CE-05001-23-33-000-2017-01126-01(AC)A-2018

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Confirma sanción /

INCUMPLIMIENTO DE ORDEN IMPARTIDA EN INCIDENTE DE DESACATO /

CONFIGURACIÓN DE LOS ELEMENTOS OBJETIVO Y SUBJETIVO DEL

DESACATO / MEDICAMENTOS

[L]a Sala encuentra que se cumple a cabalidad con los criterios objetivo y subjetivo para la imposición de la sanción por desacato en contra del funcionario, y en esa medida, coincide la Sala con el criterio adoptado por el Tribunal, según la cual si bien es cierto que la entidad accionada autorizó la entrega de uno de los medicamentos, dicha actuación no es suficiente de cara a la orden proferida en acción de tutela, que por las características específicas del actor debe ser cumplida en su integralidad. Por todo lo anterior, la Sala confirmará la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Oralidad, en lo relativo a la declaración de desacato y la imposición de la multa está ajustada a derecho.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de abril de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 05001-23-33-000-2017-01126-01(AC)A

Actor: MIRYAM FERNÁNDEZ RESTREPO COMO AGENTE OFICIOSA DE

CELINA RESTREPO DE FERNÁNDEZ Demandado: E.P.S. CAFESALUD - MEDIMÁS La Sala decide el grado jurisdiccional de consulta frente a la providencia del 19 de

septiembre de 2017, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Oralidad, sancionó al señor José Luis Mayorga, en su calidad de Presidente de Medimás E.P.S., con multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes por desacatar la orden impartida por dicha autoridad judicial en el fallo de tutela del 25 de abril de 2017. I.- ANTECEDENTES I.1. Hechos Mediante fallo de tutela proferido el 25 de abril de 2017, el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Primera de Oralidad amparó el derecho fundamental a la salud de la señora Celina Restrepo de Fernández y, en consecuencia, ordenó a la E.P.S. CAFESALUD, hoy MEDIMÁS, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo de tutela, le suministre los siguientes medicamentos: “[…] TRAYENTA DUO 2.5/100 MG 1 tableta cada 12 horas # 60 por mes; TRESIBA PEN 300 UDS, aplicar 35 UDS en la mañana # 3 por mes; GLUCOSAMINA+COINDITRINA sobre, 1 al día # 30 por mes; BOMVIVA 3MG amp # 1, aplicar en la cadera # 1 cada tres meses; FACTOR TRANSFERENCIA 3 CAP, 90 por mes; LUVOX FLUVOXAMINA TABLETAS, 30 por mes […]”. En adición dispuso que, en adelante, se le procurare a la paciente la atención integral para su patología de osteoporosis y diabetes mellitus y se le exonere del pago de las cuotas moderadoras o de recuperación. I.2. Actuación

El 23 de mayo de 2017, la señora Miryam Fernández Restrepo, actuando como agente oficiosa de la señora Celina Restrepo de Fernández, promovió incidente de desacato ante el Tribunal Administrativo de Antioquia1, por el presunto incumplimiento de las órdenes impartidas en la sentencia del 25 de abril de 2017. El Tribunal requirió al señor Julián Andrés Fernández, gerente de Cafesalud E.P.S, el día 24 de mayo de 20172, para que acreditara el cumplimiento del fallo de tutela antes mencionado. Ante el silencio del incidentado, mediante auto de 12 de junio de 20173, el despacho sustanciador ordenó dar trámite al incidente de desacato propuesto por la accionante. El 27 de junio de 2017 Cafesalud E.P.S., allegó memorial de contestación4 y aportó copia de la autorización de uno de los medicamentos ordenados en el fallo de tutela (Fluvoxamina Maleato Gragea), aduciendo que la entidad se encuentra adelantando las gestiones pertinentes para autorizar los servicios médicos requeridos por la paciente y que la tardanza en el suministro de los medicamentos es imputable a la Farmacia de Alto Costo Medellín, pues es la que no ha suministrado los medicamentos de manera oportuna a la accionante, por lo que solicitó la vinculación de dicha IPS al presente trámite. Mediante auto de 6 de julio de 20175, el Tribunal Administrativo de Antioquia 1 Folio 9 del expediente. 2 Folio 10 del expediente. 3 Folio 11 del expediente. 4 Folios 15 y 17 del expediente 5 Folios 21 y 22 del expediente.

