CE-05001-23-33-000-2017-00844-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA COMO MECANISMO TRANSITORIO PARA EVITAR UN

PERJUICIO IRREMEDIABLE / DESPIDO DE DIRECTIVO SINDICAL /

VULNERACIÓN DEL DERECHO AL MÍNIMO VITAL / VULNERACIÓN DEL

DERECHO A LA VIDA / VULNERACIÓN DEL DERECHO DE ASOCIACIÓN

SINDICAL / VULNERACIÓN DE FUERO SINDICAL / VULNERACIÓN DEL

DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA / VULNERACIÓN DEL

DERECHO AL DEBIDO PROCESO EN PROCEDIMIENTO DE CONTROL

INTERNO

[E]n este caso (…) se advierte que, además de los derechos fundamentales del accionante, quien padece comprobados quebrantos de salud, también están de por medio los de dos infantes, uno de escasos 2 años de edad y otro que está por nacer, así como los de una mujer embarazada. (…) De ahí que la acción de tutela se torne procedente, como mecanismo transitorio, para conjurar la eventual vulneración o amenaza que se erija en torno a todos estos sujetos de especial protección constitucional, mientras las autoridades judiciales correspondientes (ordinarias) adoptan determinaciones a que haya lugar. (…) [E]n el momento en que el tutelante fue despedido, ostentaba la calidad de directivo sindical, (…) es clara la equivocación conceptual de la empresa demandada y del juez de tutela de primera instancia, al indicar que la autorización de la autoridad del trabajo era suficiente para respaldar la justa causa que llevó a la cuestionada separación del cargo. (…) [A]l no haberse adelantado en vía judicial el trámite previsto en el artículo 113 y siguientes del Código de Procesal del Trabajo y de la Seguridad

Social, emergen con palmaria claridad la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y a las garantías de orden sindical. (…)[R]esulta inexorable que tal despido no podía materializarse ante la falta del trámite judicial derivado de su calidad de aforado sindical, lo cual le hace merecedor de una medida constitucional de amparo, que, dadas las particulares circunstancias, debe proyectarse también hacia su esposa y sus hijos, sobre los que se cierne, valga reiterar, una peligrosa amenaza a su vida digna y mínimo vital. (…) [M]edió un procedimiento de control interno tendiente a verificar el supuesto incumplimiento de las obligaciones del trabajador, (…) en dicho trámite se vulneró flagrantemente el debido proceso del [actor], pues no se le respetaron las garantías mínimas; máxime si se tiene en cuenta que culminó con una “sanción” cuya consecuencia no se podía hacer efectiva sin la anuencia de la jurisdicción laboral, dada su situación sindical. (…) Comoquiera que está demostrada la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, a la vida digna, al mínimo vital, a la libertad de asociación sindical y al fuero sindical del actor y de su núcleo familiar, la Sala revocará parcialmente el fallo de tutela de primera instancia, con miras a amparar, como mecanismo transitorio, los derechos fundamentales invocados.

NOTA DE RELATORÍA: La sentencia desarrolla el tema de la protección al derecho a la estabilidad laboral reforzada del trabajador en Colombia a partir de la jurisprudencia sobre la materia, especialmente respecto de la extensión de este

derecho a los sujetos de especial protección constitucional que depende económicamente de él. Para ello se pueden consultar las sentencias: SU-389 de 2005; SU-049 de 2017 y la C-005 de 2017, todas de la Corte Constitucional.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO - ARTÍCULO 239 /

CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO - ARTÍCULO 240 / CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO - ARTÍCULO 405 / CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO - ARTÍCULO 444 / CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJOARTÍCULO 406 / LEY 361 DE 1997 - ARTÍCULO 26 / DECRETO 2351 DE 1965 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 38 / CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 39 / CÓDIGO PROCESAL DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL - ARTÍCULO 113

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de junio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 05001-23-33-000-2017-00844-01(AC)

Actor: CARLOS ESTEBAN ARTEAGA GÓMEZ Demandado: MINISTERIO DEL TRABAJO Y OTRO La Sala decide la impugnación interpuesta por el peticionario contra la sentencia de 4 de abril de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que

amparó su derecho fundamental de petición y no accedió a las demás pretensiones.

I. ANTECEDENTES 1.1. SOLICITUD El señor CARLOS ESTEBAN ARTEAGA GÓMEZ, en nombre propio y de su núcleo familiar1, promovió acción de tutela2 contra la empresa MEALS DE COLOMBIA S.A.S. y contra el MINISTERIO DEL TRABAJO, invocando la protección de sus derechos fundamentales a la vida, a la “subsistencia”, al mínimo vital, al trabajo, “a la estabilidad laboral reforzada por estado de salud [y de] mujer embarazada o gestante-extensión al cónyuge, compañero permanente, o pareja de la mujer trabajadora carente de vínculo laboral”, al debido proceso, a la libre asociación, a la libertad sindical, “al fuero circunstancial por negociación colectiva” y al “fuero sindical”, los cuales consideró vulnerados en razón del despido del que fue objeto por parte de la primera, con autorización del segundo.

1.2. HECHOS El tutelante los narró, en síntesis, así: 1 Según se desprende de los diferentes escritos presentados en el curso del proceso. Valga destacar que este se compone, además de él, por su esposa Ericka Johanna Cardona Sossa –en estado de embarazo– y su hijo menor de edad –26 meses de nacido–. 2 Radicada el 27 de marzo de 2017 en la Secretaría General del Tribunal Administrativo de Antioquia (fl. 1). 1.2.1. El 13 de enero de 2009 se vinculó a MEALS DE COLOMBIA S.A.S. mediante contrato a término fijo y desde el 15 de febrero de 2010 a término

indefinido. 1.2.2. El 14 de diciembre de 2015 se incorporó al Sindicato Nacional de Trabajadores del Sistema Agroalimentario “Sinaltrainal”. 1.2.3. El 14 de septiembre de 2016 notificó a su empleador el dictamen médico de estrés laboral realizado por su EPS, que tenía indicaciones precisas para que fuera atendido por “medicina de riesgos laborales”. 1.2.4. Pese a lo anterior, la empresa lo envió nuevamente a la EPS, quien, a su vez, emitió documento radicado el 24 de septiembre de 2016 ante el empleador, insistiendo en que “… el proceso médico debe ser tratado por la ARL…” (fl. 4). 1.2.5. Después de eso, no obtuvo respuesta de la empresa para recibir la atención médica del caso y, en cambio, presentó varias incapacidades derivadas de su problema de estrés, al punto que “… en dos oportunidades trató de quitarse la vida…” –realizando cortes en su mano izquierda–. 1.2.6. El 9 de noviembre de 2016 el Sindicato conformó el comité seccional de Itagüí, del cual fue elegido presidente. Ello se notificó a MEALS DE COLOMBIA S.A.S. el 12 de noviembre de 2016, y al Ministerio del Trabajo el 15 de noviembre de 2016. 1.2.7. El 29 de diciembre de 2016 fue presentado el pliego de peticiones a la empresa y comoquiera que no hubo acuerdo entre las partes, el 26 de febrero de 2017 se votó entre tribunal o huelga acompañada del ministerio. 1.2.8. Pese a que ya había informado verbalmente a los señores “Lina Vanessa

Marín Butrón y David Antonio Gómez” (fl. 5) del embarazo de su esposa –quien tiene 17 semanas de gestación, y asiste a controles prenatales en la Nueva EPS; entidad a la que está afiliado todo su grupo familiar, integrado además por un bebé de 26 meses de nacido–, el 10 de marzo de 2017 la empresa le notificó, con efecto inmediato, la terminación unilateral de su contrato “…con justa causa[,] basados en la resolución 4691 de 27 de febrero de 2017 emitida por la coordinadora del grupo de atención al ciudadano y trámite de la dirección territorial de Antioquia del Ministerio de Trabajo…” (fl. 4), cuyo contenido, dice bajo la gravedad del juramento, no le ha sido notificado por la referida entidad. El despido se dio por el supuesto “uso de tarjetas” de la “Tienda el Peñolero” y el “Granero Villanueva”. No obstante, en su momento sustentó las razones por las que lo hizo “… con previa autorización de los clientes…” (fl. 4); incluso, aportando los certificados extra juicio que daban claridad a la situación. 1.2.9. En la misiva con la que se le puso en conocimiento la desvinculación, dejó anotación para que su caso fuera revisado como lo indica el reglamento interno de trabajo. 1.2.10. Padece “... bradicardia sinusual, implantación de marcapasos, estrés laboral, movimientos estereotipados de región hemifacial izquierda (…), movimientos que comprometen hemicuerpo izquierdo que incluso se representan

en el sueño, trastorno por tic motor o vocal crónico, síncopes EE por presunción de disautonomía” (fl. 3). 1.2.11. El 15 de marzo de 2017 le realizaron en “Sánitas” el examen de egreso. El médico tratante no dio concepto favorable de recuperación y lo remitió a tratamiento por EPS y ARL, que nunca se llevó a cabo. 1.3. FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD El actor considera vulnerados los derechos fundamentales invocados, comoquiera que, a su juicio, “… no se cumplieron los postulados para autorizar [su] despido… ” (fl. 2), toda vez que ello se realizó sin tener en cuenta: (i) su precario estado de salud –por el que dice no ha sido calificado–, (ii) que es padre cabeza de hogar, de un bebé de 26 meses de edad, (iii) que su cónyuge está embarazada, (iv) sus fueros sindicales de directivo y circunstancial, (v) que la información suministrada por la empresa al ministerio era falsa e incompleta y que (vi) este último tampoco le ha notificado la resolución con la que autorizó su despido. Para sustentar jurídicamente sus afirmaciones, se apoyó en la sentencia C-005 de 2017, que hace extensivo el fuero de maternidad a la pareja de la mujer embarazada o lactante no trabajadora; así como en la T-057 de 2016, que aborda, entre otros temas, la estabilidad laboral reforzada por enfermedad, el derecho fundamental a la asociación sindical, el fuero sindical, y la terminación unilateral

del contrato sin justa causa; y finalmente, en la SU-049 de 2017 que también refiere a ese tipo de estabilidad. 1.4. PRETENSIONES El libelista, como medida provisional (art. 7 D. 2591/91) y también de amparo definitivo, solicitó (i) el reintegro inmediato al cargo (ii) que “… se deje sin valor y efecto el acto de despido…” (fl. 25). Así mismo, (iii) que se “… revoque la sanción que le fue impuesta el día 10 de marzo de 2017” (fl. 25); (iv) que se le indemnice con 180 días de salario por violación al artículo 26 de la Ley 361 de 1997; (v) junto con los dejados de percibir; (vi) que se prevenga a la empresa para que, en el futuro, se abstenga de adelantar procesos disciplinarios y de despido sin respetar las garantías de los trabajadores; (vii) que se le ordene respetar los derechos fundamentales invocados y “… archivar el proceso disciplinario por hecho superado después de un (1) año por el cual me están culpando…” (fl. 26) “; e igualmente, (viii) que se ordene al Ministerio del Trabajo “… adecuar su decisión conforme a los procedimientos y se deje sin valor los actos administrativos mediante los cuales se autorizó [su] despido…” (fl. 26). 1.5. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Antioquia, en auto de 24 de marzo de 2017 (fl 119), admitió la tutela, negó la medida provisional y ordenó notificar la decisión a los

demandados, a quienes requirió todos los documentos relacionados con el despido del actor.

1.6. CONTESTACIONES

1.6.1. MEALS DE COLOMBIA S.A.S.

Por conducto de apoderada (fl. 125), se opuso a las pretensiones, con sustento en que todas las circunstancias esgrimidas por el tutelante, como son las patologías – que calificó como no discapacitantes–, el fuero sindical –en sus diferentes formas– o el de paternidad se ven superadas por la existencia de una justa causa de despido, avalada por el Ministerio del Trabajo. Aseguró que el accionante se afilió al sindicato cuando percibió que su despido era inminente por los trámites surtidos ante el referido estamento gubernamental y que, en todo caso, no es la tutela el escenario para debatir la estabilidad que devendría de tal situación, como sí lo es el procedimiento expedido que establece el artículo 118 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. Destacó que la indemnización de 180 días de salario procede solo cuando el despido es injusto, motivado en razones de salud y sin permiso del ministerio. Explicó que no es posible archivar el proceso disciplinario porque la demora en su trámite se dio por la necesaria intervención de la mencionada autoridad administrativa. Hizo énfasis en la improcedencia de la acción de tutela para controvertir los actos administrativos que autorizaron el despido y, en general, cualquier tipo de controversia de carácter económico. Insistió en que no existe prueba de que la empresa supiera del estado de gravidez de la esposa del tutelante y en que, de cualquiera manera, le era imposible

conocerlo. Descartó que por ese hecho se le pueda tener como “padre cabeza de familia”. Señaló que el demandante incurre en abuso de la protección sindical, al valerse del instrumento para evadir su responsabilidad por haberse apropiado irregularmente de beneficios –tarjetas débito– destinados a clientes de la compañía. Finalmente se refirió a la “condición resolutoria del contrato de trabajo”, con miras a exponer que es pasible de terminarse unilateralmente por el incumplimiento de alguna de las partes. 1.6.2. MINISTERIO DEL TRABAJO La Directora Territorial de Antioquia (fl. 192) sostuvo que el acto administrativo 4691 de 27 de febrero de 2017 se encuentra en trámite de notificación. Destacó que se han enviado comunicaciones a una determinada dirección, pero la empresa de correos las ha devuelto por inexistente. Con base en ello, pidió ser excluida del trámite de la tutela. 1.7. DECISIÓN EN PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia de 12 de enero de 2017 (fl. 195), concedió el amparo deprecado únicamente respecto de la notificación de la resolución 4691 de 27 de febrero de 2017 proferida por el ministerio, en los términos de los artículos 67-69 del CPACA, por considerar que no existía prueba de que se hubiese surtido frente al actor. Las demás pretensiones las despachó desfavorablemente, luego de considerar que, más allá del estado de salud de aquel o de su situación familiar y sindical, el

despido fue autorizado por la autoridad del trabajo, que encontró probada una justa causa. Adicionalmente, tildó de “evasivo” el comportamiento del libelista, dado que, cuando se hizo directivo de la asociación sindical tenía conocimiento de algunas decisiones del ministerio sobre el caso, por lo que podía prever la inminencia de su despido. De otro lado, arguyó, en torno al fuero de paternidad, “… que no puede pretender el accionante acogerse a dicha estabilidad para desconocer su actuar irregular en la empresa para la que laboraba, máxime cuando no existe constancia que esa información era de conocimiento de la sociedad Meals de Colombia S.A., previa su despido” (fl. 202). 1.8. IMPUGNACIÓN El tutelante presentó escrito de alzada (fl. 284) en el que insistió en las razones consignadas en la demanda constitucional de amparo, pero haciendo especial hincapié en que, (i) contrario a lo dicho por el a quo y la empresa accionada, su afiliación al sindicato no data de noviembre de 2016, sino de diciembre de 2015; (ii) la empresa nunca adelantó los trámites médicos para que recibiera la atención del caso por la ARL; (iii) necesita brindarle una vida digna a su esposa, a su hijo de 26 meses de edad y al que está por nacer; y (iv) su designación como directivo sindical fue producto de un ejercicio democrático de la respectiva asamblea, “… no por dedo u obligación…” (fl. 285).

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. COMPETENCIA Esta Sala es competente para conocer la impugnación, según lo establecido por el

Decreto No. 2591 de 19913, el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto No. 1069 de 20154 y por el artículo 2º del Acuerdo 55 de 20035 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.2. PROBLEMA JURÍDICO Corresponde a la Sala determinar si revoca, confirma o modifica la decisión constitucional de primera instancia, para lo cual debe establecer, acorde con las razones expresadas por el actor, si el Ministerio del Trabajo y la empresa Meals de Colombia S.A.S. vulneraron los derechos fundamentales invocados en el marco de los hechos que concluyeron con el despido del señor CARLOS ESTEBAN ARTEAGA GÓMEZ. 2.3. GENERALIDADES SOBRE LA ACCIÓN DE TUTELA Conforme lo preceptúa el artículo 86 superior, la acción de tutela es un mecanismo preferente y sumario que permite a cualquier persona reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuandoquiera que resulten vulnerados por acciones u omisiones de autoridades públicas o, excepcionalmente, de particulares. Su procedencia se encuentra supeditada a la carencia de medios de defensa judicial ordinarios o, en su defecto, a la falta de idoneidad de aquellos para evitar la consumación de un perjuicio irremediable; caso en el que se habilita su ejercicio como mecanismo transitorio, lo cual limita sus efectos futuros a la activación, por parte del peticionario, de los instrumentos jurídicos pertinentes. En ese orden de ideas, resulta palmario que el mecanismo de amparo demanda la concurrencia de determinados presupuestos procesales que le son inherentes,

como son la subsidiariedad, la inmediatez y, si es del caso, la inminencia de un perjuicio irremediable, sin los cuales no le es dable al juez constitucional inmiscuirse en determinada controversia y, mucho menos, acometer las diferentes subreglas dispuestas por la jurisprudencia en torno a asuntos como el sub examine. Lo anterior tiene como objetivo salvaguardarla de un uso inadecuado, que podría desnaturalizar su valor preeminente y especial dentro del ordenamiento jurídico y, de contera, atentar contra el fin superior que el Constituyente Primario le confirió. 2.4. PROCEDENCIA Lo primero que ha de destacar la Sala es que la vulneración alegada tiene principio, de acuerdo con lo expresado por el tutelante, con el despido producido el 10 de marzo de 2017. Ergo, como la solicitud de amparo se radicó el 23 de marzo 3 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. 4 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho” 5 "Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado". de 2017, es evidente que su ejercicio tuvo lugar dentro de un término oportuno, de cara al requisito de inmediatez que la caracteriza. En lo que atañe a la subsidiariedad, hay que decir que, en principio, para controvertir el acto administrativo emitido por el Ministerio del Trabajo el actor cuenta con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo (art. 138 CPACA). Así mismo, que

para ventilar lo inherente el despido, en función del invocado fuero sindical, dispone de la acción de reintegro (art. 118 CPL). Sin embargo, es lo cierto que, en este caso, de lo reseñado en líneas previas se advierte que, además de los derechos fundamentales del accionante, quien padece comprobados quebrantos de salud, también están de por medio los de dos infantes, uno de escasos 2 años de edad y otro que está por nacer, así como los de una mujer embarazada, que no pueden acudir por cuenta propia a ninguno de los mecanismo enunciados a hacerlos valer por hechos que involucran exclusivamente al actor6. De ahí que la acción de tutela se torne procedente, como mecanismo transitorio, para conjurar la eventual vulneración o amenaza que se erija en torno a todos estos sujetos de especial protección constitucional, mientras las autoridades judiciales correspondientes (ordinarias) adoptan determinaciones a que haya lugar. Ello, de conformidad con lo preceptuado por el artículo 8º del Decreto 2591 de 1991, que a la letra dice: “Artículo 8o. La tutela como mecanismo transitorio. Aún cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procederá cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el caso del inciso anterior, el juez señalará expresamente en la sentencia que su orden permanecerá vigente sólo durante el término que la autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo sobre la acción instaurada por el afectado. En todo caso el afectado deberá ejercer dicha acción en un término máximo

de cuatro (4) meses a partir del fallo de tutela. Si no se instaura, cesarán los efectos de éste. Cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un daño irreparable, la acción de tutela también podrá ejercerse conjuntamente con la acción de nulidad y de las demás precedentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En estos casos, el juez si lo estima procedente podrá ordenar que no se aplique el acto particular respecto de la situación jurídica concreta cuya protección se solicita, mientras dure el proceso”. 6 Sobre la procedencia excepcional de la tutela en estos casos, mírese, entre otras, las sentencias Sentencia T-728 de 1998 (MP Hernando Herrera Vergara) y T-845 de 2008 (M. P. Manuel José Cepeda Espinosa). Y esto es así porque en este caso se advierte la inminencia de un grave perjuicio irremediable, que vislumbra la necesidad de la adopción de medidas urgentes, ente el ejercicio impostergable de la acción de amparo bajo examen7. Es inminente porque hay evidencia de un daño real (falta de recursos para procurar subsistencia de todos los afectados, continuidad de tratamientos médicos del tutelante y la madre gestante, etc.). Es urgente porque se precisa de un pronto remedio a esta situación para evitar la ejecución de ese daño, toda vez que la atención de las situaciones alegadas redunda en el deterioro de condiciones mínimas vitales. Es grave porque los bienes jurídicos amenazadas (derechos fundamentales en cuestión) son de la mayor trascendencia en el ordenamiento jurídico y porque sus titulares son sujetos de especial protección constitucional.

Y es impostergable porque de ella depende que, en este preciso instante no se produzca la afectación aducida, toda vez que la eficacia de los procesos ordinarios, en perspectiva con los derechos fundamentales invocados, solo puede lograrse una vez definidas todas las aristas del caso a través de las correspondientes sentencias definitivas. Sobre esto último, hay que destacar que, tanto la eventual decisión del contencioso como la del juez laboral, son necesarias para desentrañar de forma definitiva el asunto, pues a uno le corresponde validar la justa causa del despido frente al fuero derivado de la condición de salud del actor y de su situación familiar (fuero de paternidad); y al otro, en perspectiva con su condición de aforado sindical. Por esto mismo, es menester destacar que si bien en el trámite de la nulidad y restablecimiento del derecho es posible la adopción de medidas cautelares de urgencia, es lo cierto que estas, en principio, no podrían tener alcance respecto del despido, pues lo que se enjuiciaría en vía contenciosa fue la autorización dada por la autoridad del trabajo, y no el hecho mismo del despido que resulta enteramente imputable a la empresa –pues es de su resorte y liberalidad–. Similar consideración cabe en lo atinente a los procesos que se surten ante la jurisdicción laboral, que por obvias razones no rigen su poderes precautelativos por las normas del CPACA, sino por las del procedimiento laboral y, en su defecto, civil, que no consagran medidas preventivas que permitan atemperar una vulneración de derechos fundamentales como la que se vislumbra en el sub lite. Es por ello que se insiste en la procedencia de la acción de tutela como

mecanismo transitorio. 7 Con respecto a las cuatro características que definen el perjuicio irremediable, véase, entre otras, las sentencias: T-956/13, T-293/11, T-282/12, T-030/15, T-127/14 y T-451/10. 2.5. CASO CONCRETO 2.5.1. DEL ESTADO DE SALUD DEL ACTOR Y LAS RAZONES DEL MINISTERIO PARA AUTORIZAR EL DESPIDO El tutelante considera que el Ministerio del Trabajo no tuvo en cuenta cada uno de sus quebrantos de salud al momento de autorizar el despido, los cuales le brindaban el derecho a una estabilidad laboral reforzada8. Pues bien, de la Resolución No. 4691 de 27 de febrero de 2017 de la referida entidad (por medio de la cual se resuelve un recurso de apelación interpuesto por el actor en contra de la No. 3064 de 18 de octubre de 2016) se lee: “Con relación al diagnóstico de la enfermedad o enfermedades que pueda padecer, si la empresa se equivoca en enunciar al enunciar [sic] el mismo, se le dice al recurrente, que esto es irrelevante, toda vez que la protección por estabilidad laboral reforzada de que trata el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, se da a toda persona cuya condición de salud lo coloque en debilidad manifiesta con relación al cumplimiento de sus funciones laborales, sin importar cual [sic] enfermedad sea. Como tampoco es relevante que la funcionaria de primera instancia haya referido como de hecho lo hizo, a la falta de calificación de pérdida de capacidad laboral del impugnante, pues de un lado, y si en eso se

fundamenta en parte, la no autorización de despido, este Despacho se aparta de dicho fundamento, como quiera que ha sido reiterada la jurisprudencia de este país al afirmar que no se requiere calificación de pérdida de capacidad laboral, para que se establezca si un empleado que presenta padecimientos de salud, adolece o no de protección, en tanto basta con el hecho que su desmejora le impida realizar ‘bien’ sus actividades laborales, o sea basta la existencia de restricciones médico laborales, para que sea protegido. A tono lo anterior este Despacho no discute el estado de enfermedad del empleado Carlos Esteban” (fl. 260r-270) De lo transcrito se colige que el ministerio reconoció la estabilidad laboral que en principio le asistía al señor CARLOS ESTEBAN GÓMEZ ARTEGA, sin que para ello fuera determinante una relación específica de todos y cada uno de los padecimientos que se enunciaron en el acápite de hechos del presente proveído. De ahí que, para tales efectos, que dicha entidad tuviera en consideración muchas o pocas enfermedades, en nada hubiera cambiado la conclusión a la que arribó en relación con la protección que merecía el trabajador; cosa diferente es que, a pesar de ello, hallara probado que el permiso solicitado por el empleador para despedirlo estaba fundado en una justa causa –a la que la Sala se referirá más 8 En reciente sentencia de unificación, la Corte Constitucional destacó: “El derecho fundamental a la estabilidad ocupacional reforzada tiene arraigo constitucional directo y aplica a quienes estén en condiciones de debilidad manifiesta, incluso si no cuentan con una calificación de pérdida de

capacidad laboral moderada, severa o profunda” (SU-049 de 2017, M. P. María Victoria Calle Correa). adelante–, y no en su condición médica, lo cual le está permitido por el artículo 269 de la Ley 361 de 1997. En tal virtud, es claro que por esa sola circunstancia no existe vulneración de derechos fundamentales; máxime cuando el libelista no presentó argumento alguno –ni en la tutela ni en la impugnación– en relación con los motivos expuestos por la autoridad del trabajo para la estructuración de la justa causa. Y si bien la Sala advierte que ello puede tener origen en el hecho de que la citada resolución no le ha sido notificada al tutelante, según lo concluyó el a quo del presente trámite constitucional; este juzgador también aprecia que, por esa misma circunstancia, dicha autoridad judicial emitió una orden de amparo que no fue objeto de reparo por ninguna de las partes, razón por la cual entiende que no es posible avanzar en el análisis de la justa causa declarada por el ministerio. Desde luego, ello no obsta para que si el tutelante lo considera adecuado, pueda instaurar cualquier otra acción que estime pertinente para controvertir el acto administrativo en cuestión y las premisas fácticas y jurídicas que lo sustentan. 2.5.2. DE LA JUSTA CAUSA DECLARADA POR EL MINISTERIO FRENTE AL FUERO SINDICAL El artículo 38 de la Constitución Política establece que “[s]e garantiza el derecho de libre asociación para el desarrollo de las distintas actividades que las personas realizan en sociedad”. Como una expresión más concreta de este derecho fundamental, el artículo 39

ejusdem “…reconoce a los representantes sindicales el fuero y las demás garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión”. Bajo la misma línea, el Código Sustantivo del Trabajo, en su artículo 405, define el fuero sindical como “…la garantía de que gozan algunos trabajadores de no ser despedidos, ni desmejorados en sus condiciones de trabajo, ni trasladados a otros establecimientos de la misma empresa o a un municipio distinto, sin justa causa, previamente calificada por el juez del trabajo” (negrillas propias), bien sea por 9 “Artículo 26º.- Modificado por el art. 137, Decreto Nacional 019 de 2012. En ningún caso la limitación de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha limitación sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo.|| No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su limitación, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren”. || NOTA: El texto subrayado fue declarado EXEQUIBLE CONDICION