CE-05001-23-33-000-2017-01128-01(AC)A-2017

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA EN TRÁMITE DE INCIDENTE DE

DESACATO / CONFIGURACIÓN DE LOS ELEMENTOS OBJETIVO Y

SUBJETIVO / INCUMPLIMIENTO DE ORDEN IMPARTIDA - Confirma sanción

[R]esulta reprochable la conducta asumida por el señor Brigadier General [G.L.G.] - Director de Sanidad del Ejército Nacional, quien no solamente guardó silencio durante todo el trámite incidental, y ante los requerimientos efectuados por el juez de instancia, sino que, con su actuación omisiva, ha impedido que el actor acceda a los servicios de salud, de tal manera que aparece acreditada (en grado de certeza) la fase objetiva del desacato, esto es, la materialidad de la conducta omisiva, por parte de la entidad accionada. De otra parte, en torno a la individualización del funcionario adscrito a la entidad accionada que tenía a su cargo el cumplimiento de la orden (fase subjetiva), se encuentra demostrado, con base en el material probatorio obrante en el expediente, que el señor [G.L.G.] es el actual Director de Sanidad del Ejército Nacional, se halla debidamente vinculado a la actuación, tuvo la oportunidad de ejercer su derecho de defensa y contradicción y, además, aportar las pruebas pertinentes para acreditar el cumplimiento de la orden de amparo por parte de esa entidad. (…) [L]a Sala encuentra que se cumple a cabalidad con los criterios objetivo y subjetivo para la imposición de la sanción por desacato, en contra del funcionario incidentado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., veinte (20) de octubre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 05001-23-33-000-2017-01128-01(AC)A

Actor: ESNAIDER YESID ALTAMIRANDA MENDOZA

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA, EJÉRCITO NACIONAL, DIRECCIÓN DE SANIDAD La Sala decide el grado jurisdiccional de consulta frente a la providencia del 25 de mayo de 2017, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Cuarta de Oralidad, sancionó al señor Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, con una multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente, por desacatar la orden judicial impartida por esa Corporación en sentencia del 25 de abril de 2017.

1. ANTECEDENTES 1.1. El señor Esnaider Yesid Altamiranda Mendoza, instauró acción de tutela tendiente a la protección de su derecho fundamental a la salud, en contra de la

Dirección de Sanidad Militar del Ejército Nacional. Solicitó que se ordenara a la parte demandada que, de manera inmediata, procediera a desafiliarlo de la EPS de esa entidad y reportara tal novedad al FOSYGA, para que actualizara su información y así, poder afiliarse a otra EPS. 1.2. El Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Cuarta de Oralidad, mediante fallo de tutela proferido el 25 de abril de 2017 accedió al amparo solicitado y, en

consecuencia, ordenó a la Dirección de Sanidad Militar del Ejército Nacional lo siguiente: “[…] PRIMERO: TUTELAR el derecho a la salud invocado por el señor ESNAIDER YESID ALTAMIRANDA MENDOZA, de conformidad con lo desarrollado en la presente decisión.

SEGUNDO: En consecuencia, ORDENAR a la DIRECCIÓN DE SANIDAD MILITAR DEL EJÉRCITO NACIONAL, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, proceda a adelantar todos los trámites de su competencia para que el actor ya no figure como beneficiario de una entidad del régimen excepcional en salud al que ya no pertenece.

TERCERO: ORDENAR a la EPS SURA que, una vez la Dirección de Sanidad Militar del Ejército Nacional certifique el estado de desafiliado del accionante, proceda de inmediato a su afiliación, con el fin de que éste pueda gozar de los beneficios propios del sistema.

CUARTO: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

QUINTO: De no ser impugnada esta providencia dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a su notificación, remítase el expediente al día siguiente a la H. Corte Constitucional, para su eventual revisión. […]”.1 1.3. El 10 de mayo de 2017, el señor Esnaider Yesid Altamiranda Mendoza promovió incidente de desacato ante el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Cuarta de Oralidad2, por el presunto incumplimiento de las órdenes impartidas a la 1 Folios 2 a 5 del expediente.

2 Visible a folio 1 del expediente. Dirección de Sanidad Militar, en la sentencia del 25 de abril de 2017, asociadas a la ejecución de todos los trámites pertinentes y de su competencia, para que el actor ya no figurara como beneficiario de la entidad del régimen excepcional en salud (FOSYGA), al cual ya no pertenecía y, también, para que la parte accionada procediera a afiliarlo a la EPS SURA, una vez certificara su estado de desafiliado, con el fin de poder gozar de los beneficios propios del Sistema de Salud. 1.4. En proveído del 11 de mayo de 20173, dicho Tribunal ordenó requerir al señor Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, para que en el término improrrogable de dos (2) días informara al despacho sobre el cumplimiento de la decisión de primera instancia y allegara las pruebas pertinentes que acreditaran las diligencias adelantadas, so pena de las sanciones de ley. La anterior decisión fue notificada mediante estado fijado el 12 de mayo de 2017 (fls. 6 a 7) y a las siguientes direcciones de correo electrónico de la entidad accionada (fl. 8):  juridicadisan@ejercito.mil.co  disanejc@ejercito.mil.co De las citadas notificaciones, se acusó recibo por parte de la entidad demandada el día 12 de mayo de 2017, tal y como consta a folio 8 del expediente. 1.5. Ante el silencio de la autoridad accionada, mediante auto del 18 de mayo de 20174, el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Cuarta de Oralidad ordenó la

apertura del trámite incidental en contra del señor Brigadier General Germán López Guerrero, en su condición de Director de Sanidad del Ejército Nacional, por el presunto incumplimiento del fallo de tutela del 25 de abril de 2017. 3 Folio 6 del expediente. 4 Folio 9 del expediente. La precitada decisión fue notificada mediante estado fijado el 19 de mayo de 2017 (fls. 9 a 10) y, nuevamente, a las direcciones de correo electrónico de la parte demandada (fls. 10 a 11).5 1.6. El señor Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, no intervino y guardó silencio dentro de las presentes diligencias.

2. PROVIDENCIA CONSULTADA 2.1. Mediante auto del 25 de mayo de 20176, el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Cuarta de Oralidad resolvió:7 “[…] PRIMERO: DECLÁRESE que por las razones expuestas en la parte considerativa de esta decisión, el BRIGADIER GENERAL GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, Director de Sanidad del Ejército Nacional, incurrió en DESACATO del fallo de tutela proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia el día veinticinco (25) de abril de dos mil diecisiete (2017).

SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración, SANCIÓNESE al BRIGADIER GENERAL GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, Director de Sanidad del Ejército Nacional, con multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente.

TERCERO: La multa deberá CONSIGNARLA el sancionado de su

propio peculio dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de este auto, a órdenes del Tesoro Nacional, en la cuenta No. 3-0070000030-4 del Banco Agrario, denominada DTN – Multas y Cauciones – Consejo Superior de la Judicatura.

CUARTO: Lo dispuesto, sin perjuicio del cumplimiento de lo ordenado en el fallo de tutela proferido el veinticinco (25) de abril de los corrientes.

QUINTO: NOTIFÍQUESE en forma personal a las partes.

SEXTO: CONSÚLTESE está providencia ante el H. CONSEJO DE ESTADO, como se indicó en la parte motiva de esta providencia. 5 Juridicadisan@ejercito.mil.co y disanejc@ejercito.mil.co. 6 Folios 12 a 14 del expediente.

7 Despacho de la Magistrada Pilar Estrada González. […].” 8 2.2. Para resolver, el a quo consideró que el señor Brigadier General Germán López Guerrero, no acató lo ordenado en la sentencia de tutela del 25 de abril de 2017, toda vez que no realizó pronunciamiento alguno respecto de las actuaciones que le correspondía efectuar, y por ello, se evidenciaba una actitud negligente al sustraerse del contenido de la orden impartida, sin justificación alguna. 2.3. Anotó que al tenor de las pruebas obrantes en el expediente, se pudo corroborar que la entidad accionada no se manifestó, pese a que fue notificada de la admisión de la acción de tutela instaurada, del fallo de amparo, de los requerimientos efectuados y de la apertura formal del incidente de desacato en su

contra. 2.4. Indicó que, como no se había acreditado el cumplimiento íntegro del fallo calendado el 25 de abril de 2017, lo solicitado por el actor se mantenía huérfano de solución. Por ende, la conducta omisiva y dilatoria de la entidad demandada, acarreaba justificadamente la imposición de la sanción por desacato.

3. CONSIDERACIONES DE LA SALA Al tenor de lo dispuesto por el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, quien incumpliere la orden de tutela de un juez, incurrirá en desacato sancionable con arresto de hasta 6 meses y multa de hasta 20 salarios mínimos mensuales legales y la sanción será impuesta previo trámite incidental, y luego de consultada con el superior, quien decidirá si debe o no revocarse.

Además, en el incidente por desacato, no basta con atender los fundamentos puramente objetivos, sino que también deben valorarse los subjetivos para establecer la responsabilidad, por lo que debe ponderarse si el encargado de materializar la decisión, ha desplegado o no los esfuerzos necesarios para ello o si existe una justificación lógica y razonable para la desatención de la orden. 8 Folio 14 del expediente.

4. CASO CONCRETO En el presente asunto, las órdenes judiciales que se afirman incumplidas, son las contenidas en los numerales segundo y tercero de la parte resolutiva de la sentencia de tutela del 25 de abril de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Cuarta de Oralidad, que determinó lo siguiente:

“[…]

SEGUNDO: (…) ORDENAR a la DIRECCIÓN DE SANIDAD MILITAR DEL EJÉRCITO NACIONAL, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, proceda a adelantar todos los trámites de su competencia para que el actor ya no figure como beneficiario de una entidad del régimen excepcional en salud al que ya no pertenece.

TERCERO: ORDENAR a la EPS SURA que, una vez la Dirección de Sanidad Militar del Ejército Nacional certifique el estado de desafiliado del accionante, proceda de inmediato a su afiliación, con el fin de que éste pueda gozar de los beneficios propios del sistema.

[…]”.9 Tales órdenes debían ser ejecutadas por el señor Brigadier General Germán López Guerrero, en su condición de Director de Sanidad del Ejército Nacional y estaban dirigidas a que agotara todos los trámites de su competencia, para que el actor ya no figurara como beneficiario de una entidad del régimen excepcional en salud al que ya no pertenece y luego de ello, la EPS SURA procediera a afiliarlo, con el fin de que pudiera gozar de los beneficios propios del sistema de salud. La Sala no tiene elementos de juicio para determinar si el Director de Sanidad del Ejército Nacional cumplió con la citada orden, toda vez que acorde con el material probatorio obrante en el expediente10, es posible afirmar que la entidad demandada no aportó informe o manifestación alguna, pese a que fue notificada de la admisión de la acción de tutela instaurada por el señor Esnaider Yesid 9 Folios 2 a 5 del expediente. 10 Folios 1 a 21 del dossier.

Altamiranda Mendoza, del fallo de amparo del 25 de abril de 2017, de los requerimientos efectuados por el Tribunal, de la apertura formal del incidente de desacato y de la sanción impuesta, mediante proveído del 25 de mayo de 2017.11 En ese orden de análisis, resulta reprochable la conducta asumida por el señor Brigadier General Germán López Guerrero – Director de Sanidad del Ejército Nacional, quien no solamente guardó silencio durante todo el trámite incidental, y ante los requerimientos efectuados por el juez de instancia, sino que, con su actuación omisiva, ha impedido que el actor acceda a los servicios de salud, de tal manera que aparece acreditada (en grado de certeza) la fase objetiva del desacato, esto es, la materialidad de la conducta omisiva, por parte de la entidad accionada. De otra parte, en torno a la individualización del funcionario adscrito a la entidad accionada que tenía a su cargo el cumplimiento de la orden (fase subjetiva), se encuentra demostrado, con base en el material probatorio obrante en el expediente, que el señor Germán López Guerrero es el actual Director de Sanidad del Ejército Nacional, se halla debidamente vinculado a la actuación, tuvo la oportunidad de ejercer su derecho de defensa y contradicción y, además, aportar las pruebas pertinentes para acreditar el cumplimiento de la orden de amparo por parte de esa entidad. Sin embargo, guardó silencio al interior de todo el trámite incidental y tampoco acreditó que se encontrara imposibilitado para dar cumplimiento a la sentencia de tutela del 25 de abril del 2017.

Adicionalmente, se hizo un nuevo requerimiento vía correo electrónico a las direcciones de notificaciones judiciales de la entidad, juridicadisan@ejercito.mil.co y disanejc@ejercito.mil.co, sin obtener respuesta alguna. 11 En efecto, se tiene que luego de ser sancionado el señor Brigadier General Germán López Guerrero – Director de Sanidad del Ejército Nacional, mediante auto del 25 de mayo de 2017 (y notificado el 26 de mayo del 2017, tal y como consta a folios 15 a 17 del expediente), aun así, optó por guardar silencio y no intervino en manera alguna al interior de las presentes diligencias. Bajo el anterior contexto, la Sala encuentra que se cumple a cabalidad con los criterios objetivo y subjetivo para la imposición de la sanción por desacato, en contra del funcionario incidentado. Por las razones explicadas, la Sala confirmará la providencia consultada del 25 de mayo del 2017, dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Cuarta de Oralidad, mediante la cual se sancionó al señor Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, con una multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente, por desacatar la orden judicial impartida por esa Corporación12, en sentencia de tutela del 25 de abril de 2017. Así mismo, se ordenará comunicar esta decisión al señor Comandante del Ejército Nacional, para que haga el correspondiente seguimiento, con el fin de hacer cumplir el fallo de tutela que es motivo de consulta. En mérito de lo expuesto, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso

Administrativo del Consejo de Estado, R E S U E L V E: PRIMERO: CONFÍRMASE el auto consultado, proferido el 25 de mayo de 2017, por el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Cuarta de Oralidad, según lo explicado en la parte motiva de esta providencia. 12 “SEGUNDO: ORDENAR a la DIRECCIÓN DE SANIDAD MILITAR DEL EJÉRCITO NACIONAL, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, proceda a adelantar todos los trámites de su competencia para que el actor ya no figure como beneficiario de una entidad del régimen excepcional en salud al que ya no pertenece. TERCERO: ORDENAR a la EPS SURA que, una vez la Dirección de Sanidad Militar del Ejército Nacional certifique el estado de desafiliado del accionante, proceda de inmediato a su afiliación, con el fin de que éste pueda gozar de los beneficios propios del sistema.

SEGUNDO: COMUNÍQUESE esta decisión al señor Comandante del Ejército Nacional y EXHÓRTASELE con el fin de que haga el correspondiente seguimiento para hacer cumplir el fallo de tutela del 25 de abril de 2017, dictado por el Tribunal

Administrativo de Antioquia – Sala Cuarta de Oralidad.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al despacho de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Presidente Consejero de Estado

MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Consejera de Estado

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Consejero de Estado