CE-05001-23-33-000-2017-00881-01(AC)A-2017

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Revoca sanción /

CUMPLIMIENTO DE ORDEN IMPARTIDA EN FALLO DE TUTELA /

RESPUESTA AL DERECHO DE PETICIÓN

[L]a señora [N. de J.R.F.], presentó solicitud de declaratoria de desacato contra la Dirección de Sanidad del Ejercito Nacional, con ocasión del presunto incumplimiento a la orden de amparo de su derecho fundamental de petición contenida en la sentencia del 6 de abril de 2017 (…) Observa la Sala que, si bien la medida adoptada por el Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia consistió en multa de 1 SMMLV como sanción por no haber sido acatada en debida forma la orden impartida, obedeció a la falta de elementos probatorios en el momento de decidir sí, el Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General [G.L.G.] había incurrido o no en desacato al fallo de tutela proferido en contra de dicha entidad. Es así, como de los documentos con que ahora se cuenta para pronunciarse frente al grado Jurisdiccional de Consulta de la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo de Antioquia, se encuentra que la entidad adelantó las diligencias pertinentes para cumplir con lo ordenado en el fallo de tutela, esto es, emitir y comunicar a la señora [N. de J.R.F.], la respuesta a su derecho de petición presentado el 28 de febrero de 2017, situación que conlleva a revocar la decisión del a quo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., quince (15) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 05001-23-33-000-2017-00881-01(AC)A

Actor: NELCY DE JESÚS RICARDO FLÓREZ

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA – DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL La Sala procede a conocer en grado jurisdiccional de consulta1 la providencia de 15 de mayo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que resolvió el incidente de desacato promovido por la parte accionante contra la Nación, Ministerio de Defensa – Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, por el presunto incumplimiento de la sentencia de tutela de 06 de abril de 2017, emitida por esa Corporación. 1 El proceso subió con el informe de la Secretaría General de la Corporación de 4 de julio de 2017.

I. ANTECEDENTES La señora Nelcy de Jesús Ricardo Flórez, actuando en nombre propio, al considerar vulnerados su derecho fundamental de petición, presentó acción de tutela en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional – Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, con el fin de que le sea resuelta la solicitud presentada el 28 de febrero de 2017, con relación a la desafiliación del subsistema de salud de las Fuerzas Militares.

El conocimiento de la acción de tutela le correspondió al Tribunal Administrativo de Antioquia, quien mediante sentencia de 6 de abril de 2017, resolvió: «[…] 1. SE AMPARA el derecho fundamental de petición invocado por la

señora NELCY DE JESUS RICARDO FLOREZ, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. En consecuencia, SE ORDENA a la DIRECCION DE SANIDAD DEL

EJERCITO NACIONAL - DIRECTOR DE SANIDAD DEL EJERCITO NACIONAL BRIGADIER GENERAL GERMAN LOPEZ GUERRERO Y A LA DIRECCION GENERAL DE SANIDAD MILITAR, que dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la notificación de esta providencia, si aún no lo ha hecho, brinden una respuesta completa y de fondo a la solicitud presentada por la actora, el 28 de febrero de 2017. La respuesta será comunicada a la interesada en los términos de los artículos 66 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. (…)». La accionante ante el presunto incumplimiento a la orden de amparo emitida a su favor, presentó en contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional – Dirección de Sanidad Ejército Nacional, escrito de incidente de desacato el 28 de abril de 2017. El Tribunal Administrativo de Antioquia, previo a dar trámite al incidente de desacato, emitió auto de 2 de mayo de 20172, en el que requirió previamente al Director de Sanidad del Ejercito Nacional, Brigadier General German Lopez Guerrero y a su superior jerárquico el Comandante del Ejército Nacional, General Alberto José Mejía Ferrero, para que informaran las gestiones adelantadas para dar cumplimiento al fallo de tutela. 2 F. 27 - 31. La autoridad judicial mediante proveído de 8 de mayo de 2017, dio apertura al

trámite incidental promovido por la actora contra la Direccion de Sanidad del Ejercito Nacional, en consecuencia requirió nuevamente al Brigadier General Germán López Guerrero y a su superior jerárquico el Comandante del Ejército Nacional, General Alberto José Mejía Ferrero, para que informaran las gestiones adelantadas para dar cumplimiento al fallo de tutela. La Direccion de Sanidad del Ejercito Nacional, mediante memorial de 12 de mayo de 2017, rindió informe con ocasión del requerimiento realizado dentro del trámite incidental, en la cual manifestó lo siguiente: - Que verificado el sistema de salud de las fuerzas militares, no se encontró registro alguno que acredite que la accionante sea usuaria del sistema de salud. - Por tal motivo esta entidad procedió a emitir respuesta a la accionante en el que se le informo que no es procedente su solicitud de desafiliación, ya que verificada la base de datos del grupo de afiliaciones y validaciones de derechos, no se encuentra ni como cotizante ni beneficiaria del subsistema de salud de esta cartera ministerial. - La respuesta a la petición fue enviada a través de correo certificado a la dirección suministrada por la actora, esto es, calle 4 No. 17-15 barrio el poblado, la calera - Antioquia. Posteriormente con el fin de verificar la información suministrada por la entidad accionada, el Tribunal Administrativo de Antioquia, el 15 de mayo de la presente anualidad, se comunicó vía telefónica con la accionante quien manifestó no haber recibido respuesta alguna a su solicitud. Finalmente, agotadas la etapas respectivas, y ante la falta de notificación de la respuesta otorgada al derecho de petición objeto de amparo, el Tribunal

Administrativo de Antioquia, mediante providencia de 15 de mayo de 2017, resolvió: “1. DECLARESE el incumplimiento de la sentencia de tutela S02-027 proferida el 6 de abril de 2017, por la Sala Segunda de Oralidad, en proceso adelantado por la señora Nelsy de Jesus Ricardo Flórez, contra la Direccion de Sanidad Militar.

2. SE SANCIONA al representante legal de la DIRECCION DE SANIDAD MILITAR DEL EJERCITO NACIONAL BG. Germán López Guerrero, con multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente a favor del

Consejo Superior de la Judicatura. Dicha suma deberá ser consignada en el Banco Agrario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta providencia, en la cuenta DNT Multas y Cauciones efectivas Nro. 3-0070-000030-4. (…)” Para resolver se,

II. CONSIDERA

1. Generalidades del incidente de desacato por incumplimiento a las órdenes de tutela.

El artículo 27 del Decreto 2591 de 19913 dispone que una vez se profiera el fallo que concede la tutela la autoridad responsable de la amenaza o vulneración de los derechos constitucionales fundamentales debe cumplirlo sin demora y que, si no lo hace dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes, el Juez se dirigirá al superior de aquél y lo requerirá para que lo haga cumplir y le abra el correspondiente procedimiento disciplinario, so pena de que si no procede en esa forma también se abra proceso contra el superior. Además, la citada disposición

establece que el Juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la Sentencia y que, en todo caso, aquél establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá competencia hasta que quede restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. Por su parte el artículo 52 ibídem señala que: “(…) La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar4. 3 Diario Oficial 40165 del 19 de noviembre de 1991. 4 Decreto 2591 de 1991. Artículo 52, Inciso 1o. declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-092-97 del 26 de febrero de 1997, Magistrado Ponente Dr. Carlos Gaviria Díaz. [La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción]. {La consulta se hará en el efecto devolutivo. (…)”5. Al respecto, debe afirmarse que el desacato es un instrumento orientado a facilitar el cumplimiento de las decisiones dictadas en acciones de tutela, lograr su efectividad y el respeto del derecho fundamental vulnerado. Se ha sostenido que

se trata de una sanción de carácter correccional, impuesta por el Juez en desarrollo de su poder disciplinario a quien incumpla una orden proferida por él, bien sea en el trámite de la acción constitucional en mención o en el fallo respectivo. La Corte Constitucional6 ha abordado la institución de la consulta dentro del trámite del incidente por desacato a un fallo de tutela y al respecto ha señalado que el juez que decide la consulta ejerce su competencia sobre dos asuntos estrechamente relacionados pero diferentes. Primero debe verificar si hubo un incumplimiento y/o si este fue total o parcial; en ambos casos apreciará en las circunstancias del caso concreto la causa del incumplimiento con el fin de identificar el medio adecuado para asegurar que se respete lo decidido. Segundo, una vez verificado el incumplimiento, el juez de consulta debe analizar si la sanción impuesta en el incidente de desacato es la correcta. Ello comprende corroborar que no se ha presentado una violación de la Constitución o de la Ley, y asegurarse de que la sanción es adecuada, dadas las circunstancias específicas de cada caso, para alcanzar el fin que justifica la existencia misma de la acción de tutela, es decir, asegurar el goce efectivo del derecho tutelado por la sentencia. Por su parte, esta Corporación en relación con los aspectos del nombrado trámite sancionatorio que debe absolver el Ad quem para decidir en consulta un incidente de desacato, ha señalado que además de verificar el cumplimiento del debido proceso en la instancia inferior, debe definir con certeza si se cumplió con el fallo

de tutela que contiene la orden impuesta: 5 Aparte entre corchetes {...} declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-243-96 del 30 de mayo de 1997, Magistrado Ponente Dr. Vladimiro Naranjo Mesa. Mediante esta misma sentencia la Corte declaró exequible el aparte entre paréntesis cuadrados [...] 6 Sentencia T-086 del seis (6) de febrero de dos mil tres (2003) M.P. Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA “(…) el marco de competencia del juez que tramita el desacato está definido con la orden judicial que se produjo para amparar los derechos fundamentales de la demandante, para verificar si a quien se le ha dado una orden por vía de tutela ha incurrido en su cumplimiento o la incumplió.(…)”7. A su turno, de conformidad con lo sostenido por la jurisprudencia constitucional, en sede de consulta una vez verificado el referido cumplimiento del fallo, se debe valorar las causas del incumplimiento, con el objeto de asegurar la tutela judicial efectiva y analizar la razonabilidad, adecuación y proporcionalidad de la sanción con miras a obtener el cumplimiento del fallo8. Finalmente, no puede perderse de vista que, en tanto la sanción por desacato es una medida de orden correccional, deben analizarse las situaciones que rodearon el incumplimiento con el objeto de derivar de allí una responsabilidad por parte del funcionario llamado a cumplir la orden, tampoco, el hecho que el objeto de estudio en el grado jurisdiccional de consulta es única y exclusivamente, los motivos que originaron la sanción impuesta; razón por la cual, así se hará en el caso bajo

estudio.

2. Del análisis del caso en concreto la señora Nelcy de Jesús Ricardo Flórez, presentó solicitud de declaratoria de desacato contra la Direccion de Sanidad del Ejercito Nacional, con ocasión del presunto incumplimiento a la orden de amparo de su derecho fundamental de petición contenida en la sentencia del 6 de abril de 2017, en la que el Tribunal Administrativo de Antioquia, ordenó: «[…] 1. SE AMPARA el derecho fundamental de Peticion invocado por la señora NELCY DE JESUS RICARDO FLOREZ, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. En consecuencia, SE ORDENA a la DIRECCION DE SANIDAD DEL

EJERCITO NACIONAL - DIRECTOR DE SANIDAD DEL EJERCITO NACIONAL BRIGADIER GENERAL GERMAN LOPEZ GUERRERO Y A LA DIRECCION GENERAL DE SANIDAD MILITAR, que dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la notificación de esta providencia, si aún no lo ha hecho, brinden una respuesta completa y de fondo a la solicitud presentada por la actora, el 28 de febrero de 2017. La respuesta será comunicada a la 7 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso administrativo, Sección Quinta. Veinticinco (25) de marzo de dos mil cuatro (2004). 8 Al respecto ver, entre otras, la Sentencia T-086 de 2003. interesada en los términos de los artículos 66 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. […]” Revisado el expediente, observa la Sala que para la fecha en que fue proferida la

providencia de 15 de mayo de 2017, hoy consultada, el Tribunal de instancia carecía de medios probatorios que pudieran acreditar el cumplimiento efectivo de la orden de amparo alegado, toda vez que pese a que la entidad accionada informó las acciones adelantadas para dar cumplimiento al fallo de tutela, no existió prueba en el plenario de que pudiera determinar la ejecución efectiva de la orden de amparo. Sin embargo, posterior a la decisión referida anteriormente, el Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Germán López Guerrero, presentó memorial ante la secretaria general del Tribunal Administrativo de Antioquia, el día 30 de mayo de 2017, a través de la cual rindió informe en el que manifestó que mediante oficio No. 20173390767141 de 12 de mayo de 2017, procedió a dar respuesta al derecho de petición interpuesto por la actora, el cual fue enviado a la dirección suministrada por la accionante para efecto de su notificación, es to es, calle 4 No. 17-115 barrio poblado - la calera Antioquia, a través de correo certificado, con el número de planilla

RN760112065CO.

De la misma manera, anexó junto al informe rendido los siguientes documentos: - Copia del oficio No. 20173390767141 de 12 de mayo de 2017, mediante la cual la Direccion de Sanidad del Ejército Nacional, profirió respuesta al derecho de petición presentado por la accionante el 28 de febrero de 2017. - Copia de la guía No. RN 757094551CO, de 13 de mayo de 2017. Sin embargo observa la Sala que la Dirección de Sanidad incurrió en un error al

digitar correctamente la dirección de la accionante, razón por la cual el despacho ponente se comunicó vía telefónica con la señora Nelsy de Jesús Ricardo Flórez, quien manifestó que efectivamente había obtenido respuesta a su solicitud presentada el 28 de febrero de 2017. Respuestas que conllevan a la Sala, a determinar que la acción de tutela presentada por la señora Nelsy de Jesus Ricardo Flórez contra la Nación – Ministerio de Defensa - Direccion de Sanidad del Ejercito Nacional”, consistente en emitir y comunicar a la accionante la respuesta del derecho de petición presentado el 28 de febrero de 2017, con relación a la solicitud de desafiliación del subsistema de las fuerzas militares, fue satisfactoria toda vez que le fue informado mediante oficio 20173390767141 de 12 de mayo de 2017, enviado a la dirección calle 4 No. 17-115 barrio poblado - la calera Antioquia, a través de correo certificado, con el número de planilla RN760112065CO, tal como obra a folio 22 Observa la Sala que si bien la medida adoptada por el Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia, consistió en multa de 1 SMMLV como sanción por no haber sido acatada en debida forma la orden impartida, obedeció a la falta de elementos probatorios en el momento de decidir sí, el Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Germán López Guerrero había incurrido o no en desacato al fallo de tutela proferido en contra de dicha entidad. Es así, como de los documentos con que ahora se cuenta para pronunciarse frente al grado Jurisdiccional de Consulta de la sanción impuesta por el Tribunal

Administrativo de Antioquia, se encuentra que el entidad adelantó las diligencias pertinentes para cumplir con lo ordenado en el fallo de tutela, esto es, emitir y comunicar a la señora Nelcy de Jesus Ricardo Flórez, la respuesta a su derecho de petición presentado el 28 de febrero de 2017, situación que conlleva a revocar la decisión del a quo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B,

III. RESUELVE PRIMERO: REVOCAR el auto consultado de 15 de mayo de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que sancionó con multa de 1 SMMLV al Brigadier General Germán López Guerrero, en su condición de Director de

Sanidad del Ejército Nacional.

SEGUNDO: En su lugar, NEGAR la solicitud de desacato presentada por la señora Nelcy de Jesús Ricardo Flórez, por encontrarse acreditado el cumplimiento de la sentencia del 6 de abril de 2017, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: En firme esta decisión, devuélvase la actuación al tribunal de origen, previas las constancias y anotaciones a que haya lugar.

La presente providencia fue discutida en la Sala de la fecha

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER