CE-05001-23-33-000-2017-01555-01(AC)A-2017

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA EN INCIDENTE DE DESACATORevoca sanción / CUMPLIMIENTO DE LA ORDEN IMPARTIDA EN FALLO DE TUTELA Tanto en el tramite incidental como en sede de consulta, el director de Personal del Ejército Nacional, manifestó que mediante oficio 20173130002211 del 15 de junio de 2017, se otorgó respuesta de fondo y congruente frente a la solicitud elevada ante la Dirección de Familia, y se tuvo en cuenta el concepto o sugerencia emitido por esa dependencia, frente al posible traslado a la ciudad de Medellín del accionante. (…) No se puede desconocer que la orden de tutela consistió en que se resolviera de fondo, de manera clara, precisa y congruente la petición del traslado del actor, teniendo en cuenta el informe técnico psicosocial expedido el 20 de marzo de 2017, que recomendó hacerlo. Así las cosas, la providencia se acató con la notificación de la respuesta proferida por la Dirección de Personal del Ejército Nacional de acuerdo a su competencia y bajo su responsabilidad.(…) Se reitera que en este caso se acreditó el cumplimiento a la orden tal cual fue dada, puesto que ningún juez de la República puede condicionar o definir el sentido de la respuesta a un derecho de petición, pues estaría excediendo las facultades legales que ostenta y desfigurando el concepto mismo del derecho que pretende proteger.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D. C., diecisiete (17) de agosto de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 05001-23-33-000-2017-01555-01(AC)A

Actor: YAMITH INAMPUES AGUIRRE

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA, EJÉRCITO NACIONAL, COMANDO DE PERSONAL Procede la Sala a resolver la consulta de la sanción de multa de un salario mínimo mensual vigente impuesta al director de Personal del Ejército Nacional, coronel Giovani Valencia Hurtado, por parte del Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la providencia del 12 de julio de 2017.

1. Solicitud de desacato Mediante escrito radicado el 27 de junio de 2017, el señor Yamith Inampues Aguirre solicitó la apertura del incidente de desacato frente a la orden de tutela impartida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 13 de junio de 2017, ya que a su juicio el director de Personal del Ejército Nacional no le ha dado cabal cumplimiento. 1.1. Trámite 1.1.1. Apertura del incidente de desacato Mediante auto del 28 de junio de 20171, el Tribunal Administrativo del Antioquia, por conducto de la magistrada ponente doctora María Nancy García García dio apertura al incidente de desacato en contra del coronel Giovani Valencia Hurtado en calidad de representante legal de la Dirección de Personal del Ejército Nacional y le corrió traslado por el término de dos días hábiles para que se pronunciaría sobre el asunto y presentara las pruebas que pretendiera hacer valer. 1.1.2. Respuesta de las entidad accionada El coronel Giovani Valencia Hurtado, director de Personal del Ejército Nacional

dio respuesta2 al anterior requerimiento indicando que el 15 de junio de 2017, dio cumplimiento al fallo de tutela del 13 del mismo mes y año, pues se le otorgó respuesta de fondo y congruente a la solicitud elevada ante la Dirección de Familia de esa institución, sobre el posible traslado del suboficial Inampues Aguirre. Por una parte, aclaró que ese tipo de solicitudes deben estar sujetas previamente al análisis del caso conjunto con todo el soporte documental y, que la Dirección de Familia, dada la misión y las funciones que le son propias, efectúa un informe técnico en el que emite una sugerencia (apoyando o no el traslado), sin que esta sea imperativa para el nominador, por lo tanto, no es obligatorio acceder a las pretensiones incoadas por los suboficiales de la institución. Por otra parte, indicó que el plan de relevos los dispone el general comandante de la fuerza, obedeciendo a las necesidades del servicio y para el efecto, prima el interés general sobre el particular, y que en algunas ocasiones es necesario rotar el personal, siendo esta una carga o imposición del régimen especial al que se someten los soldados. Finalmente y dado que la solicitud fue atendida y se otorgó una respuesta de fondo a lo solicitado, aun teniendo en cuenta la recomendación efectuada por la Dirección de Familia del Ejército Nacional, solicitó que se desista del incidente de desacato debido a que se configuró el fenómeno de cesación de la actuación por hecho superado. 1.2. Providencia objeto de consulta 1 Folio 9. 2 Folios 13 al 25.

El Tribunal Administrativo de Antioquia mediante providencia del 2 de mayo de 2017, resolvió sancionar al director de Personal del Ejército Nacional, coronel Giovani Valencia Hurtado, por desacato al fallo de tutela del 13 de junio de 2017 y, en consecuencia, le impuso una multa de un salario mínimo legal mensual vigente. En la providencia el Tribunal señaló lo siguiente: 4.2 El representante legal de la Dirección de Personal del Ejército Nacional incurrió en desacato, toda vez que si bien afirmó mediante memorial del 11 de julio de 2017 haber dado cumplimiento al fallo de tutela, no se encuentra acreditado en el expediente el cabal cumplimiento del mismo, toda vez que allí se indicó que en todo caso la respuesta debería tener en cuenta el informe técnico social emitido por la Dirección de Familia donde se sugirió el traslado de unidad militar al actor. 4.2.1 Asimismo, es preciso recordar que el accionado en el presente trámite incidental quiere traer argumentos que no fueron expuestos a la Sala al momento de proferir sentencia, donde cuestiona la valoración realizada por la Dirección de Familia que recomendó el traslado del señor Yamith Inampues Aguirre de Unidad Militar. Sumado al hecho que el incidentado no apeló dentro del término el fallo de tutela. Por lo tanto considera esta Sala que persiste el desacato por parte de la accionada a la orden dada en el fallo de tutela. 1.3. Informe en sede de consulta El 15 de julio de 2017, el director de Personal del Ejército Nacional, coronel Giovani Valencia Hurtado manifestó que mediante oficio 20173130002211 del 16

(sic) de junio de 2017, se le otorgo respuesta de fondo y congruente frente a la solicitud elevada ante la Dirección de Familia, reiterando que si se vulneró el derecho fundamental de petición, este ya fue resuelto o protegido. No obstante ello, el Tribunal no tuvo en cuenta las razones expuestas por esta Dirección previo al análisis emitido por el grupo interdisciplinario en donde se tomó en cuenta, no solo el concepto del informe técnico social emitido por la Dirección de Familia, sino todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar del caso concreto, por lo que se concluyó que no era procedente conceder la solicitud de traslado del suboficial a la ciudad de Medellín. Finalmente dado que la solicitud fue atendida y se le otorgó una respuesta de fondo en donde se tuvo en cuenta la recomendación efectuada por la Dirección de Familia, la afirmación del accionante sobre el incumplimiento carece de fundamento, por lo que el Tribunal debió declarar el fenómeno de cesación de la actuación por hecho superado; sin embargo, insiste en que si para el Tribunal, el cumplimiento del fallo de tutela debe comprender necesariamente el traslado del accionante a la ciudad de Medellín, procederá a hacerlo3. 3 En efecto, a folio 42 del incidente reposa radiograma comunicando el traslado del accionante a la ciudad de Medellín.

2. Consideraciones 2.1. Competencia Conforme a lo dispuesto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, una vez proferido el fallo que concede la tutela, corresponde a la autoridad responsable del agravio cumplirlo sin demora, so pena de incurrir en desacato sancionable. A

su vez, el artículo 52 de la misma norma establece que la sanción por incumplir la orden de un juez será impuesta por este, mediante trámite incidental, y «será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción». Por lo anterior, la Sala es competente para conocer del presente grado de consulta, al ser el superior jerárquico del Tribunal Administrativo de Antioquia. 2.1. Marco normativo y jurisprudencial 2.1.1. Sobre el incidente de desacato Los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991 disponen que el accionante dentro de la acción de tutela cuenta con dos mecanismos que puede utilizar simultánea o sucesivamente ante el incumplimiento de la orden emitida en el fallo proferido en su caso, estos son el trámite de cumplimiento y el incidente de desacato. Este último además de buscar el cumplimiento de la decisión, estudia la posibilidad de que sea sancionada la persona que debió cumplir dicha orden y no lo hizo. La jurisprudencia constitucional ha indicado que los jueces de tutela de primera instancia, en aras de garantizar la efectividad de los derechos reconocidos en sus sentencias, gozan de amplias facultades para utilizar uno u otro mecanismo tendiente al cumplimiento de sus decisiones. A su turno, el incidente de desacato procede a petición de la parte interesada, de oficio o por intervención del Ministerio Público, y tiene como propósito que el juez constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione con arresto o multa a quien no atienda la orden de tutela. La autoridad judicial que decide el desacato debe limitarse a verificar: 1) a quién estaba dirigida la orden; 2) cuál fue

el término otorgado para ejecutarla;3) y el alcance de ella, con el objeto de concluir si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa (conducta esperada)4. También debe, si verifica el incumplimiento, identificar si este fue total o parcial, las razones por las cuales se produjo y las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho. El trámite de éste mecanismo está cobijado por los principios del derecho sancionador, y específicamente por las garantías que éste otorga al disciplinado como el debido proceso y el derecho de defensa; por ello, siempre será necesario 4 Corte Constitucional Sentencias T-553 de 2002 y T-368 de 2005. demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela para que proceda. Sobre el particular la Corte Constitucional 5ha señalado: 30.- Así mismo, el juez de tutela al tramitar el respetivo incidente tiene el deber constitucional de indagar por la presencia de elementos que van dirigidos a demostrar la responsabilidad subjetiva de quien incurre en desacato, por tanto dentro del proceso debe aparecer probada la negligencia de la persona que desconoció el referido fallo, lo cual conlleva a que no pueda presumirse la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento. De acuerdo con ello, el juzgador tiene la obligación de determinar a partir de la verificación de la existencia de responsabilidad subjetiva del accionado cuál debe ser la sanción adecuada – proporcionada y razonable – a los hechos 31.- De acuerdo con las anteriores consideraciones se tiene que, al ser el desacato un mecanismo de coerción que surge en virtud de las facultades

disciplinaria de los jueces a partir de las cuales pueden imponer sanciones consistentes en multas o arresto, éstas tienen que seguir los principios del derecho sancionador. En este orden de ideas, siempre será necesario demostrar que el incumplimiento de la orden fue producto de la existencia de responsabilidad subjetiva por parte del accionado, es decir, debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, quedando eliminada la presunción de la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento. 32.- En este punto cabe recordar que, la mera adecuación de la conducta del accionado con base en la simple y elemental relación de causalidad material conlleva a la utilización del concepto de responsabilidad objetiva, la cual está prohibida por la Constitución y la Ley en materia sancionatoria. Esto quiere decir que entre el comportamiento del demandado y el resultado siempre debe mediar un nexo causal sustentado en la culpa o el dolo. Siendo esto así, el sólo incumplimiento del fallo no da lugar a la imposición de la sanción, ya que es necesario que se pruebe la negligencia o el dolo de la persona que debe cumplir la sentencia de tutela. Para imponer una sanción de desacato, el juez de conocimiento primero debe individualizar al presunto responsable del incumplimiento, de manera que se verifiquen sus nombres y apellidos, y que haya ocupado el cargo al momento de ser emitida la orden. A continuación, verificar si la sentencia que se dice desacatada fue notificada efectivamente a su destinatario. Luego de identificar la persona, debe comprobar si el incumplimiento fue total o parcial y su causa con el fin de encontrar el medio adecuado para asegurar que se cumpla lo decidido, ya

que, se repite, el mero incumplimiento (responsabilidad objetiva) no es razón suficiente para imponer una sanción. 5 Corte Constitucional Sentencias T-343 de 2011 y T-527 de 2012. 2.1.2. Del grado de consulta en el incidente de desacato La parte final del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 establece que la sanción interpuesta mediante el trámite incidental por el juez de tutela, será consultada a su superior jerárquico con el propósito de que revise la actuación de primera instancia y decida dentro de los tres (3) días siguientes si deja en firme o no la sanción para que proceda su ejecución. Esta providencia no puede ser objeto de apelación por no haber sido consagrada su procedencia por parte del legislador. Ahora bien, el juez constitucional en la etapa de consulta debe analizar si la sanción impuesta en el incidente de desacato es la correcta, lo que implica verificar que no se haya violado la Constitución o a la ley, que se respete el debido proceso tanto del incidentalista como del sancionado y, asegurar que la sanción sea adecuada según las circunstancias específicas de cada caso. En el evento en que el juez de consulta encuentre que no ha habido incumplimiento o responsabilidad subjetiva, no procede la sanción por desacato. Debido a que el Decreto 2591 de 1991 no estableció el trámite pertinente para este grado, la Corte Constitucional dispuso unos pasos a fin de evacuar las solicitudes de desacato y las consultas de las providencias sancionatorias, que esta Corporación acogió de la siguiente manera6: (i) Identificar o individualizar previamente al funcionario público

presuntamente responsable, con nombres y apellidos, (ii) acreditar el ejercicio efectivo del cargo a la fecha de la notificación del fallo de tutela, (iii) verificar la notificación del fallo al funcionario, (iv) formular en concreto el cargo o acusación respectiva al funcionario llamado a cumplir el fallo de tutela, en respeto del derecho de defensa y del debido proceso, (vi) Verificar el incumplimiento del fallo (responsabilidad objetiva) y, (vii) establecer la conducta negligente en el incumplimiento (responsabilidad subjetiva). Por ello se ha establecido como criterio, que antes de dar inicio al trámite incidental el juez, además de verificar el incumplimiento, debe asegurarse de que se notificaron las providencias al presunto responsable de manera personal, como una forma de garantizar su efectivo derecho de audiencia y de defensa; sin embargo, puede emplearse aquella modalidad que sea la más efectiva, incluso informar telefónicamente el trámite. 2.2. Caso concreto 6 Sección Segunda – Subsección “A”, Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero, Consulta de Desacato del veinte (20) de octubre de dos mil once (2011), Expediente radicado No.: 25000-23-15-0002011-01739-01, Actor: Omaira del Carmen Ruiz, Accionado: Instituto de Seguro Social, y Consulta de Desacato del tres (3) de febrero de dos mil diez (2010) Radicación No.:25 000 23 15 000 2009 01556 01, Actor: José Antonio Chaparro Suazo, Accionado: Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional.

El Tribunal Administrativo de Antioquia mediante sentencia del 13 de junio de 2017, decidió la acción de tutela que interpuso el accionante contra la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, Dirección de Personal, a causa de que la última no contestó en término la solitud de traslado que elevó. La orden fue del siguiente tenor literal: SEGUNDO: ORDÉNESE al EJÉRCITO NACIONAL, COMANDO DE PERSONAL – DIRECCIÓN DE PERSONAL para que en el término de 48 horas hábiles contados a partir de la notificación del presente fallo, proceda sin más dilaciones, a resolver de fondo, de manera clara, precisa y congruente la petición de traslado del actor YAMITH INAMPUES AGUIRRE, remitida por competencia el día 11 de abril de 2017, mediante oficio No. 20173621584913, que en todo caso, deberá tener en cuenta el informe Técnico Psicosocial y/o jurídico expedido el 20 de marzo de 2017 por la Dirección de Familia y Asistencia Social del Ejército Nacional, que RECOMENDO (sic) el traslado de Unidad Militar.7 Como anteriormente se indicó, el marco de acción del juez de desacato está dado por la orden de tutela en sí misma considerada, así que visto en su integridad el expediente de desacato, la Sala encuentra que la decisión del Tribunal objeto de consulta, debe revocarse. El Tribunal Administrativo de Antioquia resolvió declarar en desacato al director de Personal del Ejército Nacional, coronel Giovani Valencia Hurtado, toda vez que no acreditó en el expediente el cabal cumplimiento del fallo, ya que en este se

ordenó que, en todo caso, la respuesta a la petición de traslado debía tener en cuenta el informe técnico emitido por la Dirección de Familia de la entidad que lo sugirió; y como en la respuesta que profirió el 15 de junio de 2017, informó que no era procedente el traslado, se evidencia que no tuvo en cuenta dicha sugerencia, lo que se traduce en desacato. Sin embargo, tanto en el tramite incidental como en sede de consulta, el director de Personal del Ejército Nacional, coronel Giovani Valencia Hurtado manifestó que mediante oficio 20173130002211 del 15 de junio de 2017, se otorgó respuesta de fondo y congruente frente a la solicitud elevada ante la Dirección de Familia, y se tuvo en cuenta el concepto o sugerencia emitido por esa dependencia, frente al posible traslado a la ciudad de Medellín del accionante. La Sala observa que, el Tribunal erradamente afirmó que no se ha dado cabal cumplimiento a la orden de tutela del 13 de junio de 2017, porque la respuesta que se dio a la petición elevada por el accionante fue negativa para el traslado de su lugar de trabajo, inmiscuyéndose en asuntos que no son de su competencia. 7 Texto tomado de la contestación del incidente de desacato presentada por el Comando de Personal del Ejército Nacional, ya que en el expediente no reposa copia del fallo de tutela del 13 de junio de 2017, ni el Tribunal en su providencia trascribió el contenido de la parte resolutiva. No se puede desconocer que la orden de tutela consistió en que se resolviera de fondo, de manera clara, precisa y congruente la petición del traslado del

actor, teniendo en cuenta el informe técnico psicosocial expedido el 20 de marzo de 2017, que recomendó hacerlo. Así las cosas, la providencia se acató con la notificación de la respuesta proferida por la Dirección de Personal del Ejército Nacional de acuerdo a su competencia y bajo su responsabilidad. Es pertinente recordar que, para la Corte Constitucional, una respuesta óptima a una petición debe ser oportuna, es decir, dentro de los 15 días siguientes a la presentación de la solicitud de acuerdo con los términos que señala la Ley 1755 de 2015 y según sea el caso, y de fondo, resolviendo todos los puntos propuestos por el solicitante de forma clara, integra, precisa y congruente, de tal forma que se satisfagan todos los requerimientos, sin que ello implique condición sobre el sentido de la respuesta. Teniendo en cuenta lo anterior, no se le puede reprochar una conducta negligente o dolosa al coronel Giovani Valencia Hurtado que amerite una sanción, ya que contesto la petición como lo exigía el inmediato cumplimiento de la orden dada por el Tribunal, lo que evidencia que dentro de sus funciones y en cuanto a lo que le corresponde, desplegó una acción adecuada, por lo que no se advierte el elemento subjetivo que determine su responsabilidad. Ahora bien, aunado a lo anterior, en sede de consulta el coronel sostuvo que si el Tribunal insiste en que el cumplimiento de la orden comporta de manera obligatoria conceder el traslado al accionante, procederá a realizarlo. En efecto, a folio 42 del expediente reposa copia del radigrama del 14 de julio de 2017, en el que el brigadier general Carlos Iván Moreno Ojeda, en calidad de comandante del

Comando de Personal del Ejército Nacional, trasladó al suboficial. Se reitera que en este caso se acreditó el cumplimiento a la orden tal cual fue dada, puesto que ningún juez de la República puede condicionar o definir el sentido de la respuesta a un derecho de petición, pues estaría excediendo las facultades legales que ostenta y desfigurando el concepto mismo del derecho que pretende proteger.

3. Conclusión La Sala concluye que, de acuerdo con las anteriores consideraciones, en el presente caso no se incumplió la orden de tutela proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 13 de junio de 2017, es decir, que no se configuró el elemento objetivo, puesto que se respondió la petición atendiendo a los requisitos de suficiencia, efectividad y congruencia y de fondo, satisfaciéndose la solicitud y además se comprobó que se dio a conocer esta al interesado. En consecuencia de ello, el director de Personal del Ejército Nacional no pudo haber tenido un actuar negligente frente a lo ordenado que avalara el elemento subjetivo, por lo tanto, resulta del caso revocar la sanción a él impuesta.

En mérito de lo expuesto, la Subsección «A», de la Sección Segunda del Consejo de Estado, Resuelve Se REVOCA la providencia del 12 de julio de 2017 proferida el Tribunal Administrativo de Antioquia. En su lugar se dispone: NO SANCIONAR por desacato a la orden proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia al coronel Giovani Valencia Hurtado en su calidad de director de Personal del Ejército Nacional, de conformidad con las consideraciones que anteceden. La anterior providencia se estudió y aprobó por la Sala en sesión de la fecha.

Cópiese, Notifíquese y cúmplase.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS