CE-05001-23-33-000-2017-00568-01(AC)A-2017

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Incidente de desacato / GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - No es procedente la figura del desistimiento / INCIDENTE DE DESACATO - Revoca sanción por cumplimiento de fallo El Tribunal Administrativo Antioquia, mediante sentencia de 14 de marzo de 2017, protegió los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas y al mínimo vital de la accionante (…)., y ordenó a COLPENSIONES, que dentro de los quince (15) días hábiles siguientes, reconociera las semanas cotizadas en el periodo comprendido entre el 29 de agosto de 1973 y el 31 de diciembre de 1981, de conformidad con el reporte expedido por el parte del extinto INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL el día 1 de febrero de 2011. Adicionalmente, ordenó que una vez surtido el trámite anterior, la entidad accionada realizara las gestiones pertinentes para la emisión del respectivo bono pensional de la accionante. (…). Finalmente, a través de auto interlocutorio de 18 de mayo de 2017, el Tribunal Administrativo de Antioquia, declaró en desacato al Presidente de COLPENSIONES, (…), con multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes. En el contexto procesal descrito, la [actora] radicó memorial (…), en el cual desistió del incidente de desacato adelantado, toda vez que la entidad accionada dio cumplimiento de fondo a la solicitud elevada por la accionante, por lo que solicitó que como consecuencia de lo anterior, se eliminara la multa como sanción interpuesta al presidente de la entidad demandada. Al respecto, debe esta Sala de

Subsección señalar que el grado jurisdiccional de consulta no es un recurso ordinario o extraordinario, sino un mecanismo de revisión oficioso que se activa sin intervención de las partes y de manera automática, por lo cual no es procedente la figura del desistimiento. Ahora bien, en el trámite de la consulta, COLPENSIONES, mediante memorial radicado el 28 de junio de 2017, dio respuesta de fondo al segundo punto del fallo de tutela que correspondía a la actualización de la historia laboral de la [actora] referente a los periodos comprendidos entre el 29 de agosto de 1973 y 31 de diciembre de 1981 de conformidad con el reporte expedido por parte del extinto ISS. Esto impone a la Sala de Subsección, revocar la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en el trámite incidental consultado, con total apego de lo dispuesto en el Decreto 2591 de 1991 que regulariza el procedimiento de tutela.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2595 DE 1991 - ARTÍCULO 52 INCISO 2 / DECRETO 2595 DE 1991 - ARTÍCULO 53

NOTA DE RELATORÍA: Respecto a la procedencia del grado jurisdiccional de consulta, ver: Corte Constitucional, sentencia C-055 del 18 de febrero de 1993

M.P. José Gregorio Hernández Galindo. En cuanto al ámbito de acción del juez en el trámite incidental, consultar: Consejo de Estado, auto del 3 de septiembre de 2012, exp. 25000-23-25-000-2012-00748-01, M. P. Luís Rafael Vergara Quintero.

Ver: Corte Constitucional, sentencia T-631 del 26 de junio de 2008, M.P. Mauricio

González Cuervo. Respecto a la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela, ver: Corte Constitucional, sentencia T-1113 del 28 de octubre de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño, sentencia T-171 del 18 de marzo de 2009, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de junio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 05001-23-33-000-2017-00568-01(AC)A

Actor: YOLANDA PAMPLONA DE ARIAS

Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES Conoce la Sala, en grado jurisdiccional de consulta, la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia contenida en el auto interlocutorio de 18 de mayo de 2017, que decidió el incidente de desacato propuesto por la ciudadana YOLANDA PAMPLONA DE ARIAS, en contra de la ADMINISTRADORA

COLOMBIANA DE PENSIONES (en adelante, COLPENSIONES).