analizó la respuesta de la entidad accionada y estimó que, si bien la demandada manifestó haber autorizado los servicios requeridos por la accionante, allegó autorización de solo uno de los medicamentos ordenandos en la providencia, sin acreditar el suministro del mismo y de los demás, razón por la cual no es cierto que haya demostrado el cumplimiento de la sentencia. Por otro lado, sostuvo que no había lugar a vincular a la Farmacia de Alto Costo Medellín teniendo en cuenta que es obligación de la E.P.S. garantizar el cumplimiento de los contratos que suscribe con las IPS. En consecuencia, resolvió requerir nuevamente al Gerente de Cafesalud E.P.S. Medellín, Julián Andrés Fernández, para que acreditara el cabal cumplimiento del fallo de tutela proferido el 25 de abril de 2017. Finalmente, en auto de 11 de agosto de 20176, el Tribunal requirió al representante legal de Medimás E.P.S., señor José Luis Mayorga, habida cuenta de que desde el 1 de agosto de 2017 dicha EPS asumió la prestación de los servicios a los afiliados de Cafesalud. I.3. La contestación Pese haber sido notificado en debida forma, el señor José Luis Mayorga, Presidente de MEDIMÁS E.P.S., guardó silencio dentro de las presentes diligencias. I.4. La providencia consultada Mediante auto del 19 de septiembre de 20177, el Tribunal Administrativo de Antioquia, resolvió el incidente de desacato en los siguientes términos: “[…] PRIMERO.- Por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, se declara el incumplimiento, por parte del señor José Luis

Mayorga en calidad de presidente de MEDIMÁS del fallo de tutela proferido por este Tribunal, el 25 de abril de 2017. SEGUNDO.- Como consecuencia de lo anterior, se sanciona al señor JOSÉ LUIS MAYORGA en calidad de presidente de MEDIMÁS con multa equivalente a DOS (2) salarios mínimos mensuales vigentes, que deberán cancelarse a órdenes del Consejo Superior de la Judicatura, dentro de los tres días siguientes a la ejecutoria de la presente providencia. 6 Folio 24 del expediente. 7 Folios 27 a 30 del expediente. Para resolver, el a quo consideró que el señor José Luis Mayorga, en su calidad de Presidente de MEDIMÁS E.P.S., no acató a plenitud lo ordenado en la sentencia de tutela del 25 de abril de 2017, toda vez que no realizó pronunciamiento alguno respecto de las actuaciones que le correspondía efectuar, y a partir de ello, se evidencia una actitud negligente al sustraerse del contenido de la orden impartida, sin justificación alguna. Al respecto advirtió que con el fin de poner en conocimiento de la apertura del trámite incidental, en varias oportunidades se intentó, sin éxito, conseguir el correo electrónico para notificaciones judiciales de la entidad. Pese a ello, la Secretaría del Tribunal efectuó la notificación personal8 de las providencias pertinentes9, y desde entonces trascurrió un mes sin que el accionado emitiera pronunciamiento alguno. Así entonces, estimó que la conducta omisiva y dilatoria de la entidad demandada acarreaba justificadamente la imposición de la sanción de multa, pues no demostró el cumplimiento de la orden, ni tampoco una circunstancia excepcional

de fuerza mayor o caso fortuito que impidiera su cumplimiento, razón por la cual ha puesto en peligro las condiciones de existencia de la accionante, así como su derecho fundamental a la salud. II.- CONSIDERACIONES DE LA SALA II.1. Generalidades del incidente de desacato Tal como se colige del artículo 86 Constitucional, por vía de tutela se obtiene la protección inmediata y efectiva de los derechos fundamentales de toda persona; por tanto, se tiene como una conducta de suma gravedad el incumplimiento de la orden de amparo. Ello es así porque: i) prolonga la amenaza o vulneración de estos derechos pese a la protección judicial impartida y ii) constituye un nuevo agravio a los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la justicia10. 8 Al respecto el Tribunal señaló que el notificador de la Corporación realizó la entrega de la notificación en la sede de esa entidad en Medellín y ésta fue recibida por la funcionaria Andrea Gonzales, quien se negó a dar el correo electrónico para notificaciones judiciales de la entidad, aduciendo que no contaban con ello y que manifestó que enviaría la notificación por correo a la sede de Bogotá. 9 Según consta en folios 25 y 26 del expediente. 10 Sentencias T-329 de 1994 y C-1003 de 2008. Por ende, impartida la orden de protección de un derecho fundamental, su destinatario debe proceder a cumplirla en los términos en que ha sido expedida; o demostrar por qué no ha sido posible su cumplimiento. Su desatención injustificada acarrea sanciones por desacato. Para la imposición de la sanción por desacato, es necesario que el juez verifique

la existencia de dos elementos, a saber: el objetivo, que hace referencia al incumplimiento del fallo, esto es, a que se compruebe que la decisión contenida en el mismo no ha sido acatada por la persona o entidad responsable; y el subjetivo, que, dada la naturaleza disciplinaria de la sanción por desacato, exige establecer que el responsable fue negligente respecto de su obligación11. En ese orden de ideas, para declarar el incumplimiento (elemento objetivo), debe precisarse cuál era la conducta ordenada, quién o quiénes debían cumplirla y dentro de qué término, a efectos de verificar si el destinatario de la orden la realizó de forma oportuna y completa. Para imponer la sanción, en cambio, se necesita que confluyan tanto el elemento objetivo como el subjetivo; para lo cual deberán tenerse presentes los elementos propios del régimen sancionatorio, verbigracia, los grados y modalidad de la culpa o negligencia con que haya actuado el funcionario, las posibles circunstancias de justificación, agravación o atenuación de la conducta, todo ello, por supuesto, en un contexto de respeto irrestricto a los derechos fundamentales de defensa y contradicción. El artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 establece que la sanción por el incumplimiento será impuesta por el mismo juez de la causa, mediante trámite incidental y “será consultada al superior jerárquico, quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción”. Según los lineamientos de la Corte Constitucional, el juez que decide la consulta debe, en primer lugar, comprobar si hubo un incumplimiento y si este fue total o parcial, para adoptar las

medidas necesarias que aseguren el acatamiento de lo decidido; y en segundo lugar, analizar si la sanción impuesta en el incidente de desacato es la correcta, por ajustarse a la Constitución y a la ley, y la adecuada, para asegurar 11 En la Sentencia T-763 de 1998, con ponencia del Magistrado Alejandro Martínez Caballero, la Corte Constitucional indicó: “Es pues el desacato un ejercicio del poder disciplinario y por lo mismo la responsabilidad de quien incurra en aquel es una responsabilidad subjetiva. Es decir que debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, no pudiendo presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento.” (Resaltado fuera del texto). el goce efectivo del derecho tutelado por la sentencia, que es el fin último de éste trámite incidental.12 Esta Sección ha recordado el carácter persuasivo del incidente de desacato, de modo que el énfasis ha dejado de ser el incumplimiento mismo para efectos de la imposición de la sanción y, en su lugar, se ha reavivado la fuerza persuasiva que el trámite incidental del desacato tiene en orden a obtener finalmente el cumplimiento de la protección tutelar13. En desarrollo de esta tesis el juez del incidente, con posterioridad a la apertura del mismo, podrá declarar la carencia actual de objeto cuando se acredite el cumplimento extemporáneo de lo ordenado mediante sentencia de tutela, caso en el que declarará el incumplimiento por parte de la autoridad incidentada, toda vez que se desconoció el término señalado para el acatamiento de lo ordenado, y dejará sin efectos la sanción impuesta y las ordenes atientes al cumplimiento14.

II.2. El caso concreto. En el presente asunto, las órdenes judiciales presuntamente incumplidas son las contenidas en el numeral segundo y tercero de la parte resolutiva de la sentencia de tutela del 25 de abril de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, relativas a que CAFESALUD E.P.S., hoy MEDIMÁS E.P.S., suministre a la señora Celina Restrepo de Fernández los medicamentos ordenados por su médico tratante y que en adelante le ofrezca la atención integral que requiere por sus enfermedades de osteoporosis y diabetes mellitus. En torno a la individualización del funcionario adscrito a la entidad accionada que tiene a su cargo el cumplimiento de la orden se advierte que, a raíz de la liquidación de Cafesalud E.P.S., Medimás asumió la prestación de los servicios a favor de sus afiliados, razón por la cual dicha entidad es la que en la actualidad se 12 En la Sentencia T-086 de 2003, con ponencia del Magistrado Manuel José Cepeda Espinosa, la Corte precisó: “Las materias sobre las cuales es competente un juez en consulta se definen por el motivo de la misma, en razón al interés que se busca proteger. Se advierte fácilmente el fin que se deduce de la figura misma: garantizar la corrección de la sanción impuesta por el juez de tutela en un incidente de desacato. El juez encargado de resolver la consulta debe verificar que la decisión sometida a control no contravenga la Constitución ni la ley y, que, en las circunstancias específicas del caso, se haya presentado un incumplimiento que merezca ser sancionado como desacato.”

13 Sentencia de 24 de septiembre de 2015. Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González. Referencia Expediente Número: 2015 – 00542 – 01. Actor: Mauricio Olivera González. 14 Auto de Sala del 30 de junio de 2016. M.P.: María Elizabeth García González y Auto de Sala del 13 de octubre de 2016 (Exp. 2016-00276-01), M.P.: Guillermo Vargas Ayala. encuentra encargada de dar cumplimiento al fallo de tutela. En ese orden, con fundamento en el material probatorio obrante en el expediente, se encuentra demostrado que el señor José Luis Mayorga, Presidente de MEDIMÁS E.P.S., fue debidamente vinculado a la actuación15 y tuvo la oportunidad de ejercer su derecho de defensa y contradicción, pues fue requerido mediante auto de 11 de agosto de 2017 y notificado el día 14 de agosto de 2017. Del mismo modo, a pesar de que fue debidamente notificado de la sanción por desacato impuesta en la providencia consultada, por medio de mensaje de datos remitido el día 20 de septiembre de 2017 al correo electrónico proporcionado posteriormente por Medimás E.P.S.16, se abstuvo, igualmente, de pronunciarse. De todo lo expuesto, advierte la Sala que el señor José Luis Mayorga, Presidente de Medimás E.P.S, no ha desplegado las actividades necesarias para el cumplimiento del fallo de tutela proferido el 25 de abril de 2017, en razón a que el término de 48 horas conferido en la providencia del Tribunal para el cumplimiento de las órdenes impartidas ha sido superado con creces sin que exista hasta el

momento evidencia de su cumplimiento. Igualmente, la Sala advierte que la conducta del accionado es de tal magnitud que ni siquiera hizo pronunciamiento alguno en el trámite del desacato después de haber sido requerido y, si bien adujo haber autorizado uno de los medicamentos ordenados en el fallo, no demostró de forma suficiente el suministro efectivo de todos ellos. Lo dicho representa una conducta negligente frente a la protección del derecho a la salud que fue reconocido a la actora en sentencia de 25 de abril de 2017, razón por la cual la Sala estima que la sanción impuesta es proporcional a la conducta del demandado. Bajo el anterior contexto, la Sala encuentra que se cumple a cabalidad con los criterios objetivo y subjetivo para la imposición de la sanción por desacato en contra del funcionario, y en esa medida, coincide la Sala con el criterio adoptado por el Tribunal, según la cual si bien es cierto que la entidad accionada autorizó la entrega de uno de los medicamentos, dicha actuación no es suficiente de cara a la orden proferida en acción de tutela, que por las características específicas del actor debe ser cumplida en su integralidad. Por todo lo anterior, la Sala 15 Folio 24 del expediente 16 Folios 31,32 y 33 del expediente. confirmará la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Oralidad, en lo relativo a la declaración de desacato y la imposición de la multa está ajustada a derecho. En consecuencia, la Sala exhortará al señor José Luis Mayorga, para que, en su calidad de Presidente de la entidad Medimás, adopte las medidas necesarias para

que en lo sucesivo la entidad se abstenga de dilatar la entrega efectiva del medicamento prescrito por la médico de la señora Celina Restrepo de Fernández y por el contrario, cumpla con el deber de entregar de forma inmediata los medicamentos ordenados y la atención integral para tratar su patología de osteoporosis y diabetes mellitus, a más tardar en el plazo de 48 horas. Igualmente, la Sala requiere al accionado para que, en lo sucesivo, de respuesta oportuna a las solicitudes del Tribunal de instancia, pues su reiterado silencio en los incidentes de desacato atenta contra la adecuada administración de justicia. En mérito de lo expuesto, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, R E S U E L V E: PRIMERO: CONFIRMAR la providencia proferida el 19 de septiembre de 2017, por el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Primera de Oralidad, en tanto impuso sanción de multa de dos (2) salarios mínimos mensuales vigentes, al señor José Luis Mayorga en calidad de Presidente de MEDIMÁS, por el incumplimiento del fallo de tutela proferido el 25 de abril de 2017.

SEGUNDO: EXHORTAR al señor José Luis Mayorga, en su calidad de presidente de la entidad MEDIMÁS EPS, para que adopte las medidas necesarias para la entrega de los medicamentos ordenados mediante sentencia de 25 de abril de 2017, a más tardar en el plazo de 48 horas y se abstenga de dilatar la entrega efectiva de los medicamentos prescritos por el médico tratante de la señora Celina Restrepo de Fernández y le procurare a la paciente la atención integral para tratar

su patología de osteoporosis y diabetes mellitus.

TERCERO: REQUERIR al accionado para que, en lo sucesivo, de respuesta oportuna a las solicitudes del Tribunal de instancia, pues su reiterado silencio en los incidentes de desacato atenta contra la adecuada administración de justicia.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al despacho de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS