CE-05001-23-33-000-2017-01397-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA - Improcedente por falta de legitimación en la causa por activa / AGENTE OFICIOSO - No acreditó que el agenciado se encuentre en situación de vulnerabilidad / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA En el caso concreto vislumbra esta Sala que no se cumplen los requisitos que ha señalado la jurisprudencia constitucional, para que el [actor] actúe como agente oficioso de la señora [M.P.V.G.] (…). En el caso particular no se cumple con el requisito atinente a que el agenciado se halle en una situación de vulnerabilidad por sus condiciones físicas o mentales, que le impida ejercer la acción directamente. (…). En el caso particular no se cumple con el requisito atinente a que el agenciado se halle en una situación de vulnerabilidad por sus condiciones físicas o mentales, que le impida ejercer la acción directamente, (…). Incluso, no tiene la condición de adulto mayor que, para algunos efectos, ha señalado la Ley, como es el caso de la Ley 1276 de 2009 que, en su artículo 7, señala que se considera adulto mayor a aquella persona que cuenta con 60 años de edad o más. Tampoco se trata de una persona vulnerable por presentar limitaciones físicas o psíquicas, pues, no obra prueba dentro del expediente de la que se derive que padece de alguna afección en su salud física o mental, o que se encuentra internada en algún centro hospitalario o clínico, que le impida solicitar el amparo constitucional directamente. Es más, y en gracia de discusión, no obra prueba siquiera sumaria de la que se derive que la señora [M.P.] se halle en una situación

de calamidad tal, que permita inferir mínimamente que le es imposible interponer directamente la acción constitucional, y el hecho que no resida en Medellín, como se afirma, en sí mismo no es justificación que legitime al [actor] para actuar como su agente oficioso. (…). En consecuencia, el fallo impugnado que negó el amparo será revocado, y en su lugar, se declarará improcedente la acción de tutela interpuesta.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 / LEY 1276 DE 2009 - ARTÍCULO 7

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a las reglas jurisprudenciales sobre la legitimación por activa a través de la agencia oficiosa, ver: Corte Constitucional, sentencia de 11 de enero de 2013, exp. T-004, M.P. Mauricio González Cuervo.

Sobre la agencia oficiosa producto de la imposibilidad del titular de los derechos fundamentales vulnerados de ejercer su propia defensa, ver: Corte Constitucional, sentencia de 1 de abril de 2014, exp. T-214, M.P. María Victoria Calle Correa, y, sentencia de 2 de junio de 2016, exp. SU-288, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Con respecto a las personas de la tercera edad, ver: Corte Constitucional, sentencia de 11 de noviembre de 2014, exp. T-844, M.P. Mauricio González Cuervo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., dos (2) de agosto de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 05001-23-33-000-2017-01397-01(AC)

Actor: JEFER ALEXANDER GAVIRIA GUZMÁN INVOCANDO LA CALIDAD DE

AGENTE OFICIOSO DE MARÍA PATRICIA VERGARA GÓMEZ

Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO - OFICINA DE BONOS PENSIONALES Y OTRO La Sala decide la impugnación interpuesta contra la sentencia del 25 de mayo de 2017, proferida por la Sala Cuarta de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia, que en el trámite de la acción de tutela de la referencia resolvió lo siguiente: “PRIMERO: NEGAR las pretensiones incoadas en la demanda por la señora MARÍA PATRICIA VERGARA, quien actúa a través de agente oficioso, atendiendo a los argumentos que sirvieron de fundamento a la presente decisión”.

ANTECEDENTES El 17 de mayo de 20171, el señor JEFER ALEXANDER GAVIRIA GUZMÁN, diciendo actuar como agente oficioso de la señora MARÍA PATRICIA VERGARA GÓMEZ, instauró acción de tutela contra la NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO-OFICINA DE BONOS PENSIONALES y la 1 Ver fl.5. AFP PORVENIR, por considerar vulnerados sus derechos al mínimo vital, a la seguridad social y a una vida digna.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “Se protejan los derechos fundamentales de la señora MARÍA PATRICIA VERGARA, al mínimo vital, a la seguridad social, a la vida en condiciones dignas, en consecuencia se ordene a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público emitir el bono pensional correspondiente a los tiempos cotizados en el I.S.S, además de ordene a la AFP PROVENIR realizar el estudio correspondiente para determinar si le asiste o no a la señora Vergara el derecho al reconocimiento de la pensión de vejez o en su defecto le sea concedida la devolución de los saldos de la cuenta de ahorro individual.”

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. Dice el actor –quien invoca la calidad de agente oficioso– que la señora Vergara Gómez actualmente cuenta con 58 años de edad que cumplió el 26 de febrero de 2017, y cotizó al sistema pensional un total de 816 semanas. 2.2. Anota que el 26 de febrero de 2016 la señora Vergara cumplió 57 años de edad, y en vista que había cumplido la edad mínima para pensionarse “solicitó a la AFP PORVENIR la devolución de saldos”. 2.3. Que mediante oficio del 15 de noviembre de 2016 esa entidad le dio respuesta, informándole que no tenía derecho a la pensión ni a la devolución de saldos, toda vez que existe la expectativa que una vez se acredite el valor del bono pensional en su cuenta de ahorro individual, contará con el capital suficiente para financiar su pensión de vejez.

2.4. Afirma que ante la solicitud de la AFP a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda, de la emisión del bono pensional, dieron respuesta indicando que la redención normal del bono pensional sería el 26 de febrero de 2019, fecha en que cumplirá 60 años de edad. 2.5. Anota que mediante escrito del 10 de octubre de 2016 la señora María Patricia Vergara insistió ante la AFP PORVENIR, y que a través de oficio del 15 de noviembre de 2016 le indicaron nuevamente que no cuenta con saldo suficiente para financiar su pensión de vejez, pero que una vez se redima el bono pensional en el año 2019, se tiene la expectativa de reunir el capital con el que habrá de financiarse la pensión.

3. Fundamentos de la acción Señala el actor que las entidades accionadas vulneran los derechos fundamentales de la señora María Patricia Vergara Gómez, cuyo amparo se pretende, “dado que es una persona de la tercera edad, que ya cumplió con la edad exigida para acceder a la pensión de vejez”, soltera, no se halla trabajando “y no cuenta con los recursos económicos suficientes para sufragar los gastos necesarios para su congrua subsistencia”.

Que “en la situación actual la señora MARÍA PATRICIA VERGARA, la contingencia de su vejez no está siendo cubierta, ni por la prestación principal que debe ofrecer el sistema pensional (pensión de vejez), ni por la prestación subsidiaria que es la devolución de saldos”. Y que por eso no puede esperarse hasta cumplir 60 años de edad en el año 2019.

4. Trámite impartido e intervinientes

4.1. Mediante providencia del 19 de mayo de 2017 la Magistrada ponente del Tribunal admitió la acción de tutela (fl.37). 4.2. El Fondo de Pensiones Porvenir S.A., (fls.40-46) dio respuesta a través de la Directora de litigios, manifestando que es improcedente la tutela, no solo porque se trata de un mecanismo subsidiario, sino que no se ha vulnerado ningún derecho fundamental a la señora María Patricia Vergara, máxime que no está probada la existencia de un perjuicio irremediable. Expuso que en el régimen de ahorro individual no se tiene en cuenta el número de semanas cotizadas ni la edad, ya que el factor determinante es el capital acumulado en la cuenta de ahorro pensional, y conforme el artículo 64 de la Ley 100 de 1993, se tendrá derecho a pensión de vejez cuando el afiliado tenga un capital que permita pagar una pensión de por lo menos el 110% del salario mínimo legal mensual vigente. No obstante, dijo que la mencionada señora tendría derecho a un bono pensional que, de acuerdo con el artículo 20 del Decreto 1748 de 1995, solo será pagado por la OBP del Ministerio de Hacienda el 19 de febrero de 2019 -cuando cumpla 60 años de edad-. De ahí que únicamente en esa fecha se podrá establecer si reúne el capital necesario para financiar una pensión o procede una devolución de saldos. 4.3. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público (fls.56-64) se manifestó por intermedio del Jefe Oficina de Bonos Pensionales. Solicito negar por improcedente

la acción de tutela, no solo porque la jurisprudencia constitucional ha dicho que ese mecanismo no puede ser utilizado para pretermitir trámites, sino que lo que pretende la actora es un derecho de carácter legal y económico, sumado a que a quien corresponde en su debido momento establecer si la señora Vergara tiene derecho a pensión o a devolución de saldos es a la AFP Porvenir. Dijo que hasta la fecha la señora Vergara nunca ha tramitado un solo derecho de petición ante esa Oficina, y que al hallarse dentro del régimen de ahorro individual, su bono pensional solo podrá ser redimido normalmente hasta el día 26 de febrero de 2019, fecha en la cumpla 60 años de edad, de acuerdo al literal a) del artículo 20 del Decreto 1748 de 1995. Agregó que para que proceda una eventual redención anticipada del bono pensional, se requiere que la AFP Porvenir constate previamente que el saldo que acumularía su afiliada a la fecha de redención normal, no sea suficiente para acceder a la pensión mínima de vejez.

5. Providencia impugnada Mediante sentencia del 25 de mayo de 2017 (fls.47-51), la Sala Cuarta de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia negó el amparo.

Para arribar a esa decisión, el Tribunal ilustró sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela para amparar el derecho a la seguridad social en pensiones, y en particular, en relación a temas relacionados con bonos pensionales, habló sobre la diferencia entre los dos regímenes pensionales existentes y de los bonos tipo A y tipo B, para señalar que la jurisprudencia constitucional ha dejado en claro

que excepcionalmente procede la tutela para discutir asuntos relacionados con los bonos pensionales, con mayor razón resulta inusual cuando se trata de reclamar el pago de bonos pensionales tipo A, que sería a los que tendría derecho la señora Vergara. Esbozado lo anterior, anotó que conforme a lo que dispone el literal a) del artículo 20 de Decreto 1748 de 1995, tendrá derecho a que su bono pensional se redima cuando cumpla 60 años de edad, lo que solo sucederá en el año 2019, tal y como se lo manifestó su AFP, motivo por el cual no hay lugar a que se ordene algo en contrario, por ser requisitos normativos preestablecidos que deben respetarse. Que únicamente se conocerá si la accionante tiene o no derecho a pensión de vejez cuando se cumpla con el requisito para la redención de su bono, y solo en caso que no pueda acceder a esa prestación procederá la devolución de la totalidad de los saldos. Por eso, concluyó que las entidades accionadas no han vulnerado derecho fundamental alguno de la actora y, finalmente, enfatizó que la tutela no puede ser utilizada para pretermitir requisitos establecidos en la Constitución o la Ley, debido a su carácter subsidiario.

6. Impugnación La anterior decisión fue impugnada por la parte actora (fls.74-76), para que sea revocada y en su lugar se conceda el amparo. Para tal fin, reiteró los argumentos expuestos en el escrito de tutela, y reiteró que actualmente la señora María Patricia Vergara “se encuentra desempleada, con 58 años cumplidos, no tiene ninguna

fuente de ingresos de la cual pueda derivar una subsistencia en condiciones dignas”. Motivo por el cual no puede esperar a cumplir 60 años de edad, para que le determinen si tiene derecho a pensión o a devolución de saldos ahorrados, porque entre tanto no tiene para subsistir, y que eso afecta su mínimo vital.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. Análisis del caso particular 2.1. Anotación previa Observa la Sala que el Tribunal no estableció en la providencia mediante la cual se admitió la tutela, ni en el fallo que la decidió, si se cumplían los requisitos mínimos que ha señalado la jurisprudencia constitucional, para actuar como agente oficioso, y si en el caso de la señora María Patricia Vergara Gómez estaban dadas o no esas condiciones. 2.2. Reiteradamente ha dicho la Corte Constitucional que pese a la naturaleza jurídica de la acción tutela y el carácter informal que la identifica, su ejercicio está sometido al cumplimiento de unos requisitos mínimos de procedibilidad, entre los que se destaca el relacionado con la legitimación por activa o titularidad para

promoverla. En el caso concreto vislumbra esta Sala que no se cumplen los requisitos que ha señalado la jurisprudencia constitucional, para que el señor Jefer Alexander Gaviria Guzmán actúe como agente oficioso de la señora María Patricia Vergara Gómez, motivo por el cual y de manera preliminar se procederá a despejar este aspecto. 2.3. Reglas jurisprudenciales sobre la legitimación por activa a través de agencia oficiosa. Reiteración de jurisprudencia La Corte Constitucional2 ha dicho que hay diferentes formas para que se configure la legitimación por activa, entre las que encontramos las siguientes: a) cuando la interposición de la acción se realiza a través de apoderado judicial; b) cuando el que interpone la tutela es el representante legal, ya sea de una empresa o de un 2 Ver, entre otras, la sentencia T-004 de 2013. menor de edad, de un interdicto; c) cuando el afectado de manera directa propugna por sus derechos; d) y cuando se realiza a través de agente oficioso. Igualmente, la jurisprudencia constitucional3 ha señalado que la agencia oficiosa es consecuencia directa de la imposibilidad del titular de los derechos fundamentales supuestamente vulnerados o amenazados de ejercer su propia defensa, situación que legitima a un tercero indeterminado para actuar a su favor sin mediación de poder alguno. Pero esa potestad está sujeta al cumplimiento de unos requisitos y/o reglas jurisprudenciales, que las reiteró la Corte en la sentencia SU-288 de 2016, anotando que la legitimación por activa a través de agencia oficiosa procede

cuando “(i) el agente manifiesta o por lo menos se infiere de la tutela que actúa en tal calidad; o (ii) el titular del derecho es una persona en situación de vulnerabilidad, que por sus condiciones físicas o mentales no pueda ejercer la acción directamente y (iii) el agenciado ha manifestado su voluntad de solicitar el amparo constitucional”. (Resaltado ajeno al texto citado). En lo que se refiere al segundo requisito se presenta -por ejemplocuando se trata de una persona de la tercera edad, o presenta una afección en su salud o discapacidad física o psíquica. 2.4. En el caso particular no se cumple con el requisito atinente a que el agenciado se halle en una situación de vulnerabilidad por sus condiciones físicas o mentales, que le impida ejercer la acción directamente, por lo siguiente: Manifestó el señor Jefer Alexander Gaviria Guzmán (fl.1), que actuaba en calidad de agente oficioso de la señora María Patricia Vergara “ya que es una persona de la tercera edad, que en la actualidad cuenta con 57 años de edad, es una persona que no 3 Cfr. T-214 de 2014. cuenta con los recursos suficientes para desplazarse a la ciudad de Medellín… para instaurar la presente acción de tutela.” Es claro que, contrario a lo que afirma el señor Jefer Alexander Gaviria Guzmán, la señora María Patricia Vergara Gómez no es una persona de la tercera edad4, pues a la fecha, cuenta con 58 años de edad que cumplió el 26 de febrero de 2017, en tanto que nació el 26 de febrero de 1959 (fl.12). Incluso, no tiene la condición de adulto mayor que, para algunos efectos, ha

señalado la Ley, como es el caso de la Ley 1276 de 20095 que, en su artículo 7º, señala que se considera adulto mayor a aquella persona que cuenta con 60 años de edad o más. Tampoco se trata de una persona vulnerable por presentar limitaciones físicas o psíquicas, pues, no obra prueba dentro del expediente de la que se derive que padece de alguna afección en su salud física o mental, o que se encuentra internada en algún centro hospitalario o clínico, que le impida solicitar el amparo constitucional directamente. Es más, y en gracia de discusión, no obra prueba siquiera sumaria de la que se derive que la señora María Patricia se halle en una situación de calamidad tal, que permita inferir mínimamente que le es imposible interponer directamente la acción constitucional, y el hecho que no resida en Medellín, como se afirma, en sí mismo no es justificación que legitime al señor Jefer Alexander Gaviria Guzmán para actuar como su agente oficioso. 4 Corte Constitucional. Sentencia T-844 de 2014. 5 “a través de la cual se modifica la Ley 687 del 15 de agosto de 2001 y se establecen nuevos criterios de atención integral del adulto mayor en los centros vida” Por lo dicho, concluye la Sala que el señor Jefer Alexander Gaviria Guzmán carece de legitimación por activa, para obrar como agente oficioso de la señora María Patricia Vergara Gómez. 2.5. En consecuencia, el fallo impugnado que negó el amparo será revocado, y en su lugar, se declarará improcedente la acción de tutela interpuesta. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso

Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. REVÓCASE el fallo impugnado, proferido el 25 de mayo de 2017 por la

SALA CUARTA DE ORALIDAD DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE

ANTIOQUIA. En su lugar:

2. DECLARASE IMPROCEDENTE la tutela de la referencia, conforme la parte motiva de la presente providencia.

3. NOTIFÍQUESE la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

4. ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha

STELLA JEANNETTE CARVAJAL MILTON CHAVES GARCÍA

BASTO Presidenta de la Sección

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ

RAMÍREZ