La providencia en consulta dispuso: «PRIMERO: SANCIONAR por desacato al señor MAURICIO OLIVERA GONZÁLEZ identificado con C.C. 79.481.221. Presidente de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, en calidad de tal y como persona natural, por incumplimiento del fallo de

tutela proferido por esta Corporación del 14 de marzo de 2017, donde se tutelaron los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, y el mínimo vital a la señora YOLANDA PAMPLONA DE ARIAS, porque no se acredito el cumplimiento del fallo de tutela. SEGUNDO. En consecuencia se le impone al señor MAURICIO OLIVERA GONZÁLEZ identificado con C.C. 79.481.221, en su calidad de Presidente de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, con SANCIÓN, MULTA DE DOS (2) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES, cantidad que deberá cancela a favor del Consejo Superior de la Judicatura, dentro de los dos (2) días siguientes a la ejecutoria de la presente providencia, so pena de ser cobrada coactivamente. (…)» La reseña de la situación fáctica que originó la sanción a la autoridad accionada, presenta los siguientes:

1. HECHOS 1.1. La señora YOLANDA PAMPLONA DE ARIAS instauró acción de tutela, con el fin de que se le ampararan los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, a la salud, a la igualdad, al mínimo vital y a tener una vejez con dignidad, vulnerados por COLPENSIONES al no reconocer 376,29 semanas desaparecidas de la historia laboral, ni expedir el bono pensiones a fin de obtener la pensión por parte del Fondo de Pensiones y Cesantías Protección. 1.2. El Tribunal Administrativo de Antioquia, a través de sentencia de 14 de marzo

de 2017, ordenó: «PRIMERO. TUTÉLENSE los derecho fundamentales a la vida en condiciones dignas, y el mínimo vital, invocados por la señora YOLANDA PAMPLONA DE ARIAS en contra de COLPENSIONES, conforme las razones expuestas en la parte motiva. SEGUNDO. Por lo anterior, ORDÉNESE a COLPENSIONES, que en termino de QUINCE (15) DÍAS HÁBILES, se sirva reconocer las semanas cotizadas en el periodo comprendido entre el 29 de agosto de 1973 al 31 de diciembre de 1981, de conformidad con el reporte expedido por parte del extinto INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL el día 01 de febrero de 2011, en el cual consta que para dicho periodo la señora YOLANDA PAMPLONA DE ARIAS identificada con cedula de ciudadanía No. 42.988.915, cotizó al Sistema General de Pensiones, teniendo como empleador a la empresa BRILLADORA LUZ, no existiendo asomo de duda que la certificación fue expedida respecto de la hoy accionante. (…)»

2. TRÁMITE PROCESAL 2.1. Mediante escrito radicado en el Tribunal Administrativo de Antioquia el 23 de abril de 2017, el accionante promovió incidente de desacato contra la autoridad demandada, y adujo el incumplimiento de la orden contenida en el fallo de tutela de 14 de marzo de 2017. (Fol. 1) 2.2. En atención a lo anterior, el Tribunal en providencia de 27 de abril de 2017, puso de conocimiento del incidente de desacato a la entidad accionada, otorgándole un término de tres (3) días para pronunciarse sobre la acción. (Fol.

1. Esta providencia se notificó por mensaje de datos enviado el 28 de abril de 2017, a la dirección de correo electrónico de COLPENSIONES:

notificacionesjudiciales@colpensiones.gov.co. (Fols. 11 y 12) La entidad guardó silencio. 2.3. Posteriormente, mediante auto de 4 de mayo de 2017, el Tribunal abrió oficialmente el incidente de desacato contra el Presidente de COLPENSIONES, por el presunto incumplimiento a lo resuelto en el fallo de tutela de 14 de marzo de 2017 y le concedió el término de dos (2) días para que ejerciera su derecho de defensa y contradicción. (Fols. 13) Esta providencia se notificó a través de mensaje de datos enviado el 4 de mayo de 2017, a las direcciones de correo electrónico notificacionestutelas@colpensiones.gov.co y notificacionesjudiciales@colpensiones.gov.co. (Fol. 15) La entidad presentó informe y manifestó la imposibilidad material y legal para dar cumplimiento de la orden tutela en tanto desconoce las circunstancia que originaron el registro de información inconsistente trasladado por el ISS a Colpensiones, así como los pronunciamiento emitidos al respecto por la Corte Constitucional en el marco de estado de cosas inconstitucionales. (Fols. 17-26)

3. LA PROVIDENCIA CONSULTADA 3.1. A través de auto interlocutorio de doce (18) de mayo de 2017, el Tribunal Administrativo de Antioquia, sancionó al señor MAURICIO OLIVERA GONZÁLEZ, en su calidad de presidente de COLPENSIONES, con multa de dos (2) salarios

mínimos legales mensuales vigentes, por desacato del fallo de tutela de 14 de marzo de 2017. Al efecto, sostuvo que el artículo 53 del Decreto 2591 de 1991 señala que en caso de no cumplirse con la orden impartida deberá sancionarse a la entidad renuente ante la negligencia de la entidad accionada al cumplimiento de la orden impartida en sentencia.

4. TRÁMITE EN SEDE DE CONSULTA Posterior a la decisión mencionada, la señora PAMPLONA DE ARIAS en memorial radicado el 27 de junio de 2017, visible a folio 46, desistió del trámite incidental de desacato adelantado, en donde solicitó que se dejara sin efectos las sanciones impuestas a COLPENSIONES, puesto que la entidad dio respuesta de fondo a la solicitud elevada.

Adicionalmente hizo mención al artículo 344 del Código de Procedimiento Civil en donde se autoriza el desistimiento “de los recursos interpuestos y de los incidentes por parte del interesado”, norma que según la accionante es aplicable al caso en concreto puesto que el artículo 4 del decreto 306 de 1992, indica que “para la interpretación de las disposiciones sobre el trámite de la acción de tutela prevista por el decreto 2591 de 1991, se aplicaran los principios generales del Código de Procedimiento Civil, en todo aquello que no sean contrarios a dicho decreto”. A su vez, COLPENSIONES en memorial radicado el 28 de junio, visible a folios 57 a 64, indicó que mediante oficio BZ.2017_5995661 de 9 de junio de 2017, proferido por la gerencia de historial laboral, notificado debidamente a la

accionante, dio respuesta de fondo al segundo punto del fallo de tutela que correspondía a la actualización de la historia laboral de la señora YOLANDA PAMPLONA DE ARIAS referente a los periodos comprendidos entre el 29 de agosto de 1973 y 31 de diciembre de 1981 de conformidad con el reporte expedido por parte del extinto Instituto de los Seguros Sociales. Por otro lado, indicó que dio respuesta al tercer punto del fallo de tutela el cual menciona que una vez corregida la historia laboral, con las precisiones señaladas, se procediera a la emisión del respectivo bono pensional de la accionante, por lo que las pretensiones de la acción de tutela carecen de objeto y resultan improcedentes. Por lo anterior solicitó archivar el incidente de desacato y que se declare la ocurrencia de hecho superado. La Sala de Subsección procede a resolver el asunto, previas las siguientes,

5. CONSIDERACIONES 1.1. Generalidades del grado jurisdiccional de consulta El inciso 2do del artículo 52 del Decreto Ley 2591 de 1991 preceptúa que las sanciones impuestas por el juez de tutela mediante el trámite incidental de desacato, deben ser consultadas al superior jerárquico quien dispone de tres días para resolver si la sanción impuesta debe revocarse o, en su defecto, decida si debe ser confirmada.

Según lo establecido por la Corte Constitucional a través de la Sentencia C-055 de 1993, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, la consulta es un grado de jurisdicción que procede sin necesidad de solicitud por ninguna de las partes comprometidas en el proceso y, en ese sentido, es un mecanismo automático que

lleva al Juez de nivel superior a establecer la legalidad de la decisión adoptada por el inferior, generalmente con base en motivos de interés público o con el objeto de proteger a la parte más débil en la relación jurídica de que se trata. En el caso de la consulta del incidente de desacato, la situación de debilidad radica en cabeza de la persona a quien se le impone la sanción de multa o privación de la libertad por el incumplimiento de la orden de tutela. En ese contexto, la intención principal del sub lite no consiste en retrotraer las actuaciones surtidas en el trámite de instancia, sino que la finalidad del procedimiento incidental de desacato y el grado jurisdiccional de consulta que se surte en caso de sanción, se contrae a verificar el incumplimiento total o parcial de la orden de tutela y analizar si la sanción impuesta es la correcta. Ello comprende corroborar que no se ha presentado una violación de la Constitución o de la ley y asegurar que la sanción es adecuada dadas las circunstancias específicas de cada caso, en aras de prohijar el goce efectivo del derecho tutelado por la sentencia. En el evento en que el juez en consulta encuentre que no se ha incurrido en incumplimiento, es improcedente la sanción por desacato. Igualmente, ha destacado esta Sala de Subsección en pronunciamientos anteriores1, que el ámbito de acción del juez en el trámite incidental es definido por la parte resolutiva del fallo correspondiente, que le obliga a verificar: “(1) a quién estaba dirigida la orden; (2) cuál fue el término otorgado para ejecutarla; (3) y el alcance de

1 Radicado No: 25000-23-25-000-2012-00748-01, Actor: Jairo Rubiano Ayure, Accionado: Departamento Administrativo para la Prosperidad Social. Magistrado Ponente Dr. Luís Rafael Vergara Quintero. la misma. Esto, con el objeto de concluir si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa (conducta esperada)”2, y en caso de existir el incumplimiento “debe identificar las razones por las cuales se produjo con el fin de establecer las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho y si existió o no responsabilidad subjetiva de la persona obligada”3. En ese sentido, a efecto de constatar la responsabilidad subjetiva del obligado a cumplir la orden de tutela, es necesario que esté debidamente individualizado (nombres y apellidos) para salvaguardar elementales principios del debido proceso, pues es sabido que mediante el trámite incidental no se propende por sancionar un cargo, sino a la persona que lo ostenta. Del mismo modo, es menester verificar que el fallo presuntamente insatisfecho haya sido notificado de forma efectiva al destinatario. Una vez agotados los anteriores presupuestos, se debe correr traslado al obligado, a fin de establecer que se encuentre en ejercicio de sus funciones e indicarle la iniciación del trámite de desacato, para que ejerza su derecho de defensa. Sobre este aspecto subjetivo es preciso resaltar, que siendo el incidente de desacato un mecanismo de coerción que tienen a su disposición los jueces en desarrollo de sus facultades disciplinarias, el mismo está cobijado por los principios del derecho sancionador, y específicamente por las garantías que éste otorga al disciplinado. Así

las cosas, en el trámite del desacato siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela, aspecto sobre el cual se ha referido la Corte Constitucional en los siguientes términos: “30.- (…) el juez de tutela al tramitar el respetivo incidente tiene el deber constitucional de indagar por la presencia de elementos que van dirigidos a demostrar la responsabilidad subjetiva de quien incurre en desacato, por tanto dentro del proceso debe aparecer probada la negligencia de la persona que desconoció el referido fallo, lo cual conlleva a que no pueda presumirse la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento. De acuerdo con ello, el juzgador tiene la obligación de determinar a partir de la verificación de la 2 Corte Constitucional, sentencia T-631 de 2008. 3 Ibídem. existencia de responsabilidad subjetiva del accionado cuál debe ser la sanción adecuada – proporcionada y razonable – a los hechos4.” “32.- En este punto cabe recordar que, la mera adecuación de la conducta del accionado con base en la simple y elemental relación de causalidad material conlleva a la utilización del concepto de responsabilidad objetiva, la cual está prohibida por la Constitución y la Ley en materia sancionatoria. Esto quiere decir que entre el comportamiento del demandado y el resultado siempre debe mediar un nexo causal sustentado en la culpa o el dolo.”5 (Subrayas fuera de texto). En los casos de la responsabilidad netamente objetiva, dicho nexo tiene una ocurrencia que evoca la relación de causa-efecto, en la que los matices son mínimos; no obstante, la diferencia con la responsabilidad que supone valorar la

posición jurídica del imputado, implica las consideraciones del hecho y la caracterización de la posición material desarrollada por el sujeto. En el caso del cumplimiento de las órdenes judiciales en sede de tutela, naturalmente que las directrices impartidas están amparadas por el desarrollo mismo de la vigencia de los derechos fundamentales, por tanto, no se duda de la condición de imperio que tienen dichas órdenes. Aún así, tampoco cabe duda en reconocer que esa posición de imperio refleja también los matices que imponen revisar el comportamiento o la posición jurídica del imputado; de ahí, que ese tipo de responsabilidades transcurra en la medida de los atenuantes y eximentes de responsabilidad basados en la conducta del sujeto. Realizadas las anteriores precisiones, se analizarán los supuestos del caso. 3.2. CASO CONCRETO El Tribunal Administrativo Antioquia, mediante sentencia de 14 de marzo de 2017, protegió los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas y al mínimo vital de la accionante YOLANDA PAMPLONA DE ARIAS, y ordenó a COLPENSIONES, que dentro de los quince (15) días hábiles siguientes, reconociera las semanas cotizadas en el periodo comprendido entre el 29 de agosto de 1973 y el 31 de diciembre de 1981, de conformidad con el reporte expedido por el parte del extinto INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL el día 1 de 4 Cfr. T-1113 de 2005. 5 Corte Constitucional, Sentencia T-171 de 2009. febrero de 2011. Adicionalmente, ordenó que una vez surtido el trámite anterior, la entidad accionada realizara las gestiones pertinentes para la emisión del

respectivo bono pensional de la accionante. Mediante auto de 4 de mayo de 2017 el mismo Tribunal dispuso la apertura del incidente de desacato, por el presunto incumplimiento de la orden mencionada en el inciso precedente. Finalmente, a través de auto interlocutorio de 18 de mayo de 2017, el Tribunal Administrativo de Antioquia, declaró en desacato al Presidente de COLPENSIONES, MAURICIO OLIVERA GONZÁLEZ, con multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes. En el contexto procesal descrito, la señora PAMPLONA DE ARIAS radicó memorial el 27 de junio de 2017, en el cual desistió del incidente de desacato adelantado, toda vez que la entidad accionada dio cumplimiento de fondo a la solicitud elevada por la accionante, por lo que solicitó que como consecuencia de lo anterior, se eliminara la multa como sanción interpuesta al presidente de la entidad demandada. Al respecto, debe esta Sala de Subsección señalar que el grado jurisdiccional de consulta no es un recurso ordinario o extraordinario, sino un mecanismo de revisión oficioso que se activa sin intervención de las partes y de manera automática, por lo cual no es procedente la figura del desistimiento. Ahora bien, en el trámite de la consulta, COLPENSIONES, mediante memorial radicado el 28 de junio de 2017, dio respuesta de fondo al segundo punto del fallo de tutela que correspondía a la actualización de la historia laboral de la señora YOLANDA PAMPLONA DE ARIAS referente a los periodos comprendidos entre el

29 de agosto de 1973 y 31 de diciembre de 1981 de conformidad con el reporte expedido por parte del extinto ISS. Esto impone a la Sala de Subsección, revocar la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en el trámite incidental consultado, con total apego de lo dispuesto en el Decreto 2591 de 1991 que regulariza el procedimiento de tutela.

4. DECISIÓN En consecuencia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

5. RESUELVE REVÓCASE en sus precisos términos, el auto interlocutorio de 18 de mayo de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y COMUNÍQUESE La anterior decisión fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