CE-05001-23-33-000-2017-00528-01(AC)A-2017

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Incidente de desacato / CUMPLIMIENTO DEL FALLO DE TUTELA - Que ordeno certificar los tiempos laborados / INCIDENTE DE DESACATO - Levanta la sanción impuesta en razón a que el Hospital tutelado realizó las actuaciones en aras de cumplir la orden constitucional De acuerdo con lo expuesto en el sub lite, se tiene que la parte actora estimó que la entidad tutelada no acató la orden impartida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, debido a que el 11 de mayo de 2017, la oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, le comunicó que el trámite para expedir su bono pensional se encontraba detenido porque el Hospital Eduardo Santos de Istmina y la Gobernación del Chocó, no habían confirmado su historia laboral. En efecto, el Tribunal Administrativo de Antioquia, declaró en desacato al representante legal del Hospital Eduardo Santos de Istmina de la sentencia del 8 de marzo de 2017 y lo sancionó con multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente, comoquiera que durante el trámite del incidente no presentó informe en el que demostrara el cumplimiento del fallo de tutela. Lo primero que se debe resaltar, es que el fallo del 8 de marzo de 2017 proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, conminó al Hospital Eduardo Santos de Istmina para que (i) certificara los tiempos laborados por la accionante a su servicio, y (ii) demostrara que hizo aportes a Cajanal en nombre de la actora por el tiempo que laboró en la institución médica, información que debía ser remitida tanto a Porvenir

como al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para que dichas entidades adelanten el proceso respectivo. Pues bien, de acuerdo con el material probatorio obrante en el plenario, en especial, las actuaciones efectuadas luego de que se profirió la decisión sancionatoria, –constancia secretarial e informe allegado por el asesor jurídico del Hospital Eduardo Santos de Istmina–, la Sala advierte que el funcionario sancionado cumplió la orden de tutela. Lo anterior, en atención a que el Hospital tutelado, realizó las (…) actuaciones en aras de cumplir la orden constitucional (…). En este orden de ideas, la Sala encuentra que el fundamento de la sanción impuesta por desacato desapareció con las anteriores actuaciones desplegadas, máxime cuando el Ministerio de Hacienda y Crédito Público precisó que los tiempos laborados por la actora en la institución médica se encuentran registrados en el sistema de bonos pensionales como asumidos por la Nación. En consecuencia, este cuerpo colegiado levantará la sanción impuesta en la providencia de 6 de junio de 2017, por medio de la cual la Sala Cuarta de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia, declaró en desacato al señor (…), en condición de representante legal del Hospital Eduardo Santos de Istmina - Chocó, de la sentencia del 8 de marzo de 2017 y lo sancionó con multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52

NOTA DE RELATORÍA: Respecto a que la sanción por desacato no se puede

imponer a la entidad sino al servidor público debidamente vinculado al trámite incidental, consultar: Consejo de Estado, exp. 2000-90021-01(AC-9514), C.P. Álvaro González Murcia. En cuanto a la responsabilidad subjetiva del incumplido dentro del incidente de desacato, consultar: Consejo de Estado, auto del 15 de agosto de 2012, exp. 2012-00410-01, C.P. Gustavo Gómez Aranguren.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá D.C., veintisiete (27) de julio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 05001-23-33-000-2017-00528-01(AC)A

Actor: CARMEN ELISA MORENO DE SALAS Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Y OTROS Decide la Sala el grado jurisdiccional de consulta, respecto de la decisión proferida el 6 de junio de 2017, mediante la cual la Sala Cuarta de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia, declaró en desacato al señor Yilmar Valencia Vargas, en su calidad de representante legal del Hospital Eduardo Santos de IstminaChocó, de la sentencia del 8 de marzo de 2017 y lo sancionó con multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente.

I. ANTECEDENTES

1. Fallo de tutela Mediante providencia del 8 de marzo de 2017, el Tribunal Administrativo de Antioquia, amparó los derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad

social de la señora Carmen Elisa Moreno de Salas, y en consecuencia dispuso1: “(…) SEGUNDO: Consecuente con lo anterior, SE ORDENA a la ESE HOSPITAL EDUARDO SANTOS DE ISTMINA, que en el término de diez (10) días, siguientes a la notificación de la presente decisión, no sólo certifique los tiempos laborados por la accionante a su servicio, sino que además demuestre que, en efecto, hizo aportes a Cajanal en nombre de esta por el tiempo laborado para dicha institución. Información que deberá ser remitida tanto a Porvenir como al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en las condiciones dispuestas en la ley, para que dichas entidades adelanten lo de su competencia (…)”. Para sustentar la citada decisión, el Tribunal Administrativo de Antioquia sostuvo que la respuesta proporcionada por Porvenir a la petición que elevó la actora ante dicha entidad, con el propósito de obtener su bono pensional, no ofreció una solución de fondo a la pretensión que se planteó en la misma, toda vez que se limitó a informar que el encargado del trámite solicitado era el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y que daba acuse de recibido de la documentación aportada por la señora Moreno de Salas. Sumado a ello, la referida autoridad judicial sustentó en su providencia, que era 1 Folio 18. procedente acceder al amparo deprecado, en vista de que la interesada era una persona de la tercera edad, cuyo único sustento dependía del reconocimiento de su pensión.

2. Solicitud de desacato La parte actora con escrito radicado el 18 de mayo de 20172, promovió incidente

de desacato solamente contra el Hospital Eduardo Santos de Istmina, en vista de que el 19 de abril de 2017, radicó una solicitud de información ante la oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para conocer el estado del proceso de expedición de su bono pensional. Al respecto, se le comunicó que se presentaba una detención en el trámite, debido a que la Gobernación del Chocó y el Hospital Eduardo Santos de Istmina, en condición de empleadores, no habían confirmado su historia laboral. Por consiguiente, consideró que la entidad tutelada no ha acatado la disposición contenida en el proveído proferido el 8 de marzo de 2017 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, lo que conlleva a que se encuentre en “una situación peor de la que [se] encontraba antes de radicar la tutela”. A su vez, la accionante solicitó que se oficiara a la Gobernación del Chocó, para que procediera a realizar la confirmación de su historial laboral en el sistema del Ministerio de Hacienda, en cumplimiento de sus funciones.

3. Trámite Con proveído del 19 de mayo de 2017, la Magistrada Ponente del Tribunal Administrativo de Antioquia, requirió al Hospital Eduardo Santos de Istmina, para que indicara quien actuaba en ese momento como representante legal de la entidad o como liquidador si era el caso,3 actuación que se surtió mediante notificación personal el 23 de mayo de 2017.4

En respuesta a tal requerimiento, la entidad accionada allegó memorial manifestado quien era su gerente actual, motivo por el cual, tal Judicatura

mediante auto de 25 de mayo de 20175, dispuso la formal apertura del incidente de desacato contra el señor Yilmar Valencia Vargas y le concedió el término de 2 días para que ejerciera el derecho de defensa. Además, ofició a la Gobernación del Chocó para que certificara en qué estado se encontraba el trámite de confirmación de la historia laboral de la accionante en el sistema del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. El auto de apertura del incidente de desacato fue notificado de manera personal al 2 Folios 1 a 19. 3 Folio 24 reverso. 4 En atención a que la referida autoridad judicial, desconocía la dirección electrónica o física para efectos de surtir la notificación de su decisión, resolvió comisionar al Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Istmina Chocó. 5 Folio 28. incidentado (folio 40), y a la referida gobernación se requirió mediante oficio 3493 del 30 de mayo de 2017 a la dirección electrónica gobernacion@choco.gov.co. No obstante lo anterior, el funcionario ni la entidad requerida, rindieron el informe solicitado.

4. Providencia consultada En auto de 6 de junio de 2017 (folios 41 a 44), la Sala Cuarta de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia, declaró en desacato al señor Yilmar Valencia Vargas, en condición de representante legal del Hospital Eduardo Santos de Istmina, de la sentencia del 8 de marzo de 2017 y lo sancionó con multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente.

