CE-05001-23-33-000-2017-01265-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA AUTORIDAD PÚBLICA – Ampara / VULNERACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD DE MENOR DE EDAD – Sujeto de especial protección constitucional La Sala considera acertado el discernimiento realizado por el Tribunal Administrativo de Antioquia y, por tanto, confirmará el amparo tal cual quedó expresado en el fallo y las medidas adoptadas para su garantía, pues este menor, es sujeto de especial protección constitucional y su tratamiento médico debe ser atendido por la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional. (…) [En] este caso, dado a que el paciente puede requerir otras atenciones médicas adicionales a la consulta por fisiatría, es pertinente garantizar el tratamiento integral de los servicios de salud que se deriven de la patología. [Por otra parte], en lo concerniente a la solicitud de la entidad para proceder con el recobro al FOSYGA por los posibles gastos que tuviera que asumir con ocasión del cumplimiento del presente fallo de tutela, la Sala no la considera de recibo, puesto que la orden de amparo que se proferirá no se imparte a efectos de garantizar servicios de salud que exceden la órbita de su competencia, sino en aplicación de la jurisprudencia de la Corte Constitucional que determina la obligación de las Fuerzas Militares y de Policía para prestar el servicio de salud a los beneficiarios de los cotizantes cuando estos son sujetos de especial protección constitucional. (…) A partir de las anteriores consideraciones, la Sala concluye que, en el asunto bajo estudio, procede el amparo del derecho fundamental a la salud del menor [J.S.L.] por

cuanto de los hechos y de las pruebas aportadas al proceso, se pudo constatar que es un menor afectado por serias patologías riesgosas para su integridad física y mental, las cuales deberán ser atendidas y tratadas de forma integral y continua por las entidades pertenecientes al Sistema de Salud de la Policía Nacional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., doce (12) de julio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 05001-23-33-000-2017-01265-01(AC)

Actor: MÓNICA ALEJANDRA LÓPEZ MONSALVE

Demandado: NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, DIRECCIÓN DE SANIDAD DE LA POLICÍA NACIONAL Procede la Sala a decidir la impugnación formulada por la Dirección de Sanidad de la Policía del Cauca contra la sentencia del 9 de mayo de 2017, proferida por el

Tribunal Administrativo de Antioquia.

1. La acción de tutela 1.1. Pretensiones La señora Mónica Alejandra López Monsalve, en representación de su hijo Jerónimo Sánchez López, solicita que se ordene a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional brindar la atención necesaria para el bienestar y salud del menor asignando una cita con la especialidad de fisiatría y garantizando su tratamiento integral. 1.2. Hechos de la solicitud La señora Mónica Alejandra López Monsalve, actuando en representación de su

hijo Jerónimo Sánchez López, presentó acción de tutela para lograr la protección de su derecho fundamental a la salud, presuntamente vulnerado por la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional. Señala en el escrito contentivo de la acción de tutela los siguientes hechos: La accionante y su hijo se encuentran afiliados a los servicios de salud de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional en calidad de beneficiarios y desde el primer año de edad del menor se le diagnosticó parálisis cerebral. En la actualidad, Jerónimo cuenta con cuatro años de edad y desde hace ocho meses se viene solicitando a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional la autorización de una cita con la especialidad de fisiatría, no obstante esta no se concede bajo el argumento de no tener un contrato con una IPS, lo que ocasiona la vulneración de sus derechos fundamentales. 1.2.1 Fundamentos jurídicos de la accionante Argumenta la accionante que la interposición de la acción de tutela de la referencia tiene sustento en los artículos 1, 2, 23, 45 y 86 de la Constitución Política (folio 2). 1.3. Trámite en primera instancia La acción de tutela fue admitida mediante auto del 27 de abril de 2017, en el que además se ordenó notificar a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, como entidad acciona, para que dentro del término de dos días y en uso de su derecho de defensa, rindiera el respectivo informe. 1.4. Intervenciones 1.4.1. Informe de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional La jefe de la Seccional de Sanidad Antioquia señaló que una vez revisado el caso,

le fue asignada una cita a Jerónimo Sánchez López para la especialidad de fisiatría el día 8 de mayo de 2017, situación que fue comunicada a la accionante en debida forma, por ello, solicitó al Tribunal declarar el hecho superado en la acción de tutela. 1.5. Sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia del 9 de mayo de 2017, declaró la carencia actual del objeto por hecho superado en lo relacionado con la cita de la especialidad de fisiatría y concedió el tratamiento integral en salud al menor Jerónimo Sánchez López. En primer lugar, argumentó que el menor Sánchez López padece de parálisis cerebral espástica desde el primer año de vida, la cual fue diagnosticada por sus médicos tratantes, enfermedad que requiere terapias por fisiatría las cuales no han sido autorizadas por la entidad accionada, situación que causa deterioro en su estado de salud. En segundo lugar, sostuvo que la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional procedió a autorizar el servicio médico solicitado para el 8 de mayo de 2017 a las 8:50 de la mañana, situación que fue confirmada por la accionante y, en consecuencia, se configuró el fenómeno de carencia actual del objeto por hecho superado en esta acción. Por último, en atención a la prevalencia de los derechos fundamentales de los menores de edad, quienes son sujetos de especial protección constitucional, concedió el tratamiento integral en salud para su patología y ordenó a la accionada que autorice y garantice la realización de todas las intervenciones, procedimientos, exámenes, medicamentos y demás servicios que requiera Jerónimo Sánchez López, y previno al representante legal de la entidad para que

en el futuro no vuelva a incurrir en las omisiones que dieron origen a la presente. 1.6. Impugnación La Jefatura del Área de Sanidad de la Policía de Antioquia, inconforme con la decisión, procedió a impugnar el fallo de tutela de primera instancia, proferido por Tribunal Administrativo de Antioquia. En primer término, afirmó, frente al tratamiento integral ordenado, que la Corte Constitucional lo ha definido como una característica del sistema de seguridad social en salud y, por lo tanto, debe abarcar todas las áreas del bienestar humano. Así las cosas, no puede concebirse como un derecho absoluto sino como una garantía para que la enfermedad padecida se supere, por lo que la orden no puede entenderse como una licencia ilimitada para el acceso a servicios no POS formulados por el médico con posterioridad a la ejecutoria de la sentencia de tutela. Solicitó que se ordene el recobro al FOSYGA y que la madre del paciente realice los trámites ante el Comité Medico Científico de la Policía Nacional tal como lo realizan los demás usuarios afiliados al subsistema de salud de la Policía Nacional.

2. Consideraciones 2.1. Competencia Es competente esta Sala para revisar el fallo de primera instancia proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en cuanto establece que «Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente (…)». 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si con la decisión tomada por el Tribunal

Administrativo de Antioquia en primera instancia se encuentra superada la situación que vulneró los derechos fundamentales del menor Jerónimo Sánchez López, y tuvo en cuenta los criterios fijados por la Corte Constitucional sobre el tratamiento integral de sus patologías. 2.3. Marco normativo y jurisprudencial 2.3.1. Procedencia de la acción de tutela La acción de tutela es un mecanismo de protección inmediata de los derechos fundamentales de los ciudadanos, que tiene su origen en el artículo 86 de la Constitución Política y se caracteriza por ser residual y subsidiaria. Dichos caracteres dan cuenta del ámbito restringido de procedencia de las peticiones elevadas en ejercicio de esta acción, ya que el ordenamiento jurídico ha establecido diversas acciones ordinarias encaminadas igualmente a la defensa de los derechos que no se pueden pasar por alto. Por ello el artículo 6º numeral 1º del Decreto 2591 de 1991 establece como causal de improcedencia de la tutela que «existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable». La jurisprudencia de la Corte Constitucional1 ha reiterado que el juez de tutela debe analizar los asuntos que llegan a su conocimiento observando estrictamente el carácter subsidiario y residual de la acción. Ello quiere decir que sólo tiene lugar cuando dentro de los diversos medios legales existentes, ninguno resulte idóneo para proteger objetivamente el derecho que se alegue conculcado. También tiene lugar el amparo cuando a pesar de disponer de otro medio de defensa judicial idóneo para proteger su derecho, el ciudadano acuda a la acción

