CE-05001-23-33-000-2016-02706-01(AC)-2017

CONCURSO DE MÉRITOS DE DOCENTES / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA LIBERTAD DE CULTOS / REGLAS DEL CONCURSO DE MÉRITOS - Carácter inmodificable / TEST INTEGRADO DE IGUALDADAplicación / PONDERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES [R]evisado el expediente se advierte que obra certificación expedida por la Iglesia Bautista Reformada en la que consta que la aquí accionante es miembro activa de la iglesia desde el 2011 y hasta la fecha, realiza actividades de formación con los niños y niñas y tiene un fuerte compromiso. Así mismo, se demostró que pertenece al Ministerio de Niños (…) Igualmente, está acreditado que el 6 de diciembre de la misma anualidad, la entidad negó la anterior petición con base en el artículo 16 de los Acuerdos de Convocatoria, según el cual dentro del concurso no se aceptarían razones de fuerza mayor o caso fortuito para reclamar de forma particular la aplicación de ninguna prueba por fuera del calendario fijado para todos los participantes (…) En esa medida, es necesario analizar con fundamento en el test integrado de igualdad si aceptar la práctica de la prueba en un día distinto al domingo vulnera los derechos de los demás participantes que la presentaron en el día dispuesto para el efecto (…) En esa medida, aceptar la solicitud de la señora [M.B] implica un sacrificio de los fines o derechos constitucionalmente protegidos de los demás participantes.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 1 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 13 / CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 19

NOTA DE RELATORÍA: La sentencia desarrolla el derecho fundamental a la igualdad y libertad de cultos. En relación con el test integrado de igualdad, ver las sentencias T-323 de 2015 y C-104 de 2016, ambas de la Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., nueve (09) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 05001-23-33-000-2016-02706-01(AC)

Actor: CIELO MOYA BLANDÓN Demandado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL La Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, decide la impugnación presentada por la accionante contra la sentencia del 14 de diciembre de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia.

HECHOS RELEVANTES a) Concurso de méritos La señora Cielo Moya Blandón manifestó que se inscribió a la convocatoria para el concurso de docentes que se llevó a cabo el 11 de diciembre del 2016, en la cual fue admitida. Expresó que con la debida antelación solicitó a la Comisión Nacional del Servicio Civil permitirle presentar el examen en un día distinto al domingo, pues este es un día sagrado de conformidad con su religión. Sin embargo, la entidad negó su petición. b) Inconformidad Consideró que la Comisión Nacional del Servicio Civil vulneró sus derechos

fundamentales a la igualdad, libertad de conciencia y trabajo al negar su solicitud de cambiar el día de presentación del examen. PRETENSIONES Solicitó se amparen sus derechos fundamentales. En consecuencia, se le ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil realizarle el examen del concurso para docentes en un día distinto al domingo. CONTESTACIONES AL REQUERIMIENTO Comisión Nacional del Servicio Civil (ff. 13-18) El asesor jurídico, Víctor Hugo Gallego Cruz, manifestó que la acción de tutela instaurada es improcedente, puesto que la accionante cuenta con otro medio de defensa judicial ante los jueces administrativos y no existe un perjuicio irremediable. Expuso que a la Comisión Nacional del Servicio Civil corresponde establecer los lineamientos generales de los procesos de selección y elaborar las convocatorias a los concursos para desempeñar empleos públicos de carrera, de conformidad con el artículo 11 de la Ley 909 de 2004. Agregó que las reglas de las convocatorias una vez se inicia la etapa de inscripciones son inmodificables y de obligatorio cumplimiento tanto para la administración como para los aspirantes, según el artículo 31 de la citada ley. Igualmente, indicó que en el Acuerdo CNSC -20162310000376 del 1 de julio de 2016, mediante el cual se convocó a concurso, se dispuso como requisito general aceptar la totalidad de reglas establecidas en la convocatoria y que no se aceptarían razones de fuerza mayor o caso fortuito para cambios en el calendario fijado para la aplicación de pruebas. Informó que la accionante se inscribió para el cargo de docente de tecnología e

informática para el municipio de Bello y fue citada para realizar la prueba el 11 de diciembre de 2016, la cual tenía carácter eliminatorio. Añadió que las pruebas se realizan en una jornada única para todos los empleos convocados a concurso público de méritos, con el fin de garantizar la idoneidad, igualdad e imparcialidad en su aplicación. Además, comunicó que el procedimiento de presentación y apertura de los cuadernillos para los aspirantes requiere una logística estricta que garantiza que no hayan sido conocidos con anterioridad. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 14 de diciembre de 2016, el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Oralidad, negó el amparo solicitado por la señora Cielo Moya Blandón. Para adoptar la anterior decisión consideró que era necesario aplicar el test de proporcionalidad. En esa medida, determinó que la convocatoria para cargos docentes persigue un fin constitucionalmente válido, como lo es garantizar la eficiencia de la administración pública e igualdad de oportunidades para acceder a los empleos. Agregó que la convocatoria realizada no puede ser reemplazada por otro medio, pues el examen se realiza de manera simultánea a todos los concursantes, lo cual garantiza la igualdad de condiciones. Indicó que la Comisión Nacional del Servicio Civil no puede prever las innumerables situaciones personales de cada participante, máxime cuando de manera voluntaria se presentó y se sometió a las reglas del concurso público. Por último, expresó que la negativa de la entidad de practicar el examen en un día diferente al domingo no resulta desproporcionada en relación con el beneficio

social para los demás concursantes, pues dejar de asistir un sólo día a las labores religiosas no especificadas por la actora no desconoce su derecho fundamental a la libertad de cultos y resultaría más gravoso para los demás concursantes. IMPUGNACIÓN El 19 de diciembre de 2016, la accionante impugnó la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia. Para el efecto, afirmó que no comparte los argumentos expuestos por la Comisión Nacional del Servicio Civil en cuanto a que tiene otro mecanismo de defensa judicial, puesto que la imposición de acudir a la vía ordinaria implicaría un perjuicio irremediable, pues perdería la oportunidad de acceder a la docencia. Sostuvo que no es cierto como lo expone el Tribunal que el medio utilizado para evaluar no puede ser reemplazado por otro. Comunicó que existe un precedente judicial, en el cual a una estudiante se le permitió presentar la prueba del ICFES un día distinto al domingo, por ser evangélica, lo cual no implicó una desigualdad de condiciones frente a los demás concursantes. CONSIDERACIONES - Competencia La Subsección “A”, de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el cual regula que: “[…] Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente […]”. Problema Jurídico El problema jurídico en esta instancia se puede resumir en la siguiente pregunta:

1. ¿El cambio por un día distinto al domingo para la práctica de la prueba dentro del concurso de méritos de docentes, para garantizar la libertad de culto de la accionante, implica un sacrificio desproporcionado de principios constitucionales?

Para resolver el problema así planteado se abordarán las siguientes temáticas: (I) el derecho a la libertad de cultos, (II) el derecho a la igualdad y (III) aplicación del test integrado de igualdad en el asunto bajo estudio. Veamos:

I. El derecho fundamental a la libertad de cultos Con la promulgación de la Constitución de 1991, Colombia pasó de ser un Estado confesional a uno laico. De allí que se estableciera, en su artículo 1º, su carácter pluralista.

En esa medida, se garantizó en su artículo 19 el derecho de todas las personas a la libertad de cultos. En virtud del cual pueden profesar libremente su religión de forma individual o colectiva. Así mismo, se advierte que todas las personas tienen derecho a no ser discriminadas por sus creencias religiosas, para lo cual el Estado debe promover las condiciones para que exista una igualdad real y efectiva, como lo ordena el artículo 13 de la norma de normas. Respecto a la libertad de cultos es importante precisar que este derecho impide que se impongan restricciones a los individuos para practicar sus creencias, ya sea en el ámbito privado o público. Así mismo, garantiza el derecho a no profesar ninguna fe. Sin embargo, cabe precisar que no es absoluto, pues tiene límites en el ejercicio de las garantías públicas y los derechos fundamentales de los demás, como en efecto lo ha sostenido la Corte Constitucional1.

Igualmente, el máximo tribunal constitucional2 ha indicado los elementos que componen el derecho a la libertad de culto, dentro de los cuales se encuentran: la libertad de escoger o no una religión, de realizar las prácticas propias del culto, conmemorar festividades, entre otras.

II. El derecho fundamental a la igualdad El artículo 13 de la Constitución Política dispone que todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, por lo cual deben recibir el mismo trato y gozan de iguales derechos, libertades y oportunidades. Adicionalmente, establece que no podrán ser sometidas a ninguna clase de discriminación por razones de “sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica”.

La Corte Constitucional ha determinado3, en virtud de la norma citada, que el derecho a la igualdad tiene dos dimensiones: 1. Formal o ante la ley, en virtud de la cual las autoridades deben abstenerse de concebir normas o políticas que agraven la situación de exclusión de grupos marginados o vulnerables y 2. Material o de trato, según la cual el Estado debe adoptar medidas positivas para superar las desigualdades de grupos que históricamente han sido discriminados, y de aquellas personas que se encuentran en una situación de debilidad manifiesta. El mencionado tribunal constitucional ha fijado el test integrado de igualdad4, con el fin de determinar cuándo existe una vulneración al referido derecho por existir un trato diferente a situaciones iguales, o por el contrario, cuando a personas o circunstancias distintas se les brinda el mismo trato, sin motivos constitucionalmente legítimos.

El mencionado test está compuesto por las siguientes etapas: 1. La determinación del criterio de comparación, 2. La definición de si existe un trato igual entre desiguales o desigual entre iguales y 3. El establecimiento de si está justificado el 1 Sentencia T-448/07 2 Ver entre otras sentencias: T-662/99 y C-088/94. 3 Corte Constitucional. Sentencia T-629 de 2010. 4 Ver entre otras sentencias: T-323/15 y C-104/16 trato diferenciado, para lo cual se examina el fin pretendido con la medida, el medio utilizado para ello y la relación entre estos dos. Así mismo, este test tiene tres grados, estos son: a) estricto: se aplica cuando se advierte la existencia de un criterio sospechoso, la medida recae en personas en condiciones de debilidad manifiesta o pertenecen a grupos marginados o discriminados o cuando afecta prima facie el goce de un derecho fundamental b) intermedio: cuando se puede afectar un derecho que no es fundamental y c) flexible o leve, el cual por regla general se utiliza al ejercer el control de constitucionalidad y cuando se están analizando las competencias definidas en órganos constitucionales o en materias económicas, tributarias o de política internacional. El grado estricto es el más exigente, en la medida que busca determinar si el fin es legítimo, importante, e imperioso y si el medio es legítimo, adecuado y necesario, esto es, sino puede ser reemplazado por otro menos lesivo. Adicionalmente, debe estudiarse si los beneficios de adoptar la medida exceden las restricciones impuestas sobre otros principios constitucionales.

• Aplicación del test integrado de igualdad en el asunto bajo estudio La señora Cielo Moya Blandón solicitó el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, libertad de conciencia y trabajo, los cuales consideró vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil, al negar su solicitud de presentar la prueba fijada para el 11 de diciembre de 2016 en un día distinto al domingo, debido a sus creencias religiosas.

Pues bien, revisado el expediente se advierte que obra certificación expedida por la Iglesia Bautista Reformada en la que consta que la aquí accionante es miembro activa de la iglesia desde el 2011 y hasta la fecha, realiza actividades de formación con los niños y niñas y tiene un fuerte compromiso. Así mismo, se demostró que pertenece al Ministerio de Niños (f. 7 y 42). Igualmente, se encuentra copia de la solicitud presentada el 21 de noviembre de 2016 por la señora Moya Blandón a la Comisión Nacional del Servicio Civil, en la que requiere presentar la prueba para docentes en el área de Tecnología e Informática en un día distinto al domingo, con fundamento en lo siguiente (f. 43): “[…] La razón de mi solicitud, es en primer lugar la observancia a la ley de Dios, de guardar el día domingo, como día del Señor, con base en las Santas Escrituras y la Constitución de fe de nuestra iglesia, `Iglesia Reformada Inconmensurables La Gracia de Dios, de Medellín ubicada en la Carrera 41 No. 4628, de la cual soy miembro [...]” Igualmente, está acreditado que el 6 de diciembre de la misma anualidad, la

entidad negó la anterior petición con base en el artículo 16 de los Acuerdos de Convocatoria, según el cual dentro del concurso no se aceptarían razones de fuerza mayor o caso fortuito para reclamar de forma particular la aplicación de ninguna prueba por fuera del calendario fijado para todos los participantes. Sobre el particular, sostuvo (f. 45): “[…] De la norma transcrita es necesario indicar que en el evento en que usted no pueda asistir dada la condición fáctica expuesta no es posible realizar nuevamente la prueba, en la medida que debe tenerse en cuenta la magnitud del proceso de selección que se adelanta, por lo que en este caso usted sería excluida del proceso dada la calidad de `eliminatoriá de la prueba de Aptitudes y Competencias Básicas y Psicotécnica. Para finalizar, le indicamos que no es procedente efectuar una suspensión o trato diferencial respecto de la prueba que se aplicará […]” En esa medida, es necesario analizar con fundamento en el test integrado de igualdad si aceptar la práctica de la prueba en un día distinto al domingo vulnera los derechos de los demás participantes que la presentaron en el día dispuesto para el efecto. El mencionado examen se efectuará en el grado estricto, puesto que prima facie pueden verse afectados derechos fundamentales, por una parte la libertad de culto de la accionante y por el otro la igualdad de trato respecto a los demás concursantes. Así las cosas, la primera etapa consiste en determinar el criterio de comparación. Al respecto, se tiene que la señora Cielo Moya Blandón se inscribió a la Convocatoria 347 de 2016 (f. 44), por lo tanto se encuentra en la misma situación

fáctica de los participantes en el concurso. Ahora, en relación con la comprobación de si se configuraría un trato igual entre desiguales o desigual entre iguales al permitirle a la accionante presentar la prueba en un día distinto al de los demás, se advierte que efectivamente se presentaría un trato distinto, a pesar de que se encuentran en las mismas circunstancias de hecho, pues se presentaron a la misma convocatoria y se rigen por los mismos lineamientos. En ese orden de ideas, es necesario establecer si esta medida estaría justificada. Para ello, debe estudiarse cuál es el fin pretendido con la medida, el medio utilizado para ello y la relación entre estos dos. Lo primero en que se repara es que la finalidad de aceptar la práctica de la prueba en un día distinto al domingo es la de garantizar a la señora Moya Blandón su derecho a la libertad de cultos. En este punto, es preciso determinar si el fin antes señalado es legítimo, importante e imperioso. En primer lugar, se evidencia que el objetivo es relevante, pues el derecho a la libertad de cultos está garantizado constitucionalmente. Sin embargo, no ocurre lo mismo con los otros criterios. En efecto, se observa que permitir a la señora Moya Blandón presentar la prueba en un día distinto, podría conllevar a la vulneración del derecho a la igualdad de los demás concursantes. Ahora, en cuanto a la medida se observa que la pretensión de la accionante no es abstenerse de presentar la prueba, sino que se le permita presentarla cualquier otro día que no implique escoger entre su derecho a concursar y la celebración de las festividades de su religión.

Aclarado lo anterior, debe examinarse si este medio es legítimo, adecuado y necesario. Sobre la legitimidad, se advierte que los Acuerdos de la Convocatoria, como la Comisión Nacional del Servicio Civil afirmó, dispusieron que no es posible modificar las fechas de las pruebas ni siquiera por casos de fuerza mayor o caso fortuito. Por otra parte, respecto a si el cambio de día resulta adecuado, es importante anotar lo expuesto por la Comisión Nacional del Estado Civil, esto es, que permitir dicha solicitud pone en una desventaja a quienes ya efectuaron la prueba, pues el contenido de los cuadernillos puede ser conocido por la señora Moya Blandón. En relación con lo anterior, se precisa que asiste razón a la entidad, puesto que permitir a la accionante presentar la prueba en un día distinto que a los demás concursantes, constituye una desventaja para aquellos e implica una vulneración al derecho a la igualdad. Lo anterior cobra mayor fuerza si se tiene en cuenta que la señora Moya Blandón podría conocer de antemano el tipo de preguntas a efectuar en la presentación del examen. Adicionalmente, no puede perderse de vista que realizar la prueba únicamente a la accionante conlleva un traumatismo para la administración que no debe soportar, puesto que desde el principio a la concursante se le informaron las reglas, las cuales aceptó de forma libre y voluntaria. Igualmente, se tiene que la medida carece del elemento de necesidad, ya que los demás concursantes tienen derecho a que los rijan las mismas reglas, sin que pueda presentarse excepciones que conlleve a la vulneración de sus derechos.

En esa medida, aceptar la solicitud de la señora Moya Blandón implica un sacrificio de los fines o derechos constitucionalmente protegidos de los demás participantes. Por lo tanto, se confirmará la sentencia del 14 de diciembre de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó el amparo solicitado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A Primero: Confirmar la sentencia del 14 de diciembre de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó el amparo solicitado, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

Segundo: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Contra la presente decisión no procede recurso alguno.

Tercero: Envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

Cuarto: Háganse las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo

XXI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS