CE-05001-23-33-000-2017-01213-01(AC)A-2018

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / INCUMPLIMIENTO DE ORDEN

IMPARTIDA EN INCIDENTE DE DESACATO - Confirma sanción [S]e evidencia que el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta Mixta, notificó todas las actuaciones procesales a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional mediante correo electrónico. Dicha entidad guardó silencio y no allegó respuesta que acreditará el cumplimento de la orden de tutela que amparó el derecho de petición del agenciado. Como quiera que la Sala observa que no hay prueba que demuestre que el fallo de 28 de abril de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta Mixta, se encuentre cumplido, situación que lleva a desconocer uno de los imperativos axiológicos del Estado de derecho: las decisiones judiciales se deben cumplir sin dilación alguna. (...) se confirmará el auto dictado por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta Mixta, que sancionó al Brigadier General [G.L.G.], director de sanidad del Ejército Nacional en la providencia de 25 de enero de 2018.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 23 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52 / DECRETO 2591 DE 1991ARTÍCULO 53

NOTA DE RELATORÍA: En relación con el cumplimiento de la orden de tutela, consultar la sentencia T-458 de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, de la

Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., cinco (5) de abril de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 05001-23-33-000-2017-01213-01(AC)A

Actor: JORGE ARBEY MAZO GARCÍA Demandado: DIRECCIÓN DE SANIDAD MILITAR DEL EJÉRCITO NACIONAL La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a revisar en grado jurisdiccional de consulta, la sanción de multa equivalente a un (1) salario mínimo mensual vigente, impuesta al Brigadier General Germán López Guerrero, en calidad de director de sanidad del Ejército Nacional, en proveído de 25 de enero de 2018,

proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta Mixta.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos El señor Jorge Arbery Mazo García, quien actúa en nombre propio, instauró acción de tutela contra el Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, por considerar vulnerado el derecho fundamental de petición.

Frente a esa solicitud, Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta Mixta, en sentencia de 28 de abril de 2017, ordenó que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del fallo, procediera a dar respuesta de fondo, de manera clara, precisa y congruente a la petición del actor, recibida por competencia el 4 de noviembre de 20161:

2. Solicitud de cumplimiento del fallo

El 18 de diciembre de 20172, el actor presentó incidente de desacato contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional por cuanto, a su juicio, no se cumplió la orden impartida en la sentencia de tutela de 28 de abril de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta Mixta.

3. Trámite procesal 3.1. El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta Mixta, en proveído de 15 de enero de 20183, previo a admitir el incidente de desacato, requirió al Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de director de Sanidad del Ejército Nacional, con el fin de que acreditara el cumplimiento de la orden impartida en la sentencia de 28 de abril de 2017.

La referida autoridad judicial mediante providencia del mismo día, resolvió abrir el incidente de desacato y corrió traslado a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, a fin de que allegaran el informe de cumplimiento de la referida sentencia. El auto fue notificado a los siguientes correos electrónicos: 1 Conforme a lo descrito por el Tribunal Administrativo de Antioquia ya que no reposa copia de la sentencia. 2 Folio 1. 3 Folio 2. juridicadisan@ejrcito.mil.co; german.lopez@ejercito.mil.co, ayudadisana@ejercito.mil.co, disanejc@ejercito.mil.co y dipso@ejercito.mil.co. 3.2. Dentro del término concedido, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional no allegó respuesta, por lo que el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta Mixta, en auto de 25 de enero de 20184, resolvió:

“PRIMERO: Sancionar por desacato al Brigadier General German López Guerrero, como representante legal de la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, en calidad de tal y como persona natural, por incumplimiento del fallo de tutela proferido por esta Corporación el 28 de abril de 2017, donde se tuteló el derecho fundamental de petición invocado por el señor JORGE ARBEY MAZO GARCÍA, habida cuenta, que no se acreditó el cumplimiento de la referida sentencia.

SEGUNDO: En consecuencia, se le impone al señor Brigadier General GERMAN LÓPEZ GUERRERO, como representante legal de la Dirección de Sanidad, COMO MULTA DE un (1) SALARIO MÍNIMO MENSUAL LEGAL MENSUAL VIGENTE, cantidad que deberá cancelar a favor del Consejo Superior de la Judicatura, dentro de los dos (2) días siguientes a la ejecutoria de la presente providencia, so pena de ser cobrada coactivamente”.

Lo anterior, por cuanto, concluyó, no se encuentra satisfecha la orden de tutela proferida el 28 de abril de 2017, motivo por el cual se continúa vulnerando el derecho fundamental de petición del accionante.

4. Respuesta de la entidad sancionada En el trámite del incidente de desacato y en el grado de consulta, el Brigadier General Germán López Guerrero, director de sanidad del Ejército Nacional, no allegó informe que diera cuenta del cumplimiento del fallo de tutela.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia 4 Folios 5 a 7

De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 23, 52 y 53 del Decreto 2591 de 1991 y el artículo 13 del reglamento interno, la

Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio.

2. El trámite de cumplimiento y desacato. Precisiones conceptuales El artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, dispone que una vez se profiera el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable de la amenaza o vulneración de los derechos constitucionales fundamentales debe cumplirlo sin demora. En caso de que ello no ocurra dentro de las 48 horas siguientes, el juez se dirigirá al superior de aquél y lo requerirá para que lo haga cumplir y le abra el correspondiente procedimiento disciplinario, so pena de que si no procede en esa forma también se atenga a las consecuencias disciplinarias.

La citada disposición establece, igualmente, que el juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia y que, en todo caso, establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá competencia hasta que quede restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. Por su parte, el artículo 52 ibídem señala que quien incumpla una orden de tutela incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes, sanciones que impondrá el juez que dictó la decisión mediante trámite incidental y que deben ser consultadas ante el superior funcional de aquél, quien decidirá si las revoca o no. A su turno, el artículo 53 ibídem establece según el caso, sanciones penales a quien incumpla las órdenes del fallo de tutela, así como también incurrirá en

responsabilidad penal quien repita la acción u omisión que dio origen al amparo constitucional. Recuerda la Sala que el incumplimiento del fallo y el desacato se relacionan con el deber jurídico que le asiste a los particulares y las autoridades de dar cumplimiento a las decisiones judiciales, como imperativo axiológico del Estado de derecho. En cuanto al cumplimiento de la orden de tutela, la Corte Constitucional en sentencia T-458 de 20035 precisó: “Cuando hay incumplimiento deliberado de una orden de dar o de hacer o de no hacer, el juez que tenga competencia hará cumplir la orden con fundamento en los artículos 23 y 27 del decreto 2591 de 1991. Si adicionalmente se ha propuesto el incidente de desacato, aplicará la sanción teniendo en cuenta que en éste la responsabilidad subjetiva. Cuando la obligación es de dar, el juez competente hará de todas maneras cumplir la orden. Sin embargo, debe examinar si hay o no responsabilidad subjetiva, para efectos del desacato. Cuando se trata de una obligación de hacer, por ejemplo proferir un acto administrativo, el incumplimiento acarrea no solo el incidente de desacato, sino especialmente el ejercicio de todas las medidas que los artículos 23 y 27 del decreto 2591 de 1991 señalan. El Juez debe apreciar que la respuesta del obligado no sea simplemente formal, porque aún con la expedición de un acto administrativo se puede mantener la violación del derecho fundamental, o se puede incurrir en la violación de otro u otros derechos fundamentales. El juez analizará, en el caso concreto, si la orden de tutela se cumplió o no.

Si no se ha cumplido, no pierde la competencia hasta su cabal cumplimiento. Si considera que la orden ya se cumplió, cesa en su competencia y por consiguiente también finaliza el incidente de desacato que estuviere en trámite. Si el juez encargado de hacer cumplir la orden de tutela dice que ya se obedeció, pero esto no es cierto, incurre en una vía de hecho, siempre y cuando se den los requisitos para ello. Puede ocurrir que se conjugue el mantenimiento de la violación y se agrave por otra u otras violaciones, en este caso, el afectado puede escoger entre insistir en el cumplimiento ante el juez competente o instaurar una nueva acción”. 5 M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Entonces, en el incidente de desacato se deben analizar dos aspectos: (i) El incumplimiento del fallo de tutela, en el que basta verificar que la orden impartida no se materializó y que el derecho o derechos amparados se siguen vulnerando. En este punto es relevante adoptar las medidas necesarias para salvaguardar los derechos del actor y, de esta manera garantizar la dimensión subjetiva de los derechos fundamentales. (ii) La responsabilidad subjetiva de quien debió cumplir la orden, para lo cual se acude al régimen sancionatorio, con el fin de determinar el grado de culpabilidad del funcionario y las circunstancias de justificación, agravación o atenuación de su conducta. La Corte Constitucional mediante Auto 181 de 20156 estableció que: (i) la figura del cumplimiento es de carácter principal y oficioso, mientras que el desacato es subsidiario; (ii) para imponer sanciones en el trámite incidental de desacato el juez

debe establecer la responsabilidad objetiva y subjetiva del incidentado; (iii) para determinar la responsabilidad subjetiva del incidentado, se debe verificar que el desobedecimiento de la orden de tutela es producto de una conducta caprichosa o negligente de este; (iii) corresponde al incidentado informar al juez las medidas desarrolladas para alcanzar la satisfacción del fallo, así como las razones precisas que en el caso concreto han impedido el cumplimiento de la orden de tutela, evitando justificaciones vagas o genéricas que no tengan relación con la situación específica del demandante; (iv) de manera concomitante con el trámite de desacato, el juez debe dictar las medidas de cumplimiento que sean del caso, con el objeto de remover los obstáculos que impidan el acatamiento del fallo y; (v) en el supuesto en que el juez haya adelantado todo el procedimiento incidental y decidido sancionar por desacato al responsable, éste podrá evitar que se materialice la multa o el arresto cumpliendo el fallo que lo obliga a proteger los derechos fundamentales del actor. De este modo, si se verifica el cumplimiento del fallo luego de consultada y confirmada la sanción, el juez de primera o única instancia deberá declarar inmediatamente el cumplimiento de la sentencia y revocar o dejar sin efecto la sanción impuesta y las actuaciones que dependan de ella, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corte y la competencia asignada por el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 que dispone que este “mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho 6 M. P. Luis Ernesto Vargas Silva.

o eliminadas las causas de la amenaza”. Lo anterior, sin perjuicio de las sanciones que ya se hubieren ejecutado”.

3. Estudio del caso concreto En el asunto bajo examen, el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta Mixta, mediante sentencia proferida el 28 de abril de 2017, amparó el derecho fundamental de petición del señor Jorge Arbey Mazo García y, en consecuencia, ordenó al director de sanidad del Ejército Nacional que en el término de cuarenta y ocho (48) horas a partir de la notificación de la decisión, procediera a dar respuesta clara, precisa, de fondo y congruente con la petición elevada por el actor, recibida por competencia el 4 de noviembre de 2016.

En escrito radicado el 18 de diciembre de 2017, el accionante solicitó que se adelantara el trámite de desacato contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, por el incumplimiento de la orden dada en el citado fallo de tutela. Visible en los folios 4 y 9 del cuaderno del trámite judicial que ocupa la atención de la Sala, se evidencia que el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta Mixta, notificó todas las actuaciones procesales a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional mediante correo electrónico7. Dicha entidad guardó silencio y no allegó respuesta que acreditará el cumplimento de la orden de tutela que amparó el derecho de petición del agenciado. Como quiera que la Sala observa que no hay prueba que demuestre que el fallo de 28 de abril de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta Mixta, se encuentre cumplido, situación que lleva a desconocer uno de los

imperativos axiológicos del Estado de derecho: las decisiones judiciales se deben cumplir sin dilación alguna. Por otra parte, teniendo en cuenta que en la providencia consultada no se incluyó la cuenta bancaria en la que debe abonar el monto de la multa, la Sala lo modificará el ordinal segundo en el sentido de indicar que la consignación se deberá efectuar a favor del Consejo Superior de la Judicatura, Sala Administrativa, en la cuenta DTN MULTAS Y RENDIMIENTOS 3-0820-000640-3 del Banco 7 juridicadisan@ejrcito.mil.co; german.lopez@ejercito.mil.co, ayudadisana@ejercito.mil.co, disanejc@ejercito.mil.co y dipso@ejercito.mil.co. Agrario. De igual manera, se remitirá copia de esta providencia al director general de Sanidad Militar, para lo de su cargo, como superior jerárquico del funcionario sancionado. Con fundamento en lo anterior, la Sala modificará el ordinal segundo de la providencia objeto de consulta. En lo demás, se confirmará el auto dictado por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta Mixta, que sancionó al Brigadier General Germán López Guerrero, director de sanidad del Ejército Nacional en la providencia de 25 de enero de 2018.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: Primero.- MODIFÍCASE el ordinal segundo de la providencia la providencia de 25 de enero de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala

Quinta Mixta, el cual quedará así: SEGUNDO: En consecuencia, se le impone al señor Brigadier General GERMAN LÓPEZ GUERRERO, como representante legal de la Dirección de Sanidad, COMO MULTA DE un (1) SALARIO MÍNIMO MENSUAL LEGAL MENSUAL VIGENTE, cantidad que deberá cancelar a favor del Consejo Superior de la Judicatura, dentro de los dos (2) días siguientes a la ejecutoria de la presente providencia, so pena de ser cobrada coactivamente, suma que debe ser consignada a favor del Consejo Superior de la Judicatura, en la cuenta DTN MULTAS Y RENDIMIENTOS 3-0820-000640-3 del Banco Agrario por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído”. Segundo.- CONFÍRMASE en lo demás la providencia consultada. Tercero.- ORDÉNASE al director de sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Germán López Guerrero, dar cumplimiento a la orden impartida en el fallo de tutela de 28 de abril de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta Mixta. Cuarto.- REMÍTASE copia de esta providencia al director general de Sanidad Militar, Vicealmirante César Augusto Gómez Pinillos, superior jerárquico del sancionado, conforme al artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, para lo de su cargo. Quinto.- NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Sexto.- Ejecutoriada esta providencia, REMÍTASE el expediente al despacho judicial de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase,

MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Consejera

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero