CE-05001-23-33-000-2017-00505-01(ACU)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO / INCUMPLIMIENTO

DEL REQUISITO DE CONSTITUCIÓN EN RENUENCIA A LA AUTORIDAD

DEMANDADA

[L]a Sala observa, contrario a lo concluido por el tribunal de primera instancia, que en el caso concreto no se encuentra agotado el requisito de procedibilidad. Esto es así, ya que los documentos con los cuales se pretende dar por agotado el requisito no se presentaron el propósito de constituir en renuencia la autoridad, sino con la finalidad de acreditar que el demandante en el año 2005 y 2006 se encontraba estudiando en la Universidad del Pacífico. (...) de los escritos presentados por el actor no se desprende que su objetivo haya sido, previo a acudir al juez, solicitar la aplicación del acto administrativo que se consideraba desatendido. Por ello, aunque la Sala no establece mayores exigencias para el entender agotado el requisito de procedibilidad de que trata el artículo 8 de la Ley 393 de 1997, lo cierto es que de los escritos presentados por la parte actora no satisface los requerimientos mínimos para entender constituidas en renuencia a la UGPP, ya que de aquellos no se podía inferir, bajo ninguna óptica, que lo que se requería era el cumplimiento de la normas invocadas en la demanda. Bajo este panorama y atendiendo a que el requisito de constitución en renuencia no se encuentra agotado, la Sala en aplicación del artículo 12 de la Ley 393 de 1997 revocará la sentencia de primera instancia, para en su lugar, rechazar la solicitud del [actor].

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 2 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 87 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 150 - NUMERAL 10 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 212 / CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 213 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 215 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 341 / LEY 393 DE 1997 - ARTÍCULO 1 / LEY 393 DE 1997 - ARTÍCULO 5 / LEY 393 DE 1997 - ARTÍCULO 6 / LEY 393 DE 1997

ARTÍCULO 8 / LEY 393 DE 1997 - ARTÍCULO 9 / LEY 715 DE 2001 - ARTÍCULO 2 - PARÁGRAFO 2 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 125 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 150 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 243 / DECRETO 056 DE 2015ARTÍCULO 38

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de agosto de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 05001-23-33-000-2017-00505-01(ACU)

Actor: OSCAR JAVIER MONTAÑO SINISTERRA

Demandado: UNIDAD ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, UGPP La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte demandada contra la providencia del 29 de junio de 2017, a través de la cual el Tribunal Administrativo

del Valle del Cauca “negó por improcedente” la acción presentada por el señor Montaño Sinisterra.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud En ejercicio de la acción constitucional, el señor Oscar Javier Montaño Sinisterra, a través de apoderado judicial, demandó de la Unidad Especial de Gestión Pensional y Parafiscales de la Protección Social -en adelante UGPPel cumplimiento de: i) el artículo 47 de la Ley 100 de 1993; ii) el parágrafo primero del artículo 15 del Decreto 1889 de 1994, iii) la Resolución Nº 00360 del 11 de marzo de 2009 “por medio del cual se cumple un fallo de tutela, se ordena un acrecimiento, se reconocen unas mesadas causadas, se deja en suspenso su liquidación y pago y se inicia una actuación administrativa integral de pensión” y iv) la sentencia del 27 de febrero de 2009 proferida por la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, a través de la cual se ampararon los derechos fundamentales del accionante.

2. Hechos Del análisis de la demanda, así como de los demás elementos obrantes en el expediente se puede extraer la siguiente situación fáctica1: 2.1 Mediante Resolución Nº 25783 de marzo de 1982, la extinta Empresa de Puertos de Colombia reconoció pensión de jubilación a favor del señor Juan de la Cruz Montaño Vallecilla (Fl.3). 2.2 El señor Montaño Vallecilla falleció, razón por la que a través de la Resolución Nº 395 del 20 de febrero de 1996 se “sustituyó” la mesada pensional que

disfrutaba , entre otros, la señora Flor María Mosquera -en calidad de cónyugey al hoy accionante en su calidad de hijo, quién para la época era menor de edad (fl 4). 2.3 Atendiendo a que la señora Flor María Mosquera, también falleció, mediante Resolución Nº 35 de 2001 se modificó la Resolución Nº 395 de febrero de 1996 y, por ende, se redistribuyó el porcentaje de la pensión que venía disfrutando el actor (Fl. 4). 2.4 A través de la Resolución Nº 000656 del 11 de julio de 2005 se suspendió el pago del monto de la pensión que había sido reconocido al actor, hasta tanto este efectuara una solicitud directa en la que, además, acreditara que se “encontraba incapacitado para trabajar en razón de estudios” (Fl. 13). 1 La Sala reconstruyó la situación fáctica que enmarca el presente proceso aludiendo a esta técnica, toda vez que los hechos que presentó la parte actora en su solicitud son bastante confusos. 2.5 Mediante escritos radicados con los Nº 018207, 018971, 003562,001073, 006964, 009846, 00984 y 001073 de 12 y 29 de diciembre de 2005, 18 de marzo de 2006, 30 de abril y 21 de junio de 2007, 11 de enero de 2008 y 27 de enero de 2009 el actor acreditó que era estudiante regular de la Universidad del Pacífico (Fl. 14 y 15). 2.6 El actor adujo que pese que acreditó su condición de estudiante, la autoridad demandada se rehusó a hacer el pago de las mesadas pensionales a las que

tenía derecho, lo que lo obligó a contratar préstamos a efectos de continuar con su educación (Fl. 5). 2.7 El 27 de enero de 2009, el actor presentó acción de tutela por violación al derecho de petición, la cual fue resuelta el 27 de febrero de esa misma anualidad por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca mediante sentencia que amparó el derecho invocado (Fl 15). 2.8 En cumplimiento del referido fallo constitucional, el Ministerio de Protección Social expidió la Resolución Nº 00360 del 11 de marzo de 2009, acto en el que después de analizar la situación del demandante y de concluir que a esa fecha su situación se encontraba definida con “pago suspendido” resolvió, entre otros: i) Acrecer el derecho pensional del señor Montaño Sinisterra al 100% del monto de la pensión inicialmente asignada. ii) Disponer que el accionante podría disfrutar del derecho a pensión hasta el 27 de julio de 2011, fecha en la que cumpliría 25 años, siempre y cuando semestralmente aportara los soportes que acreditaran que estaba matriculado y cursando los estudios correspondientes. iii) Iniciar la actuación administrativa de revisión integral de la pensión que fue concedida por la extinta Empresa de Puertos de Colombia al señor Juan de la Cruz Montaño Vallecilla. iv) Dejar en suspenso la liquidación, reconocimiento de mesadas causadas hasta que se culminara la actuación administrativa de revisión. v) Suspender la inclusión regular en nómina del señor Montaño Sinisterrra,

hasta tanto acreditara la “incapacidad para trabajar en razón de estudios” durante el año 2009 (Fl.18 a 20). 2.9 El accionante sostuvo que pese a que acreditó ser estudiante de la Universidad del Pacífico, la entidad demandada no pagó las mesadas pensionales pertinentes, sin que a la fecha dicho pago se haya efectuado; circunstancia que a, su juicio, se configura como una vía de hecho (Fl. 5). 2.10 El 14 de noviembre de 2015, el accionante, a través de su apoderado, presentó “acción de revocatoria directa” contra los “ordinales 10 y 19”2 de la Resolución Nº 00360 de 11 de marzo de 2009 argumentando que la decisión de suspender el pago de las mesadas comprendidas entre los años 2005 a 2009 fue arbitraria y en contravía de sus derechos fundamentales. (Fls20-30) 2.11. El 13 de abril de 2016, la UGPP respondió una petición elevada por el accionante, en la que se señaló que “en cuanto a su solicitud de pago de las escolaridades correspondientes a los periodos 2005, 2006, 2007,2008 y 2009, se les informa que no es posible acceder a su solicitud por cuanto estas mesadas se encuentran prescritas respecto al término de prescripción para el cobro de las mesadas pensionales del Decreto 1848 de 4 de noviembre de 1996 (…)”. (Fl.31).

3. Fundamentos de la acción Para la parte actora las normas invocadas en la demanda se encuentran incumplidas, pues pese a que la administración reconoció “tácitamente”3 un

derecho a favor del señor Montaño Sinisterra, aquel no se ha materializado, pues la UGPP no pagó las mesadas pensionales a las que tenía derecho. Explicó, de un lado, que la entidad demandada debe hacer los pagos adeudados, ya que en el caso concreto se presentó “la suspensión de la prescripción”4 y, de otro, que el actuar omisivo de la UGPP ha vulnerado sus derechos fundamentales y le ha impedido continuar con sus estudios por falta de recursos económicos. Igualmente, aseguró que las obligaciones no están prescritas, porque la UGGP renunció a dicha figura al “pagar a muchos ex trabajadores la indemnización moratoria sin tener en cuenta la prescripción y no puede argüirse que tal renuncia debe ser tenida en cuenta solo a los trabajadores beneficiados con ella (…)”5.

4. Pretensiones Aunque en la solicitud no se precisó pretensión alguna, de un análisis integral de la misma se infiere que se busca que, en aplicación de las normas invocadas en el escrito introductorio, se ordene a la UGPP que pague al demandante las mesadas pensionales a las que aduce tener derecho y las cuales asegura no fueron pagadas en debida forma. 2 La resolución a la que alude al actor solo tiene 11 numerales (Fl. 9-16). 3 Folio 6. Al respecto textualmente dijo: “ Es el claro que en el presente caso la UGPP es causante de incumplimiento frente a una norma con fuerza material de ley (artículo 47 de la Ley 100 de 1993, y el parágrafo del artículo 15 del Decreto 1889 de 1994) puesto que a pesar de que existe reconocimiento tácito del derecho que le asiste al joven OSCAR JAVIER MONTAÑO (…)

respecto al artículo 7 de la Resolución número 000360 de 11 de marzo de 2008, quedó en suspenso indefinido el pago de la mesada pensional” 4 Específicamente señaló: “En el presente caso el término de prescripción además de interrumpirse se suspende indefinidamente, por cuando el recorrido de los trámites necesarios para el pago o el inicio de la ejecución de los actos que se indican equivocadamente el reconocimiento de tal prestación se presentaron dentro del término de ley lo que inhiben (sic) al beneficiario legal y moralmente para iniciar la acción judicial” (Fl. 6) 5 Folio 6

5. Trámite de la solicitud Mediante providencia del 3 de mayo de 2017, el Magistrado Ponente en el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca admitió la demanda y ordenó la notificación personal de la misma a la UGPP.

6. Contestación de la UGPP A través de apoderado judicial y mediante memorial radicado el 8 de mayo de 2017, la UGPP se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda.

Para el efecto argumentó que la acción no era procedente por cuanto se perseguía la materialización de un acto particular y concreto, siendo claro solo que aquella está prevista, únicamente, para actos generales, impersonales y abstractos. Para reforzar esta postura, de un lado, transcribió apartes de la sentencia C-193 de 1998 y de la sentencia C-638 de 2000 y, de otro, recordó que el Tribunal del Valle del Cauca en el proceso 76001-23-33-000-2016-00145, en el que se abordaron temas similares a los aquí analizados, concluyó que la acción era improcedente debido a

la existencia del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Adicionalmente, formuló las excepciones de inexistencia de la obligación demandada y pago de lo debido, las cuales desarrolló reiterando que el acto administrativo cuya aplicación se pretende no podía ser objeto de esta acción judicial.

7. Fallo impugnado El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en sentencia de 29 de junio de 2017, resolvió: “PRIMERO: NIÉGASE por improcedente la solicitud de cumplimiento invocada por el señor Oscar Javier Montaño Sinisterra, en contra de la UGPP.”6 (Mayúsculas y negritas en original) 7.1 Como sustento de su decisión el a quo, en primer lugar concluyó que el requisito de procedibilidad se encontraba agotado, pues pese a que en los documentos aportados y visibles a folios 21 y 23 no se precisaron las normas presuntamente incumplidas aquellas sí aparecen descritas en “sentido material”. 7.2 En segundo lugar, el tribunal señaló que la acción era improcedente, ya que lo que se pretendía se podía garantizar a través de otro medio de control judicial, especialmente porque la acción de cumplimiento no está instituida para determinar o consolidar situaciones laborales que conlleven al reconocimiento de derechos subjetivos, máxime cuando el señor Montaño Sinisterra no demostró el cumplimiento de los requisitos exigidos para el otorgamiento de la prerrogativa a la que aduce tener derecho. 6 Folio 90

En este sentido, explicó que como lo que pretendía el actor era la inclusión en nómina y que la UGPP, según constaba en los folios 31 a 32, resolvió esa solicitud

a través de actos administrativo, lo cierto era que el accionante debió “intentar los procedimientos administrativos y judiciales que contra dicha decisión contemple el ordenamiento jurídico”7. A lo anterior, el a quo añadió que ninguna de las normas invocadas en la demanda contienen un mandato imperativo e inobjetable, características que se erigen como requisito indispensable para la prosperidad de la acción constitucional, pues aquellas no imponían deberes a la UGPP. 7.3 En tercer lugar, el a quo analizó el contenido de la Resolución Nº 360 de marzo de 2009 y concluyó que “el deber jurídico consignado en las normas que el accionante invocó en su demanda fue efectiva y materialmente cumplida por la parte accionada”. 7.4 Finalmente, señaló que como se pedía el cumplimiento de un fallo de tutela era evidente que esas pretensiones eran ajenas a la acción de cumplimiento, porque se buscaba la materialización de una providencia judicial8.

8. Impugnación Inconforme con la anterior decisión, mediante escrito radicado en el Tribunal el 7 de julio de 2017, el apoderado del demandante impugnó el fallo de primera instancia. Para el efecto, presentó los siguientes razonamientos: 8.1 Señaló que la sentencia de primera instancia no se ajustaba a los antecedentes que motivaron la acción “respecto a la suspensión de la resolución Nº 00360 de marzo de 11 de 2009”9 y que la Constitución Nacional era clara en establecer que todos los ciudadanos contaban con la acción de tutela para la protección de sus derechos.

En este sentido, explicó que en el caso concreto la UGPP violó la Constitución, pues “se abrogó el derecho de no cumplir con lo ordenado por un juez de la república, sino que además suspendió lo ordenado hasta el día presente y no ha habido poder administrativo, ni jurisdiccional que haga cumplir con el artículo 86 de la Constitución”. Paso seguido expuso unos razonamientos respecto a la “suspensión provisional”. 8.2 Argumentó que la sentencia negaba el mandato legal, porque el tribunal olvidó que “el derecho a la sustitución pensional del joven Oscar Javier Montaño Sinisterra fue reconocido cuando este era menor de edad y por intermedio de una acción de tutela.”10. 7 Reverso del folio 89 8 Para sustentar este punto transcribió un aparte de la siguiente providencia: Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia del 20 de noviembre de 2013, radicación 25000-23-24000-2010-00496-01 CP. Alberto Yepes Barreiro. 9 Folio 98 10 Folio 100 Para el impugnante, la tutela concedida en el año 2009 sí contiene un mandato imperativo e inobjetable que no fue cumplido por la UGPP, pues la mesada pensional “lleva suspendida” más de 4 años, sin que ninguna autoridad se haya pronunciado al respecto, circunstancia, que según su criterio, constituye una vía de hecho. 8.3 Adujo que la sentencia se fundó en consideraciones inexactas, porque las normas invocadas sí contienen un mandato, máxime cuando lo que se pretende es dar cumplimiento a lo ordenado por el juez de tutela que resolvió que debía

reconocérsele la pensión al señor Montaño Sinisterra, siendo claro que la ese fallo es exigible a la autoridad accionada . 8.4 Argumentó que la sentencia recurrida incurría en error esencial de derecho, porque la acción de cumplimiento resultaba inane a las pretensiones del actor, ya que la UGPP al demorarse “por más de cuatro años para responder obligó al mencionado a recurrir a la única instancia judicial la acción de cumplimiento que podría tener acceso por la violación de los actos administrativos vigentes”11. 8.5 Indicó que el Tribunal desconoció que existe una acción de tutela “causante del acto administrativo, que fueron suspendidos transitoriamente y que dicha suspensión afecta el mínimo vital y móvil de una persona como lo es el señor Montaño Sinisterra”12. A lo que se suma que, según su criterio, sí existe un perjuicio grave e inminente consistente en la “merma del valor de la mesada pensional”. 8.6 Señaló que la orden dada por el juez de tutela debía ser cumplida de forma inmediata, habida cuenta que “han transcurrido más de 10 años sin que se haya levantado dicha medida”13 lo que implica que la UGPP no cuenta con soporte legal para seguir suspendiendo la aplicación de la Resolución Nº 00360 de 11 de marzo de 2009. 8.7 Finalmente, aseguró que el tribunal no podía “rechazar la acción” para concluir que la parte demandante contaba con otro mecanismo”, ya que existe una situación jurídica consolidada “por haberse sometido al régimen legal existente en momento de dirigirse a la administración” y porque la conducta de la autoridad demandada era irregular y arbitraria.14

Con base en los anteriores argumentos, solicitó que la sentencia de primera instancia fuera revocada y, en su lugar, se negaran las pretensiones de la demanda.

II. CONSIDERACIONES 11 Folio 102 12 Ibídem. 13 Folio 105

14 Ibídem.

1. Competencia Esta Sección es competente para resolver la impugnación contra la providencia del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 125, 150 y 243 del CPACA15 y el Acuerdo 015 de 22 de febrero de 2011 de la Sala Plena del Consejo de Estado que estableció la competencia de la Sección Quinta de esta Corporación para conocer de las “apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento”.

2. Generalidades de la acción de cumplimiento16

La acción de cumplimiento está instituida en el artículo 87 de la Constitución Política, como un mecanismo para que toda persona pueda "acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una Ley o un acto administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido". En igual sentido, el artículo 1° de la Ley 393 de 1997 precisa que "Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o actos administrativos". Teniendo en cuenta que Colombia es un Estado Social de Derecho y que dentro de sus fines esenciales está el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; y que las autoridades de la República

están instituidas, entre otras cosas, para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (artículo 2º de la Constitución Política), la acción en estudio permite la realización de este postulado logrando la eficacia material de la ley y de los actos administrativos expedidos por las diferentes autoridades en cumplimiento de sus funciones públicas. De este modo, la acción de cumplimiento constituye el instrumento adecuado para demandar de las autoridades o de los particulares que ejercen funciones públicas, la efectividad de las normas con fuerza material de ley y de los actos administrativos. 15 Artículo 150. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. (…) 16 Al respecto pueden consultarse, entre otras, las siguientes providencias dictadas por esta Sección: sentencia de 15 de diciembre de 2016, Expediente: 25000-23-41-000-201600814-01; 26 de mayo de 2016, Expediente: 52001-23-33-000-2016-00136-01, con ponencia de Alberto Yepes Barreiro; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 10 de noviembre de 2016, radicación 20001-23-33-000-2016-00371-01 CP Alberto Yepes

Barreiro ; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 2 de febrero de 2017, radicación 11001-33-42-048-2016-00636-01 CP. Lucy Jeannette Bermúdez (E). Como lo señaló la Corte Constitucional “el objeto y finalidad de esta acción es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter. De esta manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo” (subraya fuera del texto) 17. Sin embargo, para que la acción de cumplimiento prospere, del contenido de la Ley 393 de 1997, se desprende que se deben cumplir los siguientes requisitos mínimos: i) Que el deber que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (Art. 1º)18. ii) Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas que deba cumplir y frente a los cuales se haya dirigido la acción de cumplimiento (Arts. 5º y 6º). iii) Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al cumplimiento

del deber, antes de instaurar la demanda, bien sea por acción u omisión del exigido o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (Art. 8º). El artículo 8 señala que, excepcionalmente, se puede prescindir de este requisito “cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable” caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda. iv) Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico o administrativo, salvo el caso que, de no proceder, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción, circunstancia esta que hace improcedente la acción. También son causales de improcedibilidad pretender la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la acción de tutela o el cumplimiento de normas que establezcan gastos a la administración (Art. 9º). 2.1. Normas contra las que procede la acción de cumplimiento y requisitos Se ha establecido que las fuentes del derecho sobre las cuales recae la acción de cumplimiento comprenden tanto la ley en sentido formal como la ley en sentido material, esto último desde la óptica de aquellos decretos con fuerza de ley o con vocación legislativa dictados por el Presidente de la República, en desarrollo de 17 Corte Constitucional, sentencia C-157 de 1998. Magistrados Ponentes Drs. Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera Vergara. 18 Esto excluye el cumplimiento de las normas de la Constitución Política, que por lo

general consagran principios y directrices. las facultades conferidas por los artículos 150-10, 212, 213, 215 y 341 de la Constitución Política19. Sin dejar a un lado, la procedencia de la acción de cumplimiento contra los actos administrativos de contenido general o particular, bajo el entendido que éstos reflejan la voluntad unilateral de la administración de producir efectos jurídicos, se precisa lo anterior, si se tiene en cuenta que no es dable el mecanismo constitucional previsto en el artículo 87 constitucional frente a actos de mera ejecución, pues tales determinaciones no tienen la categoría de un verdadero acto administrativo, ya que solo se limitan a materializar una orden judicial o administrativa 20. Dentro de este contexto, resulta pertinente manifestar que es inadecuada la acción de cumplimiento en relación con normas fundamentales, “pues el propio Constituyente la diseñó para exigir la efectividad de normas de inferior jerarquía. De hecho, a esta misma conclusión llegó la Corte Constitucional en sentencia C193 de 1998, al concluir que no procede ésta acción constitucional para exigir el cumplimiento de normas supremas”21. Ahora bien, frente al requisito de la renuencia, resulta pertinente manifestar que el mismo se constituye en una exigencia de procedibilidad de la acción, y para ello, es necesario que el demandante previamente a acudir a la jurisdicción, haga una solicitud expresa de cumplimiento a la autoridad pública o al particular que ejerce funciones públicas sobre la ley o el acto administrativo objeto de requerimiento, lo cual puede realizarse a través del derecho de petición pero enfocado al fin

reseñado22. Por su parte, la subsidiariedad implica la improcedencia de la acción, si se cuenta con otros mecanismos de defensa jurídica para lograr el efectivo cumplimiento de ley o del acto administrativo, salvo que se esté en presencia de una situación gravosa o urgente, que haga desplazar el instrumento judicial ordinario, como salvaguarda de un perjuicio irremediable. Igual a lo que acaece frente a la tutela, pues se trata de instrumentos judiciales residuales y no principales. Lo cual se explica en “garantizar que la resolución de las diferencias jurídicas sea efectuada por el juez natural, bajo el trámite que el ordenamiento jurídico ha establecido para ello y evitar la alteración de las competencias que han sido radicadas en las diferentes jurisdicciones. No puede entenderse que el Constituyente haya creado la acción de cumplimiento como un instrumento paralelo a los medios judiciales ordinarios; por ello la causal señalada, le imprime a la acción de cumplimiento el carácter de mecanismo residual y subsidiario. En el evento consagrado como excepción, la norma habilita al Juez de la acción de 19 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección "A", C.P.: Flavio Augusto Rodríguez Arce, 21 de enero de 1999, radicado ACU-546. 20 Consejo de Estado, Sección Quinta, M.P Alberto Yepes Barreiro, expediente 25000-2341-000-2013-00486-01 21 Sentencia de 3 de junio de 2004, Rad. 44001-23-31-000-2004-0047-01(ACU) 22 Consejo de Estado, Sección Quinta C.P. Dra. Susana Buitrago Valencia (E). 9 de mayo

de 2012, 76001-23-31-000-2011-00891-01 (ACU). cumplimiento para que, pese a la existencia de un instrumento judicial, se pronuncie de fondo en relación con la solicitud, pero siempre y cuando se acrediten los presupuestos de necesidad, urgencia, gravedad e inminencia del perjuicio…”23. Como consecuencia de lo anterior, y a manera enunciativa por vía de ejemplo, la acción constitucional en estudio no procede para exigir el cumplimiento de obligaciones consagradas en los contratos estatales24, imponer sanciones25, hacer efectivo los términos judiciales de los procesos26, o perseguir indemnizaciones27, por cuanto, para dichos propósitos, el ordenamiento jurídico establece otros cauces procesales, al tratarse de situaciones administrativas no consolidadas. Asimismo, por expresa disposición legislativa la acción de cumplimiento no se puede incoar frente a normas que generen gastos28, a menos que estén apropiados29; o cuando se pretenda la protección de derechos fundamentales, en este último caso el juez competente deberá convertir el trámite en el mecanismo previsto por el artículo 86 Superior30. 2.2 La diferencia entre la acción de cumplimiento con otras acciones constitucionales Finalmente, pertinente resulta resaltar, por pedagogía, la diferencia que existe entre la acción de cumplimiento con otras de categoría constitucional como son las populares, de grupo o de tutela, veamos: La acción de cumplimiento y la popular tienen como rasgo distintivo en que la primera “busca la protección del ordenamiento jurídico y en algunos casos la eficacia del derecho del particular, contenido en una norma legal…”31, por su parte

la segunda “procura la protección de derechos e intereses colectivos, a través de medidas dirigidas a evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio o la restitución de las cosas a su estado anterior cuando fuere posible.”32 Y, la diferencia entre la acción de cumplimento y la de tutela es explicada por la jurisprudencia constitucional al señalar: 23 Consejo de Estado, Sección Quinta C.P., Alberto Yepes Barreiro, 1 de noviembre de 2012, radicado 76001-23-31-000-2012-00499-01(ACU). 24 Consejo de Estado, sentencia del 28 de septiembre de 1999, expediente ACU-927. 25 Consejo de Estado, sentencia del 18 de febrero de 1999, expediente ACU-585. 26 Consejo de Estado, sentencia del 3 de diciembre de 1997, expediente ACU-088. 27 Consejo de Estado, sentencia del 1 de octubre de 1998, expediente ACU-403. 28 Consejo de Estado, sentencia del 15 de marzo de 2001, expediente, radicado 05001-2331-000-2000-4673-01(ACU). 29 Consejo de Est