar si, en el caso concreto, las circunstancias le impiden al titular de los derechos presuntamente vulnerados actuar por sí mismo. Precisamente, la necesidad de acreditar la imposibilidad de actuar directamente tiene justificación en el hecho de preservar la autonomía y voluntad de una persona mayor de 18 años, quien es titular de la capacidad legal o de ejercicio, por virtud de la cual se le reconoce su plena aptitud para acudir ante los jueces, en defensa de sus propios derechos, cuando éste considere que los mismos están siendo amenazados o vulnerados. Por esta razón, un agente oficioso sólo podrá actuar por otro cuando se pruebe una circunstancia física o mental que le impida

al interesado interponer una acción de tutela directamente. Descendiendo al caso concreto, se observa que además de que el señor Luis Horacio Gaviria Morales manifestó que actúa en calidad de agente oficioso de su hijo Duan Horacio Gaviria Soto, las circunstancias particulares del caso, sumado a las reiterativas acusaciones de que sus reparos no son tenidos en cuenta al interior del batallón en el que se encuentra acuartelado, llevan a la Sala a concluir que no se encuentra en condiciones de propender de manera autónoma por la protección de sus derechos fundamentales y, en tal sentido, su padre se encuentra legitimado para actuar como agente oficioso en la causa. 4.2. El accionante no demostró ninguna de las condiciones que establece la ley para que sea exonerado del servicio militar obligatorio El señor Luis Horacio Gaviria Morales, en calidad de agente oficioso de su hijo Duan Horacio Gaviria Soto, solicita la protección de los derechos fundamentales a la dignidad humana, de petición, al trabajo y al debido proceso de su hijo, supuestamente vulnerados por el Ejército Nacional, Cuarta Brigada de Medellín, Grupo Mecanizado No. 4 Juan del Corral, en el marco del proceso tendiente a definir su situación militar. Sostiene que su hijo atendió la citación que integrantes del Ejército le dieron luego de una entrevista de trabajo, aun cuando posee problemas de salud debido a una cirugía de hernia inguinal que le genera dolores al hacer esfuerzo físico, aunado al hecho de ser cabeza de familia, pues es responsable del sostenimiento de su padre de 66 años y de su madre incapacitada, y de que fue desplazado del

municipio de Zaragoza, Antioquia, situaciones que fueron puestas en conocimiento del personal médico que lo atendió. Refiere que, no obstante, este fue incorporado al Ejército, hecho que intentó detener a través de un derecho de petición que no le permitieron entregar, aunado al hecho de que desde que inició el acuartelamiento, su hijo ha sufrido dolores debido a una cirugía de hernia inguinal realizada cuando este tenía 15 años de edad, la cual le impide hacer correctamente los ejercicios que le exigen los comandantes, lo que empeora su estado de salud y lo hace blanco de malos tratos al interior de su unidad. Informa que en contravía de lo establecido por la Ley 48 de 1993, a su hijo no le fue definida la situación militar por el Distrito Militar asignado, sino que fueron los miembros del Grupo Mecanizado No. 4 Juan del Corral quienes realizaron el procedimiento de incorporación, lo que impidió el estudio del caso particular para establecer si estaba inmerso en alguna causal que lo exonerara de la prestación del servicio militar, por lo que solicita su desacuartelamiento. La institución accionada rindió informe en el proceso y se opuso a las pretensiones, para lo cual manifestó que no existen en el expediente pruebas que permitan evidenciar que el joven Duan Gaviria se encuentre inmerso en alguna de las causales alegadas que le impidan prestar el servicio militar obligatorio. El Tribunal Administrativo de Antioquia, en sentencia de 28 de noviembre de 2016, denegó las pretensiones de la acción, luego de considerar que el actor no demostró ninguna de las supuestas causales de vulneración de sus derechos

fundamentales. El actor impugnó la sentencia de primera instancia por considerar que “carece de las condiciones necesarias de una sentencia congruente” ya que, en su concepto, en su fallo, el Tribunal Administrativo de Antioquia no valoró adecuadamente las pruebas tendientes a demostrar que Duan Horacio Gaviria no está habilitado para prestar el servicio militar. En el sub lite, el accionante estima que el juez de primera instancia dejó de valorar pruebas legalmente aducidas al proceso, y desconoció manifiestamente su sentido y alcance. Al respecto, la Sala observa que, en efecto, como lo señaló el juez de primera instancia, en el expediente no obran pruebas que permitan inferir que el accionante se encuentra incurso en alguna de las causales que por ley le exonerarían de prestar el servicio militar obligatorio, en tanto las afirmaciones en este sentido rendidas por el demandante no se encuentran respaldadas por documentos o elementos de prueba que permitan acreditar los hechos que describen y, en tal sentido, no es posible acceder a la protección de derechos fundamentales invocada. Es así, por cuanto, respecto de las causales relacionadas con los quebrantos de salud del joven Gaviria Soto, si bien este aportó prueba de que en el pasado padeció de una hernia inguinal derecha, la misma no refleja el estado actual de salud del soldado, sumado al hecho de que el examen médico realizado por la institución estableció que ello no era impedimento para la prestación del servicio, máxime cuando no obra prueba de que dicha valoración haya sido rebatida por el soldado, o de que este haya acudido al servido médico de la Unidad donde se encuentra para un segundo examen.

Ahora bien, frente a la calidad de cabeza de familia ostentada por el actor, si bien se aduce que su padre tiene 66 años de edad y que su madre se encuentra incapacitada, la causal de exención para prestar el servicio militar consistente en demostrar que el soldado es "hijo de padres incapacitados para trabajar o mayores de 60 años, cuando estos carezcan de renta o pensión o medios de subsistencia, siempre que dicho hijo vele por ellos", no es aplicable al caso, en la medida en que la señora Amanda Luz Soto Bermúdez, madre del actor, cuenta con 46 años de edad, además de que no se acreditó que se encuentre incapacitada para trabajar, por lo que la calidad de cabeza de familia no puede entrar a evaluarse, habida cuenta de la falta del requisito previo de demostrar la incapacidad de ambos padres para ganar su sustento, el cual no fue demostrado. Respecto de la calidad de desplazado por la violencia, que de acuerdo a la Ley 1448 de 2011 "Por la cual se dictan medidas de atención, asistencia y reparación integral a las víctimas del conflicto armado interno y se dictan otras disposiciones", supone una exención en la prestación del servicio militar obligatorio, la Sala reitera la posición del a quo, en tanto si bien el actor acreditó que el trámite para su inclusión en el registro único de víctimas no ha sido decidido, esto no implica, como lo pretende la institución accionada, que no tenga la condición de desplazado por la violencia, pues se trata de una calidad que puede ser probada en cualquier otra forma. No obstante, el actor solo allegó a este respecto una declaración extra procesal en la que, bajo juramento, manifestó que junto con su grupo familiar fue desplazado

hace siete años, declaración que para la Sala no es suficiente para concluir que ha sido desplazado por la violencia, pues la verificación de las pruebas que reposan en el expediente, no permite arribar a esa conclusión en grado de certeza. En ese sentido, se tiene que el actor no demostró que su grupo familiar fue desplazado del municipio de Zaragoza, Antioquia, y por ende que se encontraba exento de la obligación de prestar el servicio militar. Finalmente, como el mismo actor lo reconoce en su escrito de impugnación, no posee prueba de haber radicado en debida forma la petición con la que pretendía exponer la ineptitud del joven Duan Gaviria para la prestación del servicio militar, por cuanto la copia del derecho de petición que reposa en el expediente no permite evidenciar que en efecto dicho escrito fue presentado ante la entidad, por la que no es posible establecer la supuesta vulneración al derecho fundamental de petición del actor.

5. Razón de la decisión La Sala confirmará el fallo de primera instancia que denegó al amparo deprecado, en tanto vislumbra que la solicitud incumple con la carga de aportar las pruebas que permitan establecer la violación a derechos fundamentales del actor, conforme con los hechos presentados en la misma.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: Primero.- CONFÍRMASE el fallo de tutela de 28 de noviembre de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia.

Segundo.- NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política. Cópiese, notifíquese y cúmplase,

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Presidenta de la Sección Consejero

JESÚS MARINO OSPINA MENA1

Conjuez 1 Mediante auto del 31 de marzo de 2017 se ordenó sorteo de conjuez, porque no había el cuórum necesario para decidir el presente asunto. En el sorteo quedó elegido el doctor Jesús Marino Ospina Mena, que está debidamente posesionado.