1 Corte Constitucional, sentencias T-030 de 2015, T-871 de 1999, T-069 de 2001, T-1268 de 2005, T-972 de 2006, T-074 de 2009, T-954 de 2010, T-177 de 2011, T-595 de 211, T-890 de 2011 y T205 de 2012, entre muchas otras de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual deberá probar. De no tener en cuenta estos parámetros se desconocería el principio de subsidiariedad de la acción de tutela y actuaria el juez constitucional en contravía del sistema jurídico. 2.3.2. De la carencia actual de objeto por hecho superado El fenómeno de la carencia actual de objeto se da cuando entre el momento de la interposición de la acción de tutela y el momento del fallo se satisface por completo la pretensión contenida en la solicitud, razón por la cual cualquier orden judicial seria innecesaria. Respecto a este tema, la Corte Constitucional ha indicado que el propósito de la acción de tutela se limita a la protección inmediata y actual de los derechos fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en los casos expresamente consagrados en la ley. Sin embargo, cuando la situación de hecho que origina la supuesta amenaza o vulneración del derecho desaparece o se encuentra superada, la acción de tutela pierde su razón de ser, pues en estas condiciones no existiría una orden que impartir. Sobre el particular, la Corte expuso lo siguiente: Cuando la situación de hecho que origina la supuesta amenaza o

vulneración del derecho alegado desaparece o se encuentra superada, el amparo constitucional pierde toda razón de ser como mecanismo apropiado y expedito de protección judicial, pues la decisión que pudiese adoptar el juez respecto del caso específico resultaría a todas luces inocua, y por lo tanto, contraria al objetivo constitucionalmente previsto para esta acción. […] El hecho superado se presenta cuando, por la acción u omisión (según sea el requerimiento del actor en la tutela) del obligado, se supera la afectación de tal manera que «carece» de objeto el pronunciamiento del juez. La jurisprudencia de la Corte ha comprendido la expresión hecho superado en el sentido obvio de las palabras que componen la expresión, es decir, dentro del contexto de la satisfacción de lo pedido en la tutela2. En resumen, se ha entendido que la decisión del juez de tutela carece de objeto cuando, en el momento de proferirla, se encuentra que la situación expuesta en la acción, que había dado lugar a interponerla, ha cesado, desapareciendo la amenaza o daño a los derechos fundamentales, lo que conlleva que la protección a través de la tutela pierde sentido y, en consecuencia, el juez de tutela queda imposibilitado para emitir órdenes. 2.3.3. El derecho fundamental a la salud. La especial protección de los menores de edad En la Ley Estatutaria 1751 de 2015, el legislador estableció una serie de disposiciones con el objeto de solucionar la constante problemática entre los usuarios y las entidades prestadoras de salud, generada, en su mayoría, por la negación de los servicios sanitarios.

Al hacer una lectura integral de la ley, es claro que no se limitó a prohibir la negación del acceso a los servicios y/o tratamientos médicos (artículo 14), sino que además estableció todo un catálogo de derechos y prerrogativas para los usuarios, que necesariamente impondrían a las entidades prestadoras un nuevo listado de deberes y principios con el fin de consagrar y materializar el derecho a la salud como un verdadero derecho fundamental. En este sentido, el artículo 6.º de la citada ley, relativo a los «elementos y principios del derecho fundamental a la salud», establece que ese derecho contiene cinco elementos esenciales: la disponibilidad, la aceptabilidad, la 2 Corte Constitucional, Sentencia T-096 de 2006. accesibilidad y la calidad e idoneidad profesional. Y nueve principios fundamentales: la universalidad, pro homine, equidad, continuidad, oportunidad, prevalencia de derechos, progresividad¸ libre elección, solidaridad, eficiencia, e interculturalidad. En lo que a este caso interesa, de acuerdo con el literal f) del artículo 6.º, es competencia del Estado «implementar medidas concretas y específicas para garantizar la atención integral a niñas, niños y adolescentes», pues como lo ha manifestado la Corte Constitucional «en tratándose de menores de edad, el derecho a la salud cobra mayor relevancia, toda vez que se trata de sujetos que por su temprana edad y situación de indefensión requieren de especial protección».3 A su vez, dicha norma establece el deber de priorizar su atención en función de las etapas o ciclos de edad en los que estos se encuentren. La sentencia C-313 de 2014, analiza la constitucionalidad de la norma en

mención, en esta la Corte Constitucional fue enfática en aclarar que la atención integral de los menores —máxime sin son discapacitados— no solo comprende la prestación de los servicios sanitarios esenciales para el restablecimiento de su salud, sino que debe abarcar toda una estrategia para la consecución del goce efectivo del derecho: Para la Corte, el deber de garantizar la atención integral de los menores resulta de capital importancia, pues, en su sentir, tal obligación se corresponde con una adecuada estrategia para la consecución del goce efectivo del derecho. En este sentido resultan pertinentes las recomendaciones hechas por la OMS en su informe de 2005 cuando, en el apartado sobre supervivencia, crecimiento y desarrollo de los menores, explicaba «(…) se supone que la integración aborda la necesidad de garantizar la complementariedad de diversos servicios y estructuras administrativas interdependientes, de manera que sea más fácil alcanzar objetivos comunes». En dicho documento, se precisaban formas puntuales de realizar el cometido para hacer más efectiva la prestación del servicio. Una de estas vías es la combinación de un mayor número de 3 Ibídem. intervenciones, según la cual los programas en atención sanitaria infantil, no deben centrarse en una sola cuestión, sino tratar de responder a las varias necesidades del niño o niña. Otra aludía a que el asunto de la salud en los menores, no depende solo de combatir los padecimientos, sino que implica considerar otras esferas del entorno de aquellos, la idea se resume en la frase «ocuparse de los niños, no solo de las enfermedades». [Negrillas fuera del texto] 2.3.2 Régimen especial de la seguridad social en salud de las Fuerzas

Militares y de la Policía Nacional La Ley 100 de 1993, en su artículo 279, consagró distintos regímenes especiales de seguridad social, los cuales están excluidos del Sistema General en Salud, como son los relativos a los miembros de la Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Ecopetrol y empresas en concordato preventivo y obligatorio mientras dure el proceso concursal. Bajo este entendido, se tiene que las Fuerzas Militares y la Policía Nacional forman parte de los regímenes especiales de salud, frente a los cuales la Corte Constitucional, en la Sentencia T-348 de 1997, sostuvo lo siguiente: [t]ales regímenes consagran derechos adquiridos por los mencionados sectores laborales, gracias a reivindicaciones colectivas que fueron defendidas por sus voceros ante el Congreso de la República, justamente, para que no fueran desconocidas por el sistema general de pensiones y salud. Concretamente, respecto del Régimen Especial de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, la Ley 352 de 1997 «por la cual se reestructura el Sistema de Salud y se dictan otras disposiciones en materia de Seguridad Social para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional», define la sanidad como un servicio público esencial orientado a dar respuesta a las necesidades del personal activo, retirado, pensionado y beneficiario de dichas entidades. Lo anterior debido a que el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía se inspira en principios orientadores, entre los cuales se encuentra el de la universalidad, que es la garantía de la protección para todas las personas sin

ningún tipo de discriminación y en todas las etapas de la vida; y el de la protección integral, dirigido a sus afiliados y beneficiarios en sus fases de educación, información y fomento de la salud, prevención, protección, diagnóstico, recuperación y rehabilitación. 2.4. Hechos probados De acuerdo al material probatorio arrimado con la impugnación, se tendrán por ciertos los siguientes hechos: El niño Jerónimo Sánchez López fue diagnosticado por su médico tratante con parálisis cerebral espática (folio 9), y requiere controles con las especialidades de terapia ocupacional y física y fisiatría (folio 19). El 3 de mayo de 2017, la accionante fue notificada de la cita médica que se le asignó al menor con la especialidad de fisiatría para las 8: 50 a. m. en las instalaciones del Centro integra de Rehabilitación del Sur S. A. S. (folio 33). Lo anterior fue constatado por el Tribunal mediante llamada telefónica que realizó el auxiliar judicial del despacho a la accionante (folio 34). 2.5. Análisis de la Sala La señora Mónica Alejandra López Monsalve presentó acción de tutela en contra de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, pues considera que esa entidad conculcó los derechos fundamentales de su menor hijo Jerónimo Sánchez López, al no autorizarle la prestación de los servicios necesarios para la salud y el bienestar del niño, así como la cita con la especialidad de fisiatría que le fue ordenada por el profesional que lo está tratando. En primera instancia, el Tribunal Administrativo de Antioquia declaró la carencia actual de objeto por hecho superado en lo relacionado con la cita de fisiatría; sin

embargo, concedió el tratamiento integral en salud al niño, ordenando a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional que autorice y garantice todos los servicios que requiera el agenciado y que se deriven de la patología de parálisis cerebral espática. Al analizar el presente caso, observa la Sala que el Tribunal amparó el derecho fundamental a la salud de Jerónimo teniendo en cuenta la prevalencia de este derecho en los menores de edad, ya que son sujeto de especial protección constitucional, y para evitar futuras dilaciones como las que dieron origen a esta acción de amparo. Con ello pretende garantizar la prestación efectiva de los servicios médicos que requiera, a pesar de que la Dirección de Sanidad de la Policía Seccional Antioquia allegara la respectiva constancia de autorización de la cita con la especialidad de fisiatría y la comunicación de esta a la señora López Monsalve, declarando el fenómeno del hecho superado sobre ese particular. La Sala considera acertado el discernimiento realizado por el Tribunal Administrativo de Antioquia y, por tanto, confirmará el amparo tal cual quedó expresado en el fallo y las medidas adoptadas para su garantía, pues este menor, es sujeto de especial protección constitucional y su tratamiento médico debe ser atendido por la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional. Como se anotó en el marco normativo y jurisprudencial de esta providencia, la Corte Constitucional4 ha indicado que si la situación fáctica que motiva la presentación de la acción de tutela se modifica, en el sentido de que cesa la acción u omisión que en principio generó la vulneración de los derechos fundamentales, o la pretensión solicitada ha sido debidamente satisfecha, pierde

eficacia el amparo solicitado en la medida en que desaparece el objeto jurídico sobre el que recaería una eventual decisión del juez de tutela y, consecuentemente, cualquier orden de protección sería innocua. Pero en este caso, dado a que el paciente puede requerir otras atenciones médicas adicionales a la consulta por fisiatría, es pertinente garantizar el tratamiento integral de los servicios de salud que se deriven de la patología. Por último, en lo concerniente a la solicitud de la entidad para proceder con el recobro al FOSYGA por los posibles gastos que tuviera que asumir con ocasión del cumplimiento del presente fallo de tutela, la Sala no la considera de recibo, puesto que la orden de amparo que se proferirá no se imparte a efectos de garantizar servicios de salud que exceden la órbita de su competencia, sino en aplicación de la jurisprudencia de la Corte Constitucional que determina la obligación de las Fuerzas Militares y de Policía para prestar el servicio de salud a los beneficiarios de los cotizantes cuando estos son sujetos de especial protección constitucional.

3. Conclusión A partir de las anteriores consideraciones, la Sala concluye que, en el asunto bajo estudio, procede el amparo del derecho fundamental a la salud del menor Jerónimo Sánchez López por cuanto de los hechos y de las pruebas aportadas al proceso, se pudo constatar que es un menor afectado por serias patologías riesgosas para su integridad física y mental, las cuales deberán ser atendidas y 4 Ver entre otras las sentencias T-495 de 2001, T-692 A de 2007, T178 de 2008, T975 A de 2008, M. P.

Rodrigo Escobar Gil. tratadas de forma integral y continua por las entidades pertenecientes al Sistema de Salud de la Policía Nacional. En ese sentido, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia proferida el por el Tribunal Administrativo de Antioquia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo ContenciosoAdministrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por la autoridad que la ley le confiere, Falla: Se CONFIRMA la sentencia del 9 de mayo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia. Dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La presente decisión se discutió y aprobó en sesión de la fecha.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS