CE-05001-23-33-000-2017-00171-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA / ACTIVACIÓN A LA AFILIACIÓN EN EL RÉGIMEN DE

PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA / VULNERACIÓN DEL DERECHO

A LA SEGURIDAD SOCIAL

[L]e corresponde a la Sala determinar si la decisión de declarar improcedente la tutela para ordenar a Colpensiones que activara la afiliación del actor, adoptada por el a quo, estuvo ajustada a derecho o si, por el contrario, esa pretensión podía analizarse en sede de tutela. En este último evento, deberá resolverse si procede o no impartir esa orden a Colpensiones. (…) El a quo estimó que la tutela resulta improcedente para ordenar a Colpensiones que activara la afiliación de [C.A.S.R.], pues, a su juicio, se trata de un conflicto que se suscita entre un afiliado (el actor) y las entidades que hacen parte del Sistema General de Seguridad Social (Colpensiones y Porvenir) y, por ende, como no existe un perjuicio irremediable, el conocimiento del asunto compete al juez laboral. (…) [E]n febrero de 2015, [C.A.S.R.] fue trasladado de Colpensiones (régimen de prima media con prestación definida) a Porvenir (régimen de ahorro individual), en virtud de la solicitud plasmada en el formulario No. 16880022. No obstante, desde el momento en que conoció de ese traslado de régimen, el actor informó a su empleador (Fiscalía General de la Nación) y a las administradoras de pensiones involucradas (Porvenir y Colpensiones) que no suscribió ese formulario de traslado y que su

voluntad era permanecer afiliado a Colpensiones. Fue por esa razón, precisamente, que [el actor] presentó denuncia ante la Fiscalía General de la Nación, para que se investigara el presunto punible de falsedad en documento público. Además, el informe grafológico practicado por Porvenir dictaminó que, en efecto, la firma impuesta en el formulario No. 16880022 no correspondía [al accionante]. Siendo así, Colpensiones no podía condicionar la activación de la afiliación del demandante a la existencia de una providencia judicial que declarara la falsedad en la suscripción del formulario No. 16880022, pues varias pruebas dejaban en evidencia ese hecho. Es más, como lo advirtió el a quo, el artículo 8 del Decreto Ley 019 de 2012 prohíbe que una decisión administrativa, en este caso la activación de la afiliación, se condicione la presentación de una providencia judicial que declare la existencia o reconocimiento de un derecho. (…) Queda resuelto, entonces, el problema jurídico propuesto: la decisión del a quo no estuvo ajustada a derecho, porque la tutela sí era procedente para ordenar a Colpensiones que activara la afiliación del actor.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 13 / DECRETO 692 DE 1994 - ARTÍCULO 6 / DECRETO 692 DE 1994 - ARTÍCULO 11 / DECRETO 692 DE 1994 - ARTÍCULO 14 / DECRETO 019 DE 2012 - ARTÍCULO 8

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (E)

Bogotá, D.C., ocho (8) de junio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 05001-23-33-000-2017-00171-01(AC)

Actor: CARLOS ALBERTO SALAZAR RODRÍGUEZ Demandado: COLPENSIONES Y OTROS La Sala decide la impugnación formulada por la parte actora contra la sentencia del 1° de febrero de 2017, proferida por la Sala Segunda de Oralidad del Tribunal

Administrativo de Antioquia, que resolvió1:

1. SE AMPARA el derecho fundamental de petición invocado por el señor CARLOS ALBERTO SALAZAR RODRÍGUEZ, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

2. En consecuencia, SE ORDENA a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, que dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la notificación de esta providencia, si aún no lo ha hecho, brinde una respuesta clara, concreta y de fondo a la solicitud de retorno presentada por el señor CARLOS ALBERTO SALAZAR RODRÍGUEZ, radicada con el No. 2016_13682838 del 28 de noviembre de 2016. La respuesta deberá ser comunicada al interesado.

De lo ordenado en esta providencia la entidad accionada dejará constancia en el expediente.

3. SE NIEGA por improcedente las demás pretensiones de la solicitud de amparo.

4. SE EXONERA a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y al FONDO

DE PENSIONES PORVENIR S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS.

5. EXHORTAR a PORVENIR S.A., para que informe a la FISCALÍA

GENERAL DE LA NACIÓN la anulación de la afiliación del actor a ese fondo privado, así como el giro de los aportes a COLPENSIONES.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, Carlos Alberto Salazar Rodríguez solicitó la protección de los derechos fundamentales de petición y a la seguridad social, que estimó vulnerados por la Administradora Colombiana de Pensiones

(Colpensiones), el Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. (Porvenir) y la Fiscalía General de la Nación. Expresamente, formuló las siguientes pretensiones:

REQUIERO TENER DERECHO A ESTAR AFILIADO A UN FONDO DE

PENSIÓN COMO TODO COLOMBIANO, AL QUE YO LIBREMENTE ESCOJA Y NO AL QUE PRODUCTO DE FALSIFICACIONES E 1 Folio 157 (vuelto) del expediente.

IMPOSICIONES ME QUIERAN OBLIGAR, POR LO TANTO SU SEÑORÍA SOLICITO MUY RESPETUOSAMENTE SE OBLIGUE A LA EMPRESA PORVENIR S.A. QUE EN EL TÉRMINO DE LA DISTANCIA (sic) A PASAR TODOS Y CADA UNO DE MIS APORTES EN PENSIONES A LA EMPRESA COLPENSIONES Y SE ORDENE AL IGUAL EL PASO A ESA ENTIDAD SIN

TANTAS DILACIONES Y MENTIRAS.

A COLPENSIONES SE LE OBLIGUE A RECIBIRME, PUES FUE MI VOLUNTAD A LA QUE TENGO DERECHO A ELEGIR UN FONDO DE PENSIONES Y ASÍ LO HICE CONSTA EN TODA LA DOCUMENTACIÓN QUE LE HE APORTADO Y QUE NO SE ME PONGAN TANTAS BARRERAS

A MIS DERECHOS, QUE SE DÉ APLICACIÓN A LA LEY ANTITRÁMITES, PUES ESTA DEMOSTRADO UNA FALSIFICACIÓN Y NO UNA VOLUNTAD DE MI PARTE, POR LO TANTO QUE SE ORDENE, EN EL TÉRMINO DE

LA DISTANCIA, LA AFILIACIÓN AL FONDO DE PENSIONES

COLPENSIONES.

A LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN (SECCIONAL ADMINISTRATIVA FINANCIERA) PARA QUE SE OBLIGUE A QUE ESTOS APORTES SEAN ENTREGADOS A COLPENSIONES Y QUE EN LA COLILLA DE PAGO DE

INMEDIATO SE VEA REFLEJADO ESTE CAMBIO DE INMEDIATO.

A LAS TRES INSTITUCIONES SEÑOR JUEZ QUE SE LES EXIJA QUE

CUANDO SE PRESENTE UN CAMBIO DE RÉGIMEN PENSIONAL SEA

VERIFICADO CON EL EMPLEADO, PARA QUE NO SE VUELVA A

PRESENTAR ESTO CON LOS TRABAJADORES DE LA FISCALÍA U

OTRAS EMPRESAS2.

2. Hechos Del expediente de tutela, la Sala destaca la siguiente información: Que Carlos Alberto Salazar Rodríguez cotizaba para pensión al Instituto Colombiano de Seguros Sociales (ISS) y, el 24 de febrero de 1997, se trasladó al fondo de pensiones Porvenir, cuando ingresó a laborar al servicio de la Fiscalía General de la Nación.

Que, el 4 de junio de 2009, Carlos Alberto Salazar Rodríguez se trasladó nuevamente de régimen pensional y regresó al ISS (hoy Colpensiones). Que, con fundamento en el formulario de traslado No. 168800223, diligenciado el 3

de diciembre de 2014, Carlos Alberto Salazar Rodríguez quedó registrado como afiliado en Porvenir, vinculación que se hizo efectiva a partir de febrero de 2015. 2 Folios 8 y 9 del expediente. 3 Folio 17 del expediente. Que, en enero de 2016, Carlos Alberto Salazar Rodríguez informó a su empleador, Fiscalía General de la Nación, y a Porvenir que él nunca pidió cambio de fondo pensional (de Colpensiones a Porvenir) y advirtió de una posible falsificación en el diligenciamiento del formulario de traslado. Que, de hecho, en febrero de 20164, Carlos Alberto Salazar Rodríguez presentó denuncia ante la Fiscalía General de la Nación para que se investigara la presunta conducta punible de falsedad en documento público. Que, en febrero de 20165, Porvenir le informó al demandante que, luego de practicadas las respectivas pruebas, se concluyó que el formulario de traslado No. 16880022 presenta una irregularidad por falsificación de firma y, por lo tanto, adelantaría el trámite respectivo. Que, en petición del 12 agosto de 20166, Carlos Alberto Salazar Rodríguez solicitó a la Subdirección Seccional (de Antioquia) de Apoyo a la Gestión de la Fiscalía General de la Nación que efectuara los aportes a pensión a Colpensiones. Que, el 29 de agosto de 20167, Porvenir le comunicó al actor que, en efecto, el estudio grafológico dictaminó que el formulario 16880022 no fue suscrito por Carlos Alberto Salazar Rodríguez y, por lo tanto, invalidó la afiliación. Que, por otra parte, el 1° de septiembre de 20168, Colpensiones le manifestó al

actor que para activarle nuevamente la afiliación era necesario que aportara una providencia judicial en la que constara la falsedad en la suscripción del formulario 16880022. Que, el 10 de noviembre de 20169, Carlos Alberto Salazar Rodríguez le pidió a Colpensiones que le informara qué trámite debía seguir para que activara nuevamente la afiliación, en vista de que el traslado a Porvenir, realizado en febrero de 2015, fue producto de una falsedad. Que, además, el demandante hizo saber a Colpensiones que exigirle una providencia judicial resultaba una carga que lo revictimizaba. 4 Folios 24-30 del expediente. 5 Folios 21-22 del expediente. 6 Folios 34-35 del expediente. 7 Folios 41-43 del expediente. 8 Folios 38-39 del expediente. 9 Folios 50-51 del expediente. Que, el 24 de noviembre de 201610, el actor aportó a Colpensiones un certificado de anulación de la afiliación realizada en Porvenir y reiteró la solicitud de que se le activara la afiliación en Colpensiones.

3. Argumentos de la tutela El demandante adujo que Porvenir y Colpensiones están vulnerando el derecho de petición, porque no dieron respuesta de fondo a las solicitudes que formuló, encaminadas a invalidar el cambio de fondo pensional que se produjo en febrero de 2015 (de Colpensiones a Porvenir) y a preservar la afiliación en Colpensiones, sin perder la continuidad que traía desde el 2009.

Dijo, además, que se le vulneró el derecho a la seguridad social, toda vez que le

impiden elegir libremente el fondo pensional al que desea estar afiliado, pues, a raíz de una actuación ilegal (falsificación del formulario), quedó afiliado a Porvenir, cuando su voluntad es continuar afiliado en Colpensiones. Afirmó que resulta desproporcionado que Colpensiones exija la existencia de un fallo judicial que declare la existencia de la falsedad, por cuanto un proceso de esa naturaleza puede tardar varios años y durante ese lapso seguirá desafiliado de Colpensiones. Por último, señaló que actualmente no está afiliado a un fondo de pensiones, pues, por un lado, Porvenir le invalidó la afiliación de febrero de 2015, y por el otro, Colpensiones se niega a reactivarlo. Que, por ende, en caso de suceder algún infortunio, él o su núcleo familiar carecerían de las prestaciones que brinda el Sistema de Seguridad Social en pensiones.

4. Intervención de las entidades demandadas 4.1. Fiscalía General de la Nación La subdirectora seccional (de Antioquia) de Apoyo a la Gestión de la Fiscalía General de la Nación afirmó que esa entidad no vulneró los derechos fundamentales invocados por el actor y, por ende, debe exonerársele de cualquier responsabilidad. En resumen, dijo: 10 Folio 59 del expediente.

Que la fiscalía respondió el derecho de petición formulado en enero de 2016 por Carlos Alberto Salazar Rodríguez, pues le entregó copia del formulario de afiliación 16880022 y le hizo saber que cualquier inconformidad debía ser atendida y resuelta por el fondo de pensiones Porvenir. Que la Fiscalía General de la Nación, en su condición de empleador, tampoco

vulneró el derecho a la seguridad social del demandante, porque ha venido realizando oportunamente los aportes a pensión. Que, además, se acogerá a lo que determine la autoridad judicial respecto del fondo pensional al que debe quedar afiliado el actor. 4.2. Porvenir La representante judicial de Porvenir pidió que se declarara improcedente la acción de tutela o, en su defecto, se denegaran las pretensiones. En concreto, dijo: Que Carlos Alberto Salazar Rodríguez estuvo afiliado a ese fondo pensional hasta el 31 de julio de 2009, fecha a partir de la cual se trasladó al ISS (hoy Colpensiones). Que si bien en diciembre de 2014 se presentó una nueva solicitud de traslado, en la que presuntamente el actor quería ser afiliado nuevamente a Porvenir, lo cierto es que se trató de una solicitud fraudulenta y, por ende, luego de las investigaciones del caso, fue anulada. Que, de hecho, los aportes que se recibieron a raíz de esa afiliación fueron girados a Colpensiones, de ahí que la cuenta del demandante se encuentre en 0. Que, por lo anterior, Porvenir no vulneró los derechos fundamentales del actor, porque el demandante actualmente se encuentra afiliado a Colpensiones. Que, adicionalmente, a Porvenir no le asiste legitimación en la causa por pasiva, toda vez que desde un principio realizó las gestiones para invalidar la afiliación de Carlos Alberto Salazar Rodríguez y es Colpensiones la que se niega a activar la afiliación. 4.3. Colpensiones La gerente nacional de Defensa Judicial de Colpensiones solicitó que se declarara la carencia actual de objeto, pues, a su juicio, mediante el oficio del 26 de enero

de 2017, se dio respuesta de fondo a la petición del actor y se cumplió con la finalidad de la tutela.

5. Sentencia impugnada La Sala Segunda de Oralidad del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 1° de febrero de 2017, amparó el derecho fundamental de petición y ordenó que Colpensiones diera una respuesta de fondo a la petición que formuló el actor el 26 de noviembre de 2016 (radicación 2016_13682838), sin embargo, negó las demás pretensiones de la tutela. En síntesis, señaló: Que el artículo 8 del Decreto Ley 019 de 2012 prohíbe que se exija, como requisito previo para adoptar una decisión administrativa, la interposición de una acción judicial o la presentación de una providencia que reconozca o adjudique un derecho. Que, a su turno, el artículo 36 de ese mismo decreto establece la presunción de validez de firmas, salvo que la persona a la que pertenece la firma la tache de falsa o mediante métodos tecnológicos se determine la falsedad.

Que, por lo tanto, la respuesta que Colpensiones le entregó al actor no resolvía de manera concreta y de fondo la petición de activación de la afiliación, pues desconoció los artículos 8 y 36 del Decreto Ley 019 de 2012, al exigir una providencia judicial que declarara la existencia de la falsedad en la suscripción del formulario 16880022. Que, por otra parte, los conflictos en materia de vinculación que se susciten entre los afiliados y las entidades que forman parte del Sistema General de Seguridad

Social Integral deben ser resueltos por la justicia laboral, salvo que ese mecanismo resulte ineficaz o exista un perjuicio irremediable. Que, en ese sentido, la solitud de amparo resultaba improcedente para exigir a Colpensiones que activara la afiliación, por cuanto se trata de un conflicto relacionado con la libre escogencia del régimen pensional, que debe ser resuelto por el juez laboral, y no se advertía un perjuicio irremediable que ameritara la intervención del juez de tutela.

6. Impugnación La parte actora impugnó la sentencia de primera instancia y afirmó estar en desacuerdo únicamente con lo decidido sobre el derecho fundamental a la seguridad social. Para el efecto, adujo: Que si bien la providencia impugnada se refirió a la libre escogencia del régimen pensional como componente del derecho a la seguridad social, lo cierto fue que el juez de tutela no analizó la aplicación de esa garantía en el caso concreto. Que, incluso, se desconoce el paradero de los aportes a pensión que mensualmente se le deducen de nómina.

Que sí existe un perjuicio irremediable, «por cuanto, en caso de sucederme alguno de los riesgos amparados, no solo estaría en vilo el requisito de las cotizaciones, sino qué entidad sería responsable de su reconocimiento»11. Que, además, la tutela no fue el primer mecanismo utilizado para solucionar el problema de la afiliación, porque previamente formuló derechos de petición y adelantó trámites ante la Fiscalía General de la Nación (empleador), Colpensiones y Porvenir, pero los resultados fueron insatisfactorios, pues Colpensiones persiste

en no activar la afiliación, a pesar de que se acreditó la falsificación en la suscripción del formulario 16880022.

II. CONSIDERACIONES

1. La acción de tutela. Generalidades La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa ordinario debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo 11 Folio 171 del expediente. contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela.

2. Planteamiento del problema jurídico En los términos de la impugnación, le corresponde a la Sala determinar si la decisión de declarar improcedente la tutela para ordenar a Colpensiones que activara la afiliación del actor, adoptada por el a quo, estuvo ajustada a derecho o si, por el contrario, esa pretensión podía analizarse en sede de tutela. En este último evento, deberá resolverse si procede o no impartir esa orden a

Colpensiones. Para resolver el problema jurídico, la Sala se referirá a: i) la procedencia de la tutela para pedir el amparo del derecho a la seguridad social y ii) el derecho/deber

de afiliación a un régimen pensional. 2.1. La procedencia de la tutela para pedir el amparo del derecho a la seguridad social El artículo 48 de la Constitución Política describe la Seguridad Social como «un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley». Ese mismo le da la connotación de derecho irrenunciable. Por su parte, la Ley 100 de 1993 establece que «la Seguridad Social Integral es el conjunto de instituciones, normas y procedimientos, de que disponen la persona y la comunidad para gozar de una calidad de vida, mediante el cumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura integral de las contingencias, especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad económica, de los habitantes del territorio nacional, con el fin de lograr el bienestar individual y la integración de la comunidad». En el plano internacional, el artículo 22 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos establece que «Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad». En concreto, el derecho a la seguridad social constituye una garantía destinada a brindar asistencia en salud y medios de subsistencia a personas que pudieran quedar desamparadas por el acaecimiento de la vejez o de otro tipo contingencias

que imposibiliten la satisfacción directa de las necesidades básicas. En atención a su componente prestacional12, el derecho a la seguridad social se enmarca dentro de los derechos sociales, económicos y culturales, también denominados de segunda generación. Si bien esa clasificación impidió que esos derechos fueran considerados como fundamentales durante los primeros años de la jurisprudencia constitucional, lo cierto es que, según la tesis que se adoptó en la sentencia T-016 de 2007 (y que se mantiene), «los derechos todos son fundamentales pues se conectan de manera directa con los valores que las y los Constituyentes quisieron elevar democráticamente a la categoría de bienes especialmente protegidos por la Constitución». No obstante, la Corte Constitucional advirtió que la connotación de derecho fundamental no implica necesariamente que su efectividad pueda ser exigida en tutela. En cuanto a la procedencia de la tutela para pedir el amparo del derecho a la seguridad social, la sentencia SU-132 de 2013 señaló: Existen facetas prestacionales de los derechos fundamentales – sean éstos civiles, políticos, económicos, sociales o culturales -, como el derecho a la pensión de vejez, cuya implementación política, legislativa, económica y técnica es más exigente que la de otras y depende de fuertes erogaciones económicas en un contexto de escasez de recursos. Esto supone que algunas veces sea necesario adoptar políticas legislativas y/o reglamentarias para determinar específicamente las prestaciones exigibles y las condiciones para acceder a las mismas, las instituciones obligadas a brindarlas y su forma de financiación, teniendo en cuenta que se debe atender, de modo

prioritario, a quienes más lo necesitan. Sobra decir que, en esta tarea, el legislador y la administración deben respetar los mandatos constitucionales y los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia que hacen parte del bloque de constitucionalidad, para lo cual deben tener en cuenta las interpretaciones que los órganos autorizados han hecho sobre el alcance de los derechos que reconocen estas normas. 12 La materialización del derecho demanda del Estado una serie acciones positivas, que involucran, por lo general, un esfuerzo presupuestal y logístico. La necesidad del desarrollo político, reglamentario y técnico no determina que estos derechos pierdan su carácter fundamental, pero sí tiene repercusiones en la posibilidad de protegerlos mediante la acción de tutela pues la indeterminación de algunas de sus facetas prestacionales dificulta establecer con exactitud, en un caso concreto, quien es el sujeto obligado, quien es el titular y cuál es el contenido prestacional constitucionalmente determinado. En este sentido, la Corte ha señalado que sólo una vez adoptadas las medidas de orden legislativo y reglamentario, si se cumplen los requisitos previstos en estos escenarios, las personas pueden, sin excepción, acudir a la acción de tutela para lograr la efectiva protección de estos derechos fundamentales cuando quiera que este se encuentre amenazado de vulneración o haya sido conculcado, previo análisis de los requisitos de procedibilidad de este mecanismo constitucional. La anterior regla tiene una excepción, pues también ha indicado la Corte que ante la renuencia de las instancias políticas y administrativas competentes en adoptar e implementar medidas orientadas a realizar estos derechos fundamentales en la práctica, los jueces pueden hacer efectivo su ejercicio

por vía de tutela cuando la omisión de las autoridades públicas termina por desconocer por entero la conexión existente entre la falta de protección de los derechos fundamentales y la posibilidad de llevar una vida digna y de calidad, especialmente de sujetos de especial protección o, en general, de personas colocadas en situación evidente de indefensión. Por consiguiente, queda claro que el derecho a la seguridad social – dentro del cual se inscribe el derecho a la pensión de sobrevivientes -, es un derecho fundamental y que, cuando se presenten alguno de los dos eventos descritos, la acción de tutela puede ser usada para protegerlo, siempre y cuando se verifiquen, además, los requisitos de procedibilidad de este mecanismo procesal (subrayado fuera de texto). Conforme a lo anterior, la tutela procede para pedir la protección del derecho a la seguridad social cuando se configure alguno de estos dos eventos: i) existe un desarrollo legal y reglamentario que permita identificar el sujeto obligado, el titular del derecho y el contenido prestacional y, además, se cumplan los prepuestos generales de procedencia de la tutela, y ii) a pesar de no existir un desarrollo legal y reglamentario que permita la realización práctica del derecho, se advierta una falta de protección de los derechos fundamentales que afecte la vida digna de los sujetos de especial protección o en situación de indefensión. 2.2. El derecho/deber de afiliación a un régimen pensional El artículo 13 de la Ley 100 de 1993 establece algunas características del Sistema General de Pensiones, de las que se destacan:  La afiliación es obligatoria para todos los trabajadores dependientes e independientes.  La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos por el artículo

anterior13 es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado. El empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho en cualquier forma, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso 1o. del artículo 271 de la presente ley.  Los afiliados tendrán derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones y de las pensiones de invalidez, de vejez y de sobrevivientes, conforme a lo dispuesto en la presente ley.  La afiliación implica la obligación de efectuar los aportes que se establecen en esta ley. A su turno, el artículo 15 de esa ley dispone que son afiliados obligatorios, entre otros, «todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos». Por otra parte, el Decreto 692 de 1994, que reglamentó parcialmente la Ley 100 de 1993, estipula lo siguiente: Artículo 6o. Administradoras. Para los efectos de este Decreto, se entienden por administradoras del sistema general de pensiones: a) En el régimen de ahorro individual, las sociedades administradoras de fondos de pensiones, AFP, o las sociedades administradores de fondos de pensiones y cesantía, AFPC; y b) En el régimen de prima media con solidaridad, el ISS y las demás cajas o entidades del sector público o privado que administran sistemas de pensiones, legalmente autorizadas, y mientras no se ordene su liquidación. Parágrafo. De conformidad con lo previsto en el artículo 129 de la Ley 100 de 1993, a partir del 23 de diciembre de 1993 se prohíbe la creación de nuevas

cajas, fondos o entidades de previsión del sector público, de cualquier orden nacional o territorial, para el manejo de pensiones. (…) Artículo 11. Diligenciamiento de la selección y vinculación. La selección del régimen implica la aceptación de las condiciones propias de éste, para 13 Régimen solidario de prima media con prestación definida y régimen de ahorro individual con solidaridad. acceder a las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, y demás prestaciones económicas a que haya lugar. La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos en los artículos anteriores es libre y voluntaria por parte del afiliado. Tratándose de trabajadores con vinculación contractual, legal o reglamentaria, la selección efectuada deberá ser informada por escrito al empleador al momento de la vinculación o cuando se traslade de régimen o de administradora, con el objeto de que éste efectúe las cotizaciones a que haya lugar. (…) Artículo 14. Efectos de la afiliación. La afiliación surtirá efectos a partir del primer día del mes siguiente a aquel en el cual se efectuó el diligenciamiento del respectivo formulario. Será responsable del pago de las pensiones o prestaciones económicas a que haya lugar, la administradora que haya recibido o le corresponda recibir el monto de las cotizaciones del período en el cual ocurre el siniestro o hecho que da lugar al pago de la pensión o prestación correspondiente. (…) Las anteriores disposiciones permiten deducir claramente que: i) la afiliación al Sistema General de Pensiones es obligatoria para los dependientes, entre ellos,

los servidores públicos; ii) el afiliado es quien tiene la potestad de elegir libremente el régimen pensional; iii) el afiliado elige el régimen pensional mediante manifestación por escrito dirigida al empleador; iv) el empleador está obligado a respetar la elección del empleado y deberá efectuar los aportes al respectivo fondo que indique el afiliado; v) la afiliación genera la obligación de efectuar los aportes legales, pero, a su vez, es la que da derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones; vi) las AFP y AFPC son las administradoras en el régimen de ahorro individual con solidaridad, mientras que el régimen de prima media con prestación definida es administrado por Colpensiones, que reemplazó al ISS, y las demás cajas de previsión, y vii) el pago de las pensiones o prestaciones económicas lo asume la administradora que haya recibido o le corresponda recibir las cotizaciones durante el periodo en el que ocurre el hecho que da lugar al pago de la prestación. 2.3. Solución del caso El a quo estimó que la tutela resulta improcedente para ordenar a Colpensiones que activara la afiliación de Carlos Alberto Salazar Rodríguez, pues, a su juicio, se trata de un conflicto que se suscita entre un afiliado (el actor) y las entidades que hacen parte del Sistema General de Seguridad Social (Colpensiones y Porvenir) y, por ende, como no existe un perjuicio irremediable, el conocimiento del asunto compete al juez laboral. La Sala anticipa que revocará la decisión de primera instancia y amparará el derecho fundamental a la seguridad social del demandante, por las razones que se expondrán a continuación.

De manera preliminar, se advierte que el presente asunto no solo involucra la libre escogencia del régimen pensional, como lo afirmó el a quo, sino que compromete, además, el derecho a estar afiliado al Sistema General de Pensiones. Lo anterior, por cuanto las pruebas obrantes en el expediente demuestran que Carlos Alberto Salazar Rodríguez actualmente no está afiliado a ninguno de los regímenes pensionales, pues, por un lado, Porvenir anuló la afiliación originada en el