Para sustentar su disposición, consideró que: “(…) Revisada la prueba obrante en el expediente, se percata el

Despacho que no se allegó pronunciamiento por parte de la entidad requerida, pese a que fue notificada (…) En atención a lo previamente anotado, se tiene entonces que, en efecto la entidad accionada, en cabeza de su Director, no ha acreditado el cumplimiento del fallo proferido por esta Corporación el 08 de marzo de dos mil diecisiete (2017), y que pese al transcurso del tiempo, lo deprecado se mantiene huérfano de solución. Por lo tanto, la conducta omisiva y dilatoria de la entidad demandada sobre el cumplimiento de lo indicado en la sentencia de tutela, acarrea la procedencia de la sanción por desacato.” La decisión anterior, fue notificada de manera personal al funcionario sancionado el 13 de junio de 20176, y a la parte actora con correo electrónico enviado el 7 de junio de 2017, enviado a la dirección abogadosebastianzuluaga@gmail.com.

5. Actuaciones posteriores al fallo 5.1. Mediante constancia secretarial del 7 de junio de 2017 visible a folio 50, se informó a la Magistrada ponente que resolvió el incidente de desacato, que se encontró dentro de la bandeja de entrada del correo electrónico

des13tadminanq@notificacionesrj.gov.co, mensaje remitido por el señor Yilmar Valencia Vargas el día 5 de junio de 2017, dentro del cual anexó los documentos que permitían acreditar que el Hospital Eduardo Santos de Istmina, había cumplido el fallo de tutela del 8 de marzo de 2014. Dentro del referido informe, se aportó oficio del 14 de mayo de 20177, emitido por

el jefe de la oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en el que se comunicó el levantamiento de la detención del bono pensional de la señora Moreno de Salas, debido a que ya se había confirmado su 6 Folio 55. 7 Folio 52 y 53. historia laboral. 5.2. Estando el expediente al Despacho para resolver la presente consulta, mediante correo electrónico enviado a la Secretaría General de esta Corporación8, el asesor jurídico del Hospital Eduardo Santos de Istmina, manifestó que no se podía confirmar la sentencia que resolvió el incidente de desacato, toda vez que presentaron en su debido momento, la información que acreditaba el cumplimiento de la orden de tutela, para lo cual, aportó copia de los pantallazos de varios correos enviados al Tribunal Administrativo de Antioquia, al Ministerio de Hacienda y Crédito Publico, y a Porvenir9. Advirtió que el 23 de marzo de 2017, remitió al mencionado Tribunal escrito en el que aportó (i) certificado del tiempo laborado por la actora en la entidad, y (ii) la solicitud enviada al Ministerio de Hacienda y a la Secretaria de Salud del Chocó, en la que requiere la información relacionada con los aportes efectuados a Cajanal, en vista de que no la tenían en sus bases de datos. Aunado a ello, sostuvo que el 30 de marzo siguiente, en respuesta a la petición que elevó, la referida cartera ministerial manifestó que “para el caso del bono pensional de la señora CARMEN ELIZA MORENO DE SALAS cedula (sic)

26.257.703, los tiempo (sic) laborados con dicho hospital (18-05-1983 /a 30-071958), se encuentran actualmente registrados en el sistema de bonos pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público como asumidos por la nación (sic). Ósea (sic) que lo referente a los aportes a pensión están asumidos por la nación (sic)”. Para finalizar, adujo que tal documentación también le fue enviada a AFP Porvenir.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia De conformidad con el inciso segundo del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para conocer la consulta de la providencia que sancionó al señor Yilmar Valencia Vargas, en su calidad de representante legal del Hospital Eduardo Santos de Istmina - Chocó, por incumplimiento de la orden impartida por el Tribunal Administrativo de Antioquia en fallo de 8 de marzo de 2017. 2.2. Problema Jurídico Corresponde a la Sala determinar si se confirma, modifica o levanta la sanción impuesta a Yilmar Valencia Vargas, gerente del Hospital Eduardo Santos de Istmina, además, si el mismo incurrió en desacato en relación con la orden de tutela impartida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que amparó los 8 Folios 67 a 81. 9 Mensajes enviados por correo electrónico los días 23, 26 y 30 de marzo, y 5 de junio de 2017. derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social de la señora Carmen Elisa Moreno de Salas. 2.3. Del cumplimiento de las órdenes de tutela y el incidente de desacato

Con el objetivo de evitar que las órdenes de tutela resulten inocuas, el Decreto 2591 de 1991 dotó al juez constitucional de una serie de mecanismos y facultades que le permiten compeler su cumplimiento de parte de la autoridad o particular obligados a acatar las medidas de protección. De allí se derivan poderes de coacción y sanción para lograr el efectivo acatamiento de las decisiones de amparo. Las potestades sancionatorias se encuentran previstas en el artículo 52 ibídem, y las ejerce el juez por medio del incidente de desacato, que tiene como finalidad sancionar al funcionario o particular renuente a acatarla. El referido artículo, a la letra, dice: “ARTICULO 52.-Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse”. El desacato apunta a una responsabilidad de tipo subjetivo, esto es, impone analizar el grado de culpabilidad en que haya incurrido el funcionario o particular renuente, y las circunstancias que hayan rodeado su conducta, de modo que el incidente es una herramienta de carácter disciplinario con la que cuenta el juez de tutela para imponer sanción de arresto o multa a quien de manera negligente e

injustificada incumpla la orden judicial. Dado que el carácter de una de las sanciones que procede por desacato es de tipo corporal (arresto), la parte pasiva del incidente es la persona natural (funcionario o particular) encargada de acatar la decisión, y no la persona jurídica. Así lo ha precisado la jurisprudencia de esta Corporación al señalar que la sanción por desacato no se puede imponer a la entidad sino al servidor público que, vinculado en debida forma al trámite incidental, resulta responsable del incumplimiento de la orden de tutela. En concreto, se ha dicho: “Adicionalmente, si se trata de una sanción no puede imponérsele sino a quien ha sido sujeto en el respectivo proceso, en este caso en el incidente. De ahí que no sea legítima la expresión “o a quien haga sus veces”, pues bien podría tratarse de persona natural diferente al momento de decidirse o quedar en firme el auto. No se trata en estos casos de la entidad, sino de quien debió, como autoridad, cumplir la orden.”10 (Negrilla del Despacho). De esta manera, es evidente que durante el trámite incidental debe garantizarse en su mayor expresión el derecho al debido proceso y a la defensa de la persona natural contra quien se dirige el incidente. Para tal resultado, el juez de primera instancia que conozca debe actuar de la siguiente manera: 1) identificar el funcionario o particular en quien recayó la orden u órdenes judiciales que se alegan desacatadas, es decir, al que se le impuso la obligación de cumplirlas; 2) darle traslado al incidentado para que

presente sus argumentos de defensa; 3) si es necesario, practicar las pruebas que considere conducentes, pertinentes y útiles para emitir decisión; 4) resolver el incidente, para lo cual debe valorar: primero, si la orden judicial fue desacatada y, segundo, si la persona obligada a cumplirla actuó con negligencia u omisión injustificada, para en caso afirmativo, imponer la respectiva sanción y 5) siempre que haya sancionado, enviar el incidente al superior para que se surta el grado jurisdiccional de consulta. Entonces, para efectos de establecer la responsabilidad que implica la declaración de desacato, es necesario que, como primera medida, se establezca el contenido preciso de las órdenes emitidas en el fallo cuyo incumplimiento se alega. De llegarse a demostrar que la orden no fue observada dentro del plazo previsto para el efecto, lo correcto es que, después de adelantar el trámite dirigido a procurar el cumplimiento del fallo, el incidente de desacato se dirija contra el funcionario obligado a atender la sentencia de amparo. Así, para verificar la responsabilidad subjetiva del “incumplido”, en consonancia con el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, ha sido criterio reiterado de esta Corporación11 que éste debe estar debidamente identificado, pues es sabido que mediante el trámite incidental no se persigue a un cargo, sino a la persona que lo ostenta. 2.4. Del caso concreto De acuerdo con lo expuesto en el sub lite, se tiene que la parte actora estimó que la entidad tutelada no acató la orden impartida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, debido a que el 11 de mayo de 2017, la oficina de Bonos Pensionales

del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, le comunicó que el trámite para expedir su bono pensional se encontraba detenido porque el Hospital Eduardo 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. C.P. Álvaro González Murcia. Expediente 2000-90021-01(AC-9514). Actor: Departamento de Cundinamarca, Fondo de Pensiones Públicas de Cundinamarca. 11 Entre otras, ver auto del 15 de agosto de 2012. Consejo de Estado. Sección Segunda, Subsección A. C.P. Gustavo Gómez Aranguren. Exp. 2012-00410-01. Santos de Istmina y la Gobernación del Chocó, no habían confirmado su historia laboral. En efecto, el Tribunal Administrativo de Antioquia, declaró en desacato al representante legal del Hospital Eduardo Santos de Istmina de la sentencia del 8 de marzo de 2017 y lo sancionó con multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente, comoquiera que durante el trámite del incidente no presentó informe en el que demostrara el cumplimiento del fallo de tutela. Lo primero que se debe resaltar, es que el fallo del 8 de marzo de 2017 proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, conminó al Hospital Eduardo Santos de Istmina para que (i) certificara los tiempos laborados por la accionante a su servicio, y (ii) demostrara que hizo aportes a Cajanal en nombre de la actora por el tiempo que laboró en la institución médica, información que debía ser remitida tanto a Porvenir como al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para que dichas

entidades adelanten el proceso respectivo. Pues bien, de acuerdo con el material probatorio obrante en el plenario, en especial, las actuaciones efectuadas luego de que se profirió la decisión sancionatoria, –constancia secretarial e informe allegado por el asesor jurídico del Hospital Eduardo Santos de Istmina–, la Sala advierte que el funcionario sancionado cumplió la orden de tutela. Lo anterior, en atención a que el Hospital tutelado, realizó las siguientes actuaciones en aras de cumplir la orden constitucional: - El 22 de marzo de 2017 solicitó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y a la Secretaria de Salud del Chocó, copia de los giros realizados a nombre de la red Hospitalaria del aludido departamento, regida por el Servicio Seccional de Salud, entre el 18 de mayo de 1983 al 30 de julio de 1985. - El 23 de marzo de 2017 remitió correo electrónico al Tribunal Administrativo de Antioquia y a Porvenir, en el que anexó certificación del tiempo laborado por la actora en dicha entidad desde el 18 de mayo de 1983 hasta el 30 de julio de 1985, e informó que elevó petición con el propósito de obtener la información relacionada con los aportes realizados a Cajanal, con la salvedad de que tan pronto obtuviera contestación del Ministerio la enviaría. - El 5 de junio de 2017 el señor Yilmar Valencia Vargas envió al Tribunal Administrativo de Antioquia, oficio P2017050234 del 14 de mayo de 2017, expedido por el jefe de la oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, mediante el cual se avisó el levantamiento de la

detención del bono pensional de la señora Moreno de Salas, toda vez que ya se confirmó su historia laboral. En este orden de ideas, la Sala encuentra que el fundamento de la sanción impuesta por desacato desapareció con las anteriores actuaciones desplegadas, máxime cuando el Ministerio de Hacienda y Crédito Público precisó que los tiempos laborados por la actora en la institución médica se encuentran registrados en el sistema de bonos pensionales como asumidos por la Nación. En consecuencia, este cuerpo colegiado levantará la sanción impuesta en la providencia de 6 de junio de 2017, por medio de la cual la Sala Cuarta de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia, declaró en desacato al señor Yilmar Valencia Vargas, en condición de representante legal del Hospital Eduardo Santos de Istmina - Chocó, de la sentencia del 8 de marzo de 2017 y lo sancionó con multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente. En mérito de lo expuesto, la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en uso de sus facultades constitucionales y legales,

III. RESUELVE Primero.- Levántase la sanción impuesta en la providencia de 9 de junio de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, consistente en multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente.

Segundo.- Notificase al sancionado en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de

origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero