CE-05001-23-33-000-2017-00564-01(3313-18)-2020

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Son pasible de control jurisdiccional los actos administrativos que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto / ACTO ADMINISTRATIVO DEMANDADOAl reconocer salarios y prestaciones sociales es procedente el respectivo control jurisdiccional / INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA - No demostrada Esta Corporación ha precisado que los actos administrativos que son pasibles de control jurisdiccional son aquellos catalogados como definitivos, esto es, «los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación». La jurisdicción de lo contencioso administrativo únicamente se ocupa del estudio de los actos definitivos, expresos o fictos, que culminen un proceso administrativo, en la medida en que se presumen legales, gozan de los atributos de ejecutividad y ejecutoriedad e impactan las relaciones de las personas naturales y jurídicas, sus derechos y obligaciones. Las resoluciones demandadas no se limitaron a ejecutar lo dispuesto por la Resolución 8550 de 7 de julio de 2015; por el contrario, crearon una nueva situación jurídica para el demandante al pronunciarse en forma particular y concreta sobre los derechos laborales reclamados. Las pretensiones del actor se encuentran correctamente encausadas por la vía del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, toda vez los actos demandados y los recursos interpuestos en sede administrativa evidencian la existencia de un debate sobre el reconocimiento y liquidación del trabajo suplementario, así como su incidencia en el cálculo de las prestaciones sociales, aportes al sistema de seguridad social en salud, pensiones y riesgos

laborales. Los actos administrativos ahora acusados especificaron cuáles salarios y prestaciones sociales podían reajustarse, así como aquellos que no sufrirían variación alguna, motivo por el que resultan pasibles de control de legalidad ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "A"

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., veinte (20) de febrero de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 05001-23-33-000-2017-00564-01(3313-18)

Actor: JOHN FREDY LOPERA OSORIO

Demandado: MUNICIPIO DE MEDELLÍN

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. APELACIÓN

DE EXCEPCIONES PREVIAS. AUTO INTERLOCUTORIO.

El despacho resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la decisión de 17 de abril de 2018, adoptada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en el marco de la audiencia inicial del artículo 180 del CPACA, en tanto no declaró probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda propuesta por el municipio de Medellín.

1. ANTECEDENTES 1.1. Pretensiones de la demanda El señor John Fredy Lopera Osorio, actuando por intermedio de apoderado judicial, interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de que se anulen parcialmente las siguientes resoluciones: i) 4063 de 29 de abril de

2016, suscrita por la Unidad de Administración de Personal, Subsecretaría de Gestión Humana de la Alcaldía de Medellín, que reconoció el reajuste de los valores devengados por concepto de cesantías, trabajo suplementario, dominicales y festivos; y ii) 2903 de 6 de octubre de 2016, que desató el recurso de apelación interpuesto contra la anterior decisión y la confirmó. A título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad demandada a i) reliquidar integralmente las prestaciones sociales, teniendo en cuenta que la asignación básica debe recomponerse con la inclusión de los valores correspondientes a horas extras diurnas y nocturnas, trabajo dominical y festivos, con los respectivos recargos, que se causaron como consecuencia del trabajo suplementario desarrollado; igualmente, estos emolumentos deben ajustarse con el nuevo monto de la hora básica reconocida por el ente territorial accionado; ii) reconocer la sanción moratoria derivada del pago incompleto del auxilio de cesantías; y iii) reliquidar los aportes al sistema de seguridad social en pensiones. 1.2. Actuación procesal 1.2.1. Providencia apelada El 17 de abril de 2018, el Tribunal Administrativo de Antioquia, en el marco de la audiencia inicial del artículo 180 del CPACA,1 entre otras determinaciones,2 declaró no probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda propuesta por el municipio de Medellín, con fundamento en los siguientes argumentos: i) Las resoluciones enjuiciadas constituyen verdaderos actos administrativos definitivos, pues fueron expedidas por la autoridad competente, están motivadas,

reflejan la voluntad de la administración y resolvieron una situación jurídica particular. En consecuencia, son pasibles de control de legalidad ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. ii) El actor delimitó correctamente las pretensiones de la demanda y los conceptos por los cuales reclama la reliquidación de sus salarios y prestaciones sociales. 1.2.2. Recurso de apelación El municipio de Medellín interpuso recurso de apelación3 contra la anterior decisión, porque las resoluciones enjuiciadas son actos de ejecución y no pueden ser pasibles de control judicial. En tal sentido indicó que los actos demandados reliquidaron un derecho reconocido en un acto administrativo anterior, el cual no fue alterado por las decisiones ahora acusadas. Además, la demanda carece de los requisitos formales, establecidos en los numerales 2 y 3 del artículo 166 (sic) del CPACA.

2. CONSIDERACIONES 2.1. Problema jurídico 1 Folios 170 a 171 del expediente. 2 El a quo también declaró no probada la excepción de prescripción; sin embargo, la decisión no fue apelada en este aspecto.

3 Ibidem. Teniendo en cuenta la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en consonancia con las competencias legalmente atribuidas en esta instancia, el problema jurídico consiste en determinar si, en el presente caso, se encuentra demostrada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda. Para efectos metodológicos, el estudio del asunto se desarrollará en el siguiente orden: i) actos administrativos pasibles de ser enjuiciados a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; y ii) solución al caso concreto.

2.2. Actos administrativos pasibles de ser enjuiciados a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho El Consejo de Estado ha precisado que el acto administrativo es toda manifestación de voluntad de una entidad pública o de un particular en ejercicio de funciones públicas, capaz de producir efectos jurídicos.4 En consonancia con esta definición, se han identificado las siguientes características del acto administrativo:5 i) Constituye una declaración unilateral de voluntad. ii) Se expide en ejercicio de la función administrativa, ya sea en cabeza de una autoridad estatal o de particulares. iii) Se encamina a producir efectos jurídicos «por sí misma, de manera directa sobre el asunto o la situación jurídica de que se trate y, por ende, vinculante».6 iv) Los efectos del acto administrativo consisten en la creación, modificación o extinción de una situación jurídica general o particular, que impacte los derechos u obligaciones de los asociados, «sean subjetivos, personales, reales o de crédito».7 4 Al respecto puede consultarse la sentencia de 26 de agosto de 2004, proferida por la Sección Primera de Consejo de Estado, consejero ponente: Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, expediente: 2000005701. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, consejero ponente: Dr. Rafael

E. Ostau de Lafont Pianeta, sentencia de 10 de abril de 2008, radicado: 25000 2324 000 2002 00583 01,

actor: Aerovias Nacionales LTDA, ARCA. 6 Ibidem. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia 16288 de 12 de junio

de 2008, consejera ponente: Dra. Ligia López Díaz, actor: Organización Clínica General del Norte S.A. Igualmente, esta Corporación ha precisado que los actos administrativos que son pasibles de control jurisdiccional son aquellos catalogados como definitivos, esto es, «los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación».8 Es oportuno indicar que los actos definitivos pueden ser expresos o fictos, estos últimos se configuran ante la falta de pronunciamiento del funcionario competente dentro de una determinada actuación administrativa. En efecto, cuando las autoridades públicas omiten el deber de expedir actos expresos con el fin de culminar los procedimientos administrativos, el legislador establece la ficción de una respuesta negativa o positiva a lo solicitado por los peticionarios, en procura de salvaguardar el acceso a la administración de justicia.9 Bajo este marco conceptual, es válido sostener que la jurisdicción de lo contencioso administrativo únicamente se ocupa del estudio de los actos definitivos, expresos o fictos, que culminen un proceso administrativo, en la medida en que se presumen legales, gozan de los atributos de ejecutividad y ejecutoriedad e impactan las relaciones de las personas naturales y jurídicas, sus derechos y obligaciones. En consecuencia, el control judicial de las decisiones administrativas definitivas se torna obligatorio dentro de un estado social de derecho en aras de garantizar su validez, así como los valores constitucionales, el imperio de la legalidad y los derechos subjetivos de los asociados. En armonía con lo antes expuesto, el Consejo de Estado ha precisado que,

excepcionalmente, los actos de ejecución pueden ser objeto de control judicial en los siguientes casos:10 […] cuando [e]stos i) se apartan de la decisión judicial, ii) se abstienen de dar cumplimiento a la misma, iii) se introducen modificaciones sustanciales al acto administrativo o a la sentencia judicial que se pretenda ejecutar y/o iv) se presentan circunstancias que afectan la competencia de la entidad demandada o condenada. Lo anterior por 8 Artículo 43 del CPACA. 9 Al respecto puede consultarse la siguiente providencia: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, consejero ponente: Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, sentencia de 30 de abril de 2014, radicado: 13001 23 31 000 2007 00251 01(19553), actor: Inversiones M. Suarez & CIA. S. EN C., en Liquidación.

10. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Radicación: 41001-23-33-000-2012-00137-01(4594-13), Actor: Universidad Surcolombiana, Demandado: Yulieth Penagos

Leyva. Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez (E), Bogotá D. C., 6 de agosto de 2015. cuanto en el caso de presentarse cualquiera de los eventos atrás enumerados, se altera, adiciona, modifica o suprime la voluntad real de la administración de justicia y se genera una nueva situación jurídica para el administrado, susceptible de control de legalidad. (Resaltado fuera del texto).

En este orden de ideas, los actos administrativos de ejecución solo serán

enjuiciables cuando creen, modifiquen o extingan una situación jurídica particular, aspectos que lo convierten en un acto administrativo susceptible de control ante esta jurisdicción.11 2.3. Solución al caso concreto Para resolver el problema jurídico planteado, es oportuno hacer referencia a los siguientes elementos de juicio que se derivan de los documentos obrantes en el expediente: i) El 9 de junio de 2015, el demandante elevó petición ante el municipio de Medellín con el fin de obtener el reconocimiento y pago de los siguientes conceptos: a. reliquidación del «valor hora básico» del trabajo suplementario, esto es, horas extras y recargos; y b. reajuste de las prestaciones sociales y aportes al sistema de seguridad social, con base en los valores que arroje la operación anterior.12 ii) A través de la Resolución 8550 de 7 de julio de 2015,13 el municipio de Medellín resolvió a. ordenar la reliquidación «del factor hora»; y b. someter el anterior pago a la existencia de disponibilidad presupuestal. iii) Por medio de la Resolución 4063 de 29 de abril de 2016, el municipio de Medellín reajustó los valores devengados por el actor a título de trabajo suplementario, dominicales y/o festivos y cesantías; igualmente, reliquidó los aportes al sistema de seguridad social en salud y pensiones.14 11 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, Subsección A. Expediente: 05001-23-33-000-2014-01713-01. Número interno: 2831-2015. Demandante: Melanio Moreno Cuesta.

Demandado: Departamento de Antioquia y Contraloría General de Antioquia. Magistrado ponente William

Hernández Gómez. Bogotá D.C. 8 de marzo de 2018. 12 Folios 28 a 47 del expediente. 13 Folios 48 a 50 del expediente. 14 Folios 51 a 53 del expediente. iv) El 7 de junio de 2016, el demandante interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión15 puesto que, en su sentir, la reliquidación prestacional efectuada por el ente territorial accionado no incluyó la totalidad de horas extras y recargos efectivamente laborados y/o devengados, como tampoco se discriminó el porcentaje o monto asignado a cada uno de dichos conceptos. A su vez, el interesado insistió en el reajuste del trabajo suplementario, prestaciones sociales, aportes a la seguridad social y solicitó el reconocimiento de la sanción moratoria. v) A través de la Resolución 2903 de 6 de octubre de 2016, el municipio de Medellín desató el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución 4063 de 29 de abril de 2016 y la confirmó,16 con fundamento en los siguientes razonamientos: i) las horas extras y los recargos no constituyen factor base de liquidación de las prestaciones sociales, a excepción de las cesantías; y ii) la administración efectuó las deducciones legalmente establecidas con destino al sistema de seguridad social en salud y pensiones. Ahora bien, conforme a lo expuesto en acápites precedentes, en consonancia con los documentos aportados al plenario, el despacho concluye que las resoluciones demandadas sí son pasibles de control judicial por las siguientes razones:

1. Mediante la Resolución 8550 de 7 de julio de 2015, la entidad accionada reconoció que se debía computar nuevamente el factor hora de acuerdo con lo establecido por el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978; sin embargo, no concretó el derecho prestacional, esto es, omitió precisar con claridad el contenido, alcance e incidencia de dicha determinación en el cálculo del trabajo suplementario, la liquidación de las prestaciones sociales y aportes al sistema de seguridad social.

Así las cosas, se evidencia que la resolución en comento se limitó a establecer directrices en relación con los parámetros matemáticos, legales y jurisprudenciales que se debían atender para liquidar el denominado factor hora; sin embargo, la decisión adolece de vaguedad frente a la reclamación laboral elevada por el interesado, en consideración a la indeterminación y falta de claridad respecto a lo que se concedía a favor de este. 15 Folios 54 a 63 del expediente. 16 Folios 64 a 67 del expediente. ii) Las resoluciones demandadas concretaron el derecho del demandante frente a la incidencia del factor hora en el cálculo de sus prestaciones sociales y aportes al sistema de seguridad social. Es así como la Resolución 4063 de 29 de abril de 2016 reajustó los valores devengados por concepto de trabajo suplementario, dominicales y/o festivos y cesantías; igualmente, reliquidó los aportes al sistema de seguridad social en salud y pensiones. iii) Por su parte, la Resolución 2903 de 6 de octubre de 2016 confirmó la anterior decisión e insistió en la negativa de reliquidar las demás prestaciones sociales y

factores salariales solicitados por el actor en razón a que el trabajo suplementario no incide en la cuantía de tales conceptos, es decir, que su modificación no tiene repercusión alguna en los montos ya reconocidos. iv) Así las cosas, resulta válido concluir que las resoluciones demandadas no se limitaron a ejecutar lo dispuesto por la Resolución 8550 de 7 de julio de 2015; por el contrario, crearon una nueva situación jurídica para el demandante al pronunciarse en forma particular y concreta sobre los derechos laborales reclamados. v) Las pretensiones del actor se encuentran correctamente encausadas por la vía del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, toda vez los actos demandados y los recursos interpuestos en sede administrativa evidencian la existencia de un debate sobre el reconocimiento y liquidación del trabajo suplementario, así como su incidencia en el cálculo de las prestaciones sociales, aportes al sistema de seguridad social en salud, pensiones y riesgos laborales. vi) En casos con contornos fácticos análogos al presente, esta Corporación se ha pronunciado sobre el carácter definitivo de los actos enjuiciados, a partir del siguiente análisis:17 De acuerdo con los apartes transcritos, es claro que la naturaleza de los actos administrativos demandados corresponde a la de definitivos en 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, consejera ponente: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, auto de 31 de mayo de 2018, radicado: 05001-23-33-000-201700648-01(4770-17), actor: Brheingnner Lemong Rueda Moreno, demandado: Municipio de Medellín

(Antioquia). En igual sentido, el Dr. Carmelo Perdomo Cuéter, en providencia de 29 de agosto de 2019 concluyó: «resulta claro que los actos censurados i) definieron la situación jurídica particular del actor, en relación con los emolumentos que le fueron ajustados con la nueva fórmula para hallar el valor del factor hora; y ii) finalizaron la actuación administrativa, características que comportan que sean actos definitivos susceptibles de control jurisdiccional». (Radicado: 05001-23-33-000-2017-01101-01 (3533-2018), actor: Gustavo Adolfo Rico Giraldo). tanto decidieron directamente el fondo de la petición elevada por el actor, en lo atinente a la reliquidación de los conceptos salariales y prestacionales en aplicación a la nueva fórmula para fijar el valor del factor hora básica, reconociéndole un mayor valor respecto de unos y negando la incidencia del nuevo cálculo en relación con otros y según el actor sin tener en cuenta la totalidad de horas extras y recargos diurnos y nocturnos efectivamente laborados. […] (Resaltado dentro del texto). Bajo este contexto, los actos administrativos ahora acusados especificaron cuáles salarios y prestaciones sociales podían reajustarse, así como aquellos que no sufrirían variación alguna, motivo por el que resultan pasibles de control de legalidad ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. De otro lado, contrario a lo sostenido por la entidad apelante, se observa que el escrito de la demanda cumple con los presupuestos previstos en los numerales 2 y 3 del artículo 162 del CPACA,18 pues estableció con precisión y claridad las

pretensiones, así como los hechos y fundamentos de derecho sobre los cuales se edifican. En mérito de lo expuesto, el despacho RESUELVE: Primero. Confirmar la decisión adoptada en la audiencia inicial de 17 de abril de 2018, por la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia declaró no probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda propuesta por el municipio de Medellín, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 18 Artículo 162. Contenido de la demanda. Toda demanda deberá dirigirse a quien sea competente y contendrá: […]

2. Lo que se pretenda, expresado con precisión y claridad. Las varias pretensiones se formularán por separado, con observancia de lo dispuesto en este mismo Código para la acumulación de pretensiones.

3. Los hechos y omisiones que sirvan de fundamento a las pretensiones, debidamente determinados, clasificados y numerados.

[…]. Segundo. Devolver el expediente al tribunal de origen, una vez se encuentre en firme esta decisión, para que continúe con el trámite correspondiente al medio de control de la referencia. Notifíquese y cúmplase.

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Consejero de Estado

Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr.