CE-05001-23-33-000-2017-00641-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Ampara / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDIO DE CESANTÍAS – Inaplicación de las normas que regulan la jurisdicción y competencia para su reconocimiento / VULNERACIÓN DE LOS DERECHO A LA IGUALDAD, AL DEBIDO PROCESO Y DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA Considera la Sala que la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, incurrió en un desconocimiento del precedente, al concluir que el conocimiento de la controversia planteada por la [accionante] le correspondía a la jurisdicción ordinaria, pues, de acuerdo con las reglas fijadas por la Sala Plena de esta Corporación, cuando haya discusión sobre el derecho y se pretenda la nulidad del acto que negó el reconocimiento de la sanción por no pago oportuno de las cesantías es competencia de la jurisdicción de lo contenciosoadministrativo, en tanto que de existir acto administrativo de reconocimiento de la sanción moratoria, el conocimiento del proceso ejecutivo será de la justicia ordinaria laboral, situación esta última que no es el caso bajo estudio. Así pues, es claro que el criterio asumido por esta corporación como órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo precede a las decisiones judiciales cuestionadas en sede de tutela, razón por la cual no resulta de recibo afirmar que no se tenía conocimiento de la misma, además si bien es cierto la referida providencia mediante la cual la sala jurisdiccional disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura unificó su posición jurídica frente al tema acompasándola

a la del Consejo de Estado fue proferida con posterioridad no se puede omitir que en asuntos como el sub examine debe prevalecer el derecho al acceso a la administración de justicia del actor por lo cual se procurará la protección de sus ius fundamentales ordenando que la corporación judicial accionada conozca en segunda instancia la controversia planteada en el proceso ordinario.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 05001-23-33-000-2017-00641-01(AC)

Actor: NHORA ALICIA BENÍTEZ VELÁSQUEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA La Sala procede a decidir la impugnación interpuesta por el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca contra la sentencia de 27 de abril de 2017, proferida por la sección primera del Consejo de Estado, que accedió al amparo invocado dentro del asunto de la referencia, con ocasión del desconocimiento el precedente del Consejo de Estado según el cual la acción procedente en asuntos de sanción por mora en el pago de las cesantías es la de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

I. EL ESCRITO DE TUTELA Para una mejor comprensión del asunto, la Sala se permite resumir de la siguiente forma los supuestos fácticos y jurídicos planteados por la parte demandante1:

Manifestó que promovió medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Departamento del Valle del Cauca, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías. Señaló que en primera instancia el Juzgado Dieciséis Administrativo de Cali, mediante sentencia de 29 de marzo de 2016, accedió a las pretensiones de la demanda. Indicó que la parte demandada interpuso recurso de apelación, pero el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, mediante Auto de 4 de agosto de 2016, declaró la falta de jurisdicción y remitió el proceso a los Jueces Laborales del Circuito, providencia que fue recurrida por la parte demandante y fue confirmada, a través de Auto de 16 de enero de 2017. Argumentó que sus derechos fundamentales fueron vulnerados, en la medida en que el tribunal accionado incurrió en defecto sustantivo y un desconocimiento del precedente jurisprudencial. El primero de los mencionados, en tanto se decidió con base en normas inexistentes o inconstitucionales; y, el segundo, por omitir la aplicación del criterio expuesto en la sentencia del Consejo de Estado de 27 de marzo de 2007, con radicado 2000-02513-012. Pretensión Como consecuencia de lo anterior, solicitó dejar sin efectos los Autos de 4 de agosto de 2016 y 16 de enero de 2017, emitidos por el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca y, en reemplazo, proferir decisión de reemplazo que procure la protección de los derechos de la parte actora.

II. ACTUACIÓN PROCESAL DE PRIMERA INSTANCIA Mediante auto de 22 de marzo de 20173, la sección primera del Consejo de Estado admitió la acción de tutela interpuesta por la señora Nhora Alicia Benítez Velásquez, a través de apoderado judicial, contra el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, y ordenó su notificación como demandado; y, el Departamento de Valle del Cauca y al Juzgado Dieciséis Administrativo de Cali, de conformidad con lo establecido en el artículo 13 y concordantes del Decreto 2591 de 1991.

III. INFORMES RENDIDOS EN EL PROCESO 3.1. Tribunal Administrativo de Valle del Cauca. 1 Folios 53 a 63. 2 M.P. Jesús Maria Lemos Bustamante. 3 Visible a folios 66 a 68 del cuaderno principal.

El ponente de la decisión judicial cuestionada contestó el escrito de tutela inicial y solicitó negar las pretensiones expuestas, con fundamento en lo siguiente4: Manifestó que las providencias atacadas no incurren en ningún defecto, en atención a que se fundamentan en una decisión del Consejo Superior de la Judicatura que dispuso que la discusión en torno al pago de la indemnización moratoria por el pago tardío de las cesantías no se puede adelantar dentro de un proceso declarativo, sino que opera por mandato directo del legislador y, en consecuencia, la acción correspondiente para exigir su pago es la ejecutiva, adelantada ante la Jurisdicción Ordinaria Laboral. Afirmó que la decisión adoptada en las providencias acusadas es el resultado del análisis jurídico y fáctico de lo decidido por la sala jurisdiccional disciplinaria del

Consejo Superior de la Judicatura, al dirimir conflictos negativos presentados entre la Jurisdicción Contencioso Administrativa y la Ordinaria. Señaló que al momento de presentarse la demanda, la posición jurídica de la sala jurisdiccional disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura ya estaba definida en el sentido de que tratándose del reclamo de la sanción por mora en el reconocimiento de las cesantías, la jurisdicción que debía conocer el proceso era la ordinaria y, por tanto, acató su decisión al ser esa corporación la encargada de definir la jurisdicción y competencia para el conocimiento y trámite de esos procesos. Comentó que con las providencias adoptadas no se desconoce el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia por cuanto la jurisdicción ordinaria debe asumir el conocimiento del proceso y efectuar el correspondiente estudio de las pretensiones.

IV. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Consejo de Estado, sección primera, mediante la sentencia de 27 de abril de 2017, accedió al amparo invocado, con los siguientes argumentos5: « […]De acuerdo con la información del expediente, la actora solicitó ante la Secretaría de Gestión Humana y Desarrollo Organizacional del Departamento del Valle del Cauca, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por no haber cancelado dentro del término de ley las cesantías parciales, solicitud que fue negada mediante Oficio APS-0487 de 1° de julio de 2014.

Para la Sala, esa situación encuadra en los requisitos exigidos por el Consejo de Estado para la procedencia del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, puesto que la demandante plantea una discusión sobre la legalidad del

acto administrativo que le negó el reconocimiento de la sanción por mora en el pago de las cesantías. La acción ejecutiva ante los Jueces Laborales no es procedente, toda vez que no existe un acto que reconozca la sanción moratoria ni tampoco hay certeza sobre la procedencia de esa sanción. Justamente, al ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la actora busca constituir un título ejecutivo que le permita reclamar la indemnización a la que dice tener derecho. Las decisiones adoptadas por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca dejarían a la demandante sin mecanismos para reclamar la sanción moratoria, puesto que, al estudiar asuntos idénticos, los Jueces y Tribunales Laborales Ordinarios han denegado el mandamiento de pago, por falta de título ejecutivo complejo. Es decir, 4 Folios 76 y 77 vto. 5 Folios 98 a 111 vto. la negativa de tramitar la segunda instancia del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por la señora NHORA ALICIA BENÍTEZ VELÁSQUEZ, podría dejarla sin la posibilidad de ejercer el derecho de acción frente a la sanción por mora en el pago de cesantías. […]».

V. LA IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo de Valle del Cauca impugnó la sentencia de 27 de abril de 2017, proferida por la sección primera del Consejo de Estado, reiterando los argumentos en el escrito de tutela inicial; y, afirmó que las decisiones atacadas se fundamentaron en la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado

en el año 2007 y el criterio fijado por el Consejo Superior de la Judicatura en el sentido de asignar el conocimiento de los asuntos en los que se solicita el pago de la sanción moratoria por cesantías es de la jurisdicción ordinaria laboral y que no puede exigírsele acatar la reciente posición de la sección segunda de esta corporación judicial de la cual no tenía conocimiento para ese momento6.

VI. CONSIDERACIONES Atendiendo a los argumentos expuestos en el escrito de tutela y a las pruebas que obran en el expediente se decidirá el asunto sometido a consideración en el siguiente orden: la competencia para decidir el recurso de amparo, determinación del problema jurídico, procedencia de la acción de tutela, y caso concreto. 6.1. Competencia .

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en cuanto estipula que « […] Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente […]», esta Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta contra el fallo de tutela proferido por la sección primera del Consejo de Estado, el día 27 de abril de 2017. 6.2. Problema Jurídico. En el presente asunto el problema jurídico consiste en determinar si: ¿la acción de tutela es procedente para cuestionar las providencias proferidas por el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca? Solo de superar el anterior derrotero, se procederá a establecer si: ¿la corporación

judicial accionada vulneró el derecho fundamental al acceso a la administración de justicia de la señora Nhora Alicia Benítez Velásquez al proferir los Autos de 4 de agosto de 2016 y 16 de enero de 20177 con los que delcaró la falta de competencia y remitió el proceso a la jurisdicción ordinaria laboral, desconociendo precedente judicial en el que el Consejo Superior de la Judicatura y el Consejo de Estado fijó la competencia en asuntos de sanción por mora en el pago de las cesantías en la jurisdicción contencioso-administrativa? 6.3. Procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales 6 Folios 119 a 121 vto. 7 Mediante el cual se resolvió el recurso de reposición contra el primero de los mencionados. Sobre el particular, tanto la Corte Constitucional8 como esta Corporación9, inicialmente consideraron que la acción de tutela no procedía contra providencias judiciales. Posición que fue variada por la Corte al aceptar la procedencia excepcional y restringida del referido mecanismo constitucional de comprobarse la existencia de una vía de hecho y de un perjuicio irremediable10, y por parte de algunas Secciones del Consejo de Estado, cuando se evidenciara la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia11. Posteriormente, en la Sentencia C-590 de 200512 la Corte Constitucional13 reiteró la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, pero supeditada ya no a la existencia de una vía de hecho, sino a la verificación de unos requisitos de forma14 y de procedencia material15 fijados16

por la misma Corte17. Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, con ponencia de la Consejera María Elizabeth García González18, finalmente aceptó que la acción de tutela es procedente contra una providencia judicial, “cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales”. Procedencia de la acción de tutela contra Autos Interlocutorios 19 . La locución providencia judicial involucra el conjunto de decisiones que adoptan los despachos judiciales y con las cuales se pretende el impulso de los procesos y la resolución de las contiendas judiciales.20 La doctrina especializada ha designado dos clases de providencias judiciales: i) autos, y ii) sentencias. Con los primeros, se adelanta la instrucción de los procesos y la definición de algunos aspectos materiales de los mismos, sin ofrecer la solutio de la controversia; mientras que con los segundos, el sentenciador le asigna el Derecho a alguna de las partes que integran el contradictorio. 8 En sentencia C-543 de 1992, proferida con ocasión del análisis de constitucionalidad de los artículos 11, 12, 25 y 40 del Decreto Ley 2591 de 1991, la Corte sostuvo, que atendiendo al querer del Constituyente, a la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela y a la preservación de valores supremos como la seguridad jurídica, cosa juzgada y autonomía judicial, la tutela no era procedente cuando tuviera por objeto cuestionar providencias judiciales. 9 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante decisión de 29 de enero de 1992 (AC009) con ponencia de la Consejera Dolly Pedraza de Arenas, consideró que la acción de tutela era improcedente contra providencias judiciales, inaplicando para el efecto lo establecido en los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991. Esta tesis fue reiterada por la misma Sala Plena mediante sentencias de 3 de febrero de 1992 con ponencia del Consejero Luis Eduardo Jaramillo Mejía (AC-015), 14 de octubre de 1993 con ponencia del Consejero Libardo Rodríguez (AC-1247) y 29 de junio de 2004 con ponencia del Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda (AC-10203). 10 Ver sobre el particular las sentencias T-483 de 1997, T-204 de 1998, T-766 de 1998 y SU-563 de 1999. 11 Al respecto ver, entre otras, las siguientes Sentencias: Sección Primera, de 9 de julio de 2004, Exp. No. 2004-00308; y, Sección Segunda – Subsección A, de 27 de mayo de 2010, Exp. No. 2010-00559. 12 Sentencia en la que se analizó la legalidad del artículo 185 de la Ley 906 de 2004. 13 Al respecto ver, entre otras, las Sentencias T-1009 de 1999, SU-1031 de 2001, SU-1184 de 2001, SU-159 de 2002, T774 de 2004. 14 También denominados requisitos generales de procedencia, y que son: i. Que el asunto tenga relevancia constitucional; ii. Que se hayan agotado los medios ordinarios y extraordinarios de defensa; iii. Que se cumpla con el requisito de

inmediatez; iv. Que si se trata de una irregularidad procesal tenga efecto decisivo o determinante en la sentencia y afecte los derechos fundamentales; v. Que el interesado exponga los hechos que generan la vulneración o amenaza de sus derechos y que, además y de haber sido posible, hubiera alegado esta situación en el proceso; y, vi. Que no se trate de sentencias de tutela. 15 También llamados requisitos generales de procedibilidad y que hacen referencia a la configuración de uno o varios de los siguientes defectos: i. Sustantivo o material; ii. Fáctico; iii. Orgánico; iv. Procedimental; vi. Desconocimiento del precedente; vii. Error inducido; viii. Ausencia de motivación; o, ix. Violación directa de la Constitución. 16 Sobre la descripción de requisitos de forma y materiales ver la Sentencia T-007 de 2013. 17 Al respecto ver lo sostenido en las Sentencias C-590 de 2005, T-102 de 2006, T-377 de 2009 y T-178 de 2012. También es importante resaltar que ya en la Sentencia SU-014 de 2001 la Corte consideró la necesidad de superar dicho concepto y dar paso a lo que, posteriormente, se denominó error inducido [Sentencia T-462 de 2003]. 18 Emitida en el expediente 110010315000200901328 01. 19 La Corte Constitucional, se ha ocupado del tema, entre otras providencias en la Sentencia de tutela T-599 de 2013. M.P.: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 20 LÓPEZ BLANCO, H. “Instituciones de Procedimiento Civil Colombiano”, Tomo I Parte General, Bogotá, Dupré Editores,

2005, pág. 611. Dentro de la categoría de autos, aparecen dos expresiones de la voluntad judicial, a saber: i) los autos de trámite o de sustanciación, y ii) los autos interlocutorios. La distinción entre unos y otros descansa en el aspecto teleológico de la providencia; es decir, si del contenido de la decisión se desprende la definición de un aspecto importante del expediente judicial -resuelve un incidente, decide una solicitud de medida cautelar, se pronuncia frente a una petición de nulidad procesalla providencia que lo contenga sería un auto interlocutorio, mientras que aquellos que conduzcan el proceso al estado de ser decidido, asumirían el revestimiento de un auto de trámite o de sustanciación, como aquellos que abren a pruebas los expedientes declarativos o corren traslado para alegar de conclusión21. A pesar de que la jurisprudencia de la Corte Constitucional22 ha sido clara en afirmar que la vulneración del derecho al debido proceso habilita la intervención del juez constitucional para adoptar las medidas que correspondan en busca de la salvaguarda del contenido material de la garantía conculcada, cuando el quebrantamiento del derecho provenga de una providencia judicial, en este caso de un auto interlocutorio, la procedencia del amparo constitucional es excepcional en la medida en que el afectado cuenta con otros recursos que le permiten controvertir lo resuelto en sede judicial. La jurisprudencia constitucional ha señalado que los cuestionamientos contra los autos interlocutorios deben expresarse por medio de los recursos ordinarios que ofrece el ordenamiento jurídico, y no a través de la acción de tutela, a menos que:

1. la afrenta o la puesta en peligro de los derechos fundamentales no pueda ser enmendada a través de los medios ordinarios de defensa, ii) los recursos judiciales ordinarios no sean idóneos y eficaces en la protección del patrimonio constitucional del accionante, y iii) cuando se pruebe la existencia de un perjuicio irremediable; en estos tres supuestos habrá lugar a estudiar el fondo de la cuestión constitucional para establecer si el accionante tiene razón al exigir la tutela judicial efectiva de sus derechos constitucionales fundamentales, al amparo de la acción de tutela.

Requisitos de procedencia general. En el presente asunto, concretamente de las pruebas allegadas al expediente, se evidencia que: a) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional, b) Se agotaron los medios ordinarios de defensa judicial existentes23, c) La tutela se interpuso dentro de un término razonable24, y d) Dentro del escrito de tutela se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que llevan a la parte actora a atacar por esta vía la providencia judicial, proferida dentro de una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. Por lo anterior, la Sala encuentra superados los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela y, en consecuencia, sin encontrar causal de nulidad que invalide lo actuado, procederá a efectuar el estudio del fondo del asunto planteado. Vicios de fondo. 21 Ibídem, pág. 649. 22 Entre otras providencias, Sentencia T-961 de 2004. M.P.: Clara Inés Vargas Hernández. 23 En tanto hizo uso de los recursos que consideraron procedentes al interior del proceso.

24 Debido a que la acción de tutela se interpuso después de 1 mes y 24 días de que se profirieran las providencias de 4 de agosto de 2016 y 16 de enero de 2017 con la que se resolvió declarar la falta de jurisdicción y la acción de tutela se presentó el 10 de marzo de 2017. Adicionalmente si la tutela contra la providencia judicial puesta en conocimiento del Juez Constitucional, supera las causales anteriores, éste, para poder revocarla, deberá establecer la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo 25 : a) Defecto orgánico, b) Defecto procedimental absoluto, c) Defecto fáctico, d) Defecto material o sustantivo, e) Error inducido, f) Decisión sin motivación, g) Desconocimiento del precedente, h) Violación directa de la Constitución. 6.4. Del caso concreto. Dado que la parte actora aduce que los autos proferidos por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 4 de agosto de 2016 y 16 de enero de 201726 con los que declaró la falta de jurisdicción y remitió los procesos ordinarios a la jurisdicción ordinaria laboral, desconocen el precedente fijado por el Consejo de Estado en cuanto a la competencia de la jurisdicción contenciosa administrativa para conocer de la legalidad del acto administrativo que niega la sanción por el no pago oportuno de las cesantías, así se centrará el estudio del asunto. Del desconocimiento del precedente judicial como causal específica de procedencia de la tutela contra providencia judicial. La Corte Constitucional define el precedente como el conjunto de sentencias que han

decidido de la misma forma un conflicto jurídico y que sirve como referente para que los jueces decidan otros problemas jurídicos semejantes. Esa Corporación ha dicho que la aplicación del precedente judicial implica que27: « […] un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación. […]». Ahora bien, también estableció que el precedente judicial es de dos tipos: (i) el horizontal, que incluye las decisiones que dictó el mismo juez u otro de igual jerarquía, y (ii) el vertical, que está conformado por las decisiones de los jueces de superior jerarquía, en especial, las decisiones de los órganos de cierre de cada jurisdicción. Sin embargo, el respeto al precedente jurisprudencial no puede ser entendido de manera absoluta, pues no se trata de endurecer la interpretación judicial, sino de armonizar y salvaguardar los principios constitucionales que nacen de su defensa. 25 a) Defecto orgánico: Que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece absolutamente de competencia. b) Defecto procedimental absoluto: Que se origina cuando el juez actuó completamente al

margen del procedimiento establecido. c) Defecto fáctico: Que surge cuando el Juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d) Defecto material o sustantivo: Cuando se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e) Error inducido: Se presenta cuando el Juez fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f) Decisión sin motivación: Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones. g) Desconocimiento del precedente: Según la Corte Constitucional, en estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h) Violación directa de la Constitución: Cuando la decisión judicial supera el concepto de vía de hecho, es decir, en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, si se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales. 26 Mediante el cual se resolvió el recurso de reposición contra el primero de los mencionados. 27 Sentencia T-158 de 2006. Entonces, el juez debe aplicar la misma solución jurídica en asuntos idénticos, a no ser que exponga las razones por las cuales se aparta del precedente. En esa medida, sólo cuando un juez se aleja de un precedente establecido y es plenamente aplicable a determinada situación, sin cumplir con la carga

argumentativa antes descrita, incurre en la causal de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, referente al desconocimiento del precedente judicial. De otra forma se trasgrediría el principio de igualdad, establecido en el artículo 13 de Constitución Política. Decisiones acusadas. La señora Nhora Alicia Benítez Velásquez presentó medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Departamento del Valle del Cauca, con la finalidad de que se dejara sin efectos el acto administrativo mediante el cual se negó la liquidación y pago de la sanción moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías parciales. En virtud de lo anterior, se expondrán los argumentos estimados en la decisión acusada por la actora. - Autos de 4 de agosto de 2016 y 16 de enero de 201728, que declararon la falta de jurisdicción para conocer el asunto y ordenaron remitir el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho por competencia a la jurisdicción ordinaria laboral. El Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, quien se pronunciaría sobre la admisión del recurso de apelación interpuesto contra la providencia de primera instancia emitida el 29 de marzo de 2016 por el Juzgado Dieciséis Administrativo de Cali, profirió los Autos de 4 de agosto de 2016 y 16 de enero de 201729, mediante los cuales declaró la falta de jurisdicción para conocer el asunto y remitió el proceso a la jurisdicción ordinaria laboral, con los siguientes argumentos30: « […] En ese contexto, cuando exista un acto administrativo por medio del cual se

reconozca el pago de las cesantías en favor del empleado público y éste no se haya efectuado dentro del término establecido, la acción a incoar no sería la de Nulidad y Restablecimiento del Derecho sino la ejecutiva, el cual deberá resolverse en la Jurisdicción Ordinaria Laboral. […]». Solución al problema jurídico planteado. Acorde con lo anteriormente descrito, encuentra la Sala que las pretensiones de la parte actora al interponer el presente recurso de amparo es que se deje sin efectos la referidas providencias, al encontrar que el precedente del Consejo de Estado ha establecido que la jurisdicción de lo contencioso-administrativo es la competente para conocer del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que se promueve para discutir la legalidad del acto administrativo que niega la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías. Al respecto, se entrará a analizar la jurisprudencia relativa al tema y el caso en estudio. Sobre las acciones para obtener el pago de la sanción moratoria por la cancelación extemporánea de las cesantías, es preciso señalar que tanto el Consejo Superior de la Judicatura como los Tribunales y Juzgados han tenido posiciones diversas en las cuales unos consideran que el proceso ejecutivo es el mecanismo idóneo para obtener el pago de lo debido ya que conforme con el 28 Mediante el cual se resolvió el recurso de reposición contra el primero de los mencionados. 29 Resolvió el recurso de reposición interpuesto contra el primero de los mencionados. 30 Pese a que fueron providencias emitidas en distintos radicados, la Sala se permite citar la siguiente motivación, en la

medida en que fue la misma en las distintas providencias cuestionadas. artículo 5º de la Ley 1071 de 2006 que subrogó el artículo 2º de la Ley 244 de 1995, la sanción opera de forma automática con la sola prueba del pago tardío, sin que sea necesario provocar un reconocimiento expreso de la administración, ni obtener una declaración del derecho vía judicial; mientras que otros han manifestado que es necesario provocar el pronunciamiento del ente para que se pueda acudir a ella a través del proceso contencioso, pues de no existir, no habría título ejecutivo que contenga una obligación, clara, expresa y exigible a cargo de la entidad deudora que reconozca los emolumentos adeudados al interesado y que la haga procedente. Este tema, que no ha sido pacífico, mereció pronunciamiento de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado el 27 de marzo de 2007, donde se estudiaron los eventos en que procedería la acción ejecutiva laboral o el mecanismo de la nulidad y restablecimiento del derecho para obtener el pago de la sanción moratoria por la cancelación extemporánea de las cesantías en el que estableció: « […] La Ley 244 de 1995, textualmente establece: (…) Conforme al texto de la norma se presentan varias hipótesis, a partir de la petición del interesado, que pueden dar lugar a la existencia de un conflicto, así: 5.3.1 La administración no resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías. 5.3.2 La administración no reconoce las cesantías y, por ende, no las paga. 5.3.3. La administración efectúa el reconocimiento de las cesantías.

En este caso puede ocurrir variar posibilidades: 5.3.3.1. Las reconoce oportunamente pero no las paga. 5.3.3.2. Las reconoce oportunamente pero las paga tardíamente. 5.3.3.3. Las reconoce extemporáneamente y no las paga. 5.3.3.4. Las reconoce extemporáneamente y las paga tardíamente. 5.3.4. Existe pronunciamiento expreso sobre l