CE-05001-23-33-000-2017-00016-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO

ADMINISTRATIVO POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE

SUBSIDIARIEDAD / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Inexistencia / SOLICITUD

DE REINTEGRO Y RECONOCIMIENTO DE ASCENSO A MIEMBRO DE LAS

FUERZAS MILITARES

[F]inalizado el proceso donde es declarada la ilegalidad de un acto de la Administración y es ordenado el restablecimiento de un derecho, el proceso ejecutivo es el mecanismo mediante el cual se puede lograr que, de manera coactiva, la entidad accionada cumpla una obligación la cual está plasmada en la sentencia. Significa lo anterior que la Sala entiende que el proceso ejecutivo es el mecanismo idóneo que el legislador ha establecido para hacer cumplir una obligación estipulada en una sentencia. (…) los argumentos y pruebas que ofrece el tutelante para demostrar la existencia de un perjuicio irremediable no cumplen su propósito.(…) la Sala no logra advertir el padecimiento de un perjuicio irremediable que obligue al juez constitucional a superar el requisito de subsidiariedad que exige la decisión de la tutela y analizar de fondo el planteamiento de la supuesta vulneración originada por un acto administrativo.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ(E)

Bogotá, D.C., nueve (9) de marzo de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 05001-23-33-000-2017-00016-01(AC)

Actor: EFRÉN SALAZAR MORALES Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL Decide la Sala la impugnación presentada por EFRÉN SALAZAR MORALES contra el fallo de tutela del 27 de enero de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, por medio del cual denegó por improcedente la tutela.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud Con escrito presentado el 19 de diciembre de 2016 en la Secretaría General del

Tribunal Superior de Bogotá1, el señor EFRÉN SALAZAR MORALES, por conducto de apoderada, propuso acción de tutela contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, con la que solicitó el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, y al acceso a la administración de justicia que consideró vulnerados con el incumplimiento de la sentencia del 31 de marzo de 2014, proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión del Circuito de Villavicencio.

2. Hechos La solicitud de tutela se sustentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia:  El 1 de febrero de 1986 el accionante ingresó a la Escuela Militar de Cadetes

para iniciar la carrera de oficial del Ejército Nacional y, después de varios ascensos, el 5 de diciembre de 2005 obtuvo el grado de Teniente Coronel.

 El 22 de diciembre de 2010, el Ministerio de Defensa expidió Resolución No. 6837 por medio de la cual fue retirado del servicio activo de la institución.  Por lo anterior, interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el citado acto administrativo. Dicho proceso le correspondió al Juzgado Primero Administrativo de Descongestión de Villavicencio que con sentencia del 31 de marzo de 2014, declaró la nulidad parcial de la Resolución Nº 6837 de 2010 y condenó a la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional a reintegrarlo al servicio activo en el grado que ostentaba al momento de su retiro y a reconocerle los ascensos correspondientes.  Afirma el accionante que el Ministerio de Defensa profirió el Decreto 0666 de 16 de abril de 2015, por medio del cual dio cumplimiento, pero de manera parcial a la referida sentencia toda vez que no se le han reconocido sus ascensos.

3. Fundamentos de la solicitud 1 Y remitido al Tribunal a quo con auto de X de fecha.

A juicio del demandante, no se dio íntegro y total cumplimiento a la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión del Circuito de Villavicencio, toda vez que no se le ha reconocido su ascenso correspondiente. Afirmó que se le viola su derecho a la igualdad, ya que si no se le hubiera retirado ilegalmente, iría a la par de sus compañeros. Argumentó que se le vulneró su derecho al debido proceso, en tanto no se han cumplido con los criterios de evaluación para ascenso de Oficiales establecidos en

el Decreto 1799 de 2000, esto ya que, no han decidido recomendar al accionante para que ascienda, basados en una apreciación injusta, pues inicialmente su decisión se fundamentó en una junta médico laboral, carente de validez.

4. Pretensión constitucional

A título de amparo, la parte actora solicitó: “(…) i) Se tutelen los derechos constitucionales a la igualdad y al debido proceso y acceso a la justicia que están siendo vulnerados por el Ministerio de defensa (sic), Ejército Nacional dentro de la actuación administrativa de reintegro, sin solución de continuidad, con el hecho de no haberlo ascendido al grado de coronel con la misma fecha de sus compañeros de promoción. ii) Que se disponga y ordene inmediatamente al Ministerio de Defensa, Ejército Nacional que cese inmediatamente la vulneración de los derechos del accionante y ascienda inmediatamente al grado de coronel con fecha de diciembre 5 de 2010 igual a la de sus compañeros de curso o promoción y así evitar un perjuicio y daño mayor y un alejamiento de sus compañeros de curso.”

5. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, mediante sentencia del 27 de enero de 2017, resolvió declarar improcedente la tutela interpuesta por el accionante comoquiera que existía otro medio de defensa ordinario que permite obtener un pronunciamiento eficaz frente a lo pretendido, esto es el proceso ejecutivo ante el despacho judicial que profirió el fallo para hacerlo cumplir totalmente.

6. Impugnación El accionante impugnó la anterior decisión para lo cual argumentó que el Tribunal

no tuvo en cuenta las pruebas que demuestran el perjuicio irremediable, la inminencia, gravedad y urgencia que amerita la tutela de sus derechos. Adujo que existe el perjuicio irremediable toda vez que está demostrado que tiene derecho a ser ascendido desde el mes de diciembre de 2010, y que el comité evaluador que se realiza para estudiar su ascenso, lo ha evaluado en forma inequitativa ya que no se le da la posibilidad de participar en igualdad de condiciones con los demás oficiales, desconociendo el Decreto 1790 de 2000 que regula el ascenso en las Fuerzas Militares. Finalmente, justificó la procedencia de la acción constitucional en que, de conformidad con la Corte Constitucional (sentencias T-261/14 y T-479/96), la acción de tutela es el mecanismo más apto para garantizar el acatamiento de las obligaciones de hacer, pues una vez obtenido un pronunciamiento judicial favorable de parte de la justicia ordinaria, es desproporcionado exigir que el ciudadano agote otro proceso para hacer efectivo el fallo.

7. Actuaciones posteriores a la impugnación Con escrito presentado el 27 de febrero de 2017 en la Secretaría General de esta Corporación, el accionante allegó escrito donde mencionó que el 21 de febrero de 2017, el Ministerio de Defensa Nacional expidió la Resolución 1048, por medio de la cual fue llamado a calificar servicios. Al respecto, afirmó que con tal decisión se le están vulnerando sus derechos fundamentales, ya que actualmente se encuentra en estudio del comité de evaluación para determinar su ascenso en el

mes de junio. Además afirmó que con tal decisión se está causando un perjuicio irremediable ya que el Ejército Nacional manifestó que lo estaba evaluando para ascenso, pero optó por llamarlo a calificar servicios, lo que demuestra que el Ejército Nacional no está “actuando con la verdad”.

ll. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por la parte actora en contra de la sentencia de 27 de enero de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015 y, en el artículo 2º del Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena de esta Corporación.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si procede confirmar, modificar o revocar la providencia de 27 de enero de 2017 dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, con la cual declaró la improcedencia de la acción de tutela instaurada por Efrén Salazar Morales contra el Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, por no acreditar el requisito de subsidiariedad.

3. De la acción de tutela - Generalidades Conforme lo preceptúa el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo preferente y sumario que permite a cualquier persona reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando quiera que resulten vulnerados por acciones u omisiones de autoridades públicas o, excepcionalmente, de particulares.

Su procedencia se encuentra supeditada a la carencia de medios de defensa judicial ordinarios o, en su defecto, a la falta de idoneidad de aquellos para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, caso en el que se habilita su ejercicio como mecanismo transitorio, lo cual limita sus efectos futuros a la activación, por parte del peticionario, de los instrumentos jurídicos pertinentes. En ese orden de ideas, resulta evidente que el mecanismo de amparo demanda la concurrencia de determinados presupuestos procesales que le son inherentes, como son la subsidiariedad, la inmediatez, sin los cuales no le es dable al juez constitucional inmiscuirse en determinada controversia. Lo anterior tiene como objetivo salvaguardar a la tutela del uso inadecuado, irracional y desmesurado, que podría desnaturalizar su valor preeminente y especial dentro del ordenamiento jurídico y, de contera, atentar contra el fin superior que el constituyente primario le confirió.

4. Caso Concreto Este juez constitucional, una vez estudiados antecedentes y en particular la impugnación, confirmará la decisión proferida por el a quo constitucional, por las siguientes razones: Lo primero que debe advertir la Sala es que, en efecto, para el cumplimiento de las obligaciones que se desprenden de las sentencias del proceso ordinario, existen en el ordenamiento jurídico otros medios de defensa judicial. En el caso concreto, finalizado el proceso donde es declarada la ilegalidad de un acto de la Administración y es ordenado el restablecimiento de un derecho, el proceso ejecutivo es el mecanismo mediante el cual se puede lograr que, de manera

coactiva, la entidad accionada cumpla una obligación la cual está plasmada en la sentencia. Significa lo anterior que la Sala entiende que el proceso ejecutivo es el mecanismo idóneo que el legislador ha establecido para hacer cumplir una obligación estipulada en una sentencia. Esto, sumado a que la acción de tutela es un mecanismo excepcional y que por tanto no puede superponerse a los mecanismos ordinarios establecidos en el ordenamiento jurídico, esto hace por regla general improcedente la intervención del juez de tutela, pues de lo contrario suplantaría las funciones del competente. Ahora bien, el caso concreto plantea la supuesta vulneración de derechos derivada del incumplimiento de las obligaciones plasmadas en cabeza de la autoridad accionada y como para que ellas sean satisfechas existe otro medio de defensa idóneo y eficaz, entonces la presente acción resulta ser improcedente, como lo concluyó el a quo constitucional. No obstante, de conformidad con la jurisprudencia constitucional sobre la tutela, es posible superar la subsidiariedad que la caracteriza. Entonces, acreditando un perjuicio irremediable es que se hace posible la intervención del juez constitucional. En el caso que ahora ocupa a la Sala, el accionante afirma que no se tuvieron en cuenta las pruebas que demuestran el perjuicio irremediable que hacen evidente la gravedad de la situación y la urgencia en la tutela de sus derechos. Así las cosas, el impugnante afirma que una serie de decisiones del Ejército Nacional, como el Acta Nº 10918 de 25 de abril de 2016, que decidió no reconocerlo para ascenso al grado de Coronel, o del Tribunal Médico Militar, que

mediante Acta Nº 16-2-232 decidió declararlo no apto para el servicio, pero que tuvo en cuenta su derecho a la reubicación laboral, o como más recientemente informó, el llamamiento a calificar servicios, son hechos o actos que demuestran la existencia de un perjuicio irremediable que hace procedente la presente acción de tutela. Sumado lo anterior, alega que de conformidad con sentencias de la Corte Constitucional, la acción de tutela es el mecanismo más apto para garantizar el acatamiento de las obligaciones de hacer, pues una vez obtenido un pronunciamiento judicial favorable de parte de la justicia ordinaria, es desproporcionado exigir que el ciudadano agote otro proceso para hacer efectivo el fallo. No obstante, los argumentos y pruebas que ofrece el tutelante para demostrar la existencia de un perjuicio irremediable no cumplen su propósito. Esto, porque no dan cuenta de la inminencia, urgencia, gravedad e impostergabilidad de la tutela para que se disponga el ascenso que afirma le fue reconocido en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho; ni tampoco permiten entender que la acción ejecutiva, prevista por la normativa que rige la materia, no es un medio idóneo y eficaz en su caso para lograr el cumplimiento de la obligación dictada por el juez ordinario para restablecer su derecho. Entonces, la Sala no logra advertir el padecimiento de un perjuicio irremediable que obligue al juez constitucional a superar el requisito de subsidiariedad que exige la decisión de la tutela y analizar de fondo el planteamiento de la supuesta vulneración originada por un acto administrativo.

Así las cosas, la presente situación no justifica la intervención del juez de tutela que amerite el pronunciamiento mediante esta acción en relación con un aspecto propio del estudio del juez natural, quien frente al incumplimiento de las obligaciones contenidas en sentencias que constituyen el titulo ejecutivo, conoce del proceso ejecutivo. Por los anteriores argumentos, este juez constitucional confirmará la sentencia impugnada proferida por Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección, del 17 de enero de 2017. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia de 27 de enero de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B. SEGUNDO. NOTIFICAR a las partes y a los terceros intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La presente decisión se discutió y aprobó en sesión de la fecha.

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera