CE-05001-23-33-000-2017-01599-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO

ADMINISTRATIVO POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Medio de defensa idóneo / SOLICITUD DE NUEVA VALORACIÓN DEL ACTA DE

CALIFICACIÓN DE PÉRDIDA DE CAPACIDAD LABORAL

[L]a Sala abordará, para el caso concreto, el siguiente problema jurídico: ¿es procedente la acción de tutela que un miembro de las fuerzas militares interpone en contra el acta de calificación de pérdida de la capacidad con el fin de que se valore nuevamente la patología analizada y se recalifique el porcentaje asignado, cuando la solicitud se presenta un (1) mes después de la valoración y el actor pide el amparo porque presume que como consecuencia del diagnóstico inicialmente dado una vez notificado será dado de baja, sin derecho a pensión y a servicios jurídicos? (…) [Los accionantes] pretenden que se deje sin efectos un acto administrativo que le resulta adverso a sus intereses, para lo cual, tal como señaló el a quo, el ordenamiento jurídico contempla el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa, idóneo para desvirtuar la presunción de legalidad del acta del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 138

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., diez (10) de noviembre de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 05001-23-33-000-2017-01599-01(AC)

Actor: JUAN PABLO RUIZ Y OTROS

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA, EJÉRCITO NACIONAL. DIRECCIÓN DE SANIDAD La Sala procede a decidir la impugnación interpuesta por Juan Pablo Ruiz Toro y María Camila Beltrán López en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 15 de junio de 2017, mediante la cual se denegó el amparo de los derechos fundamentales invocados.

I. SÍNTESIS DEL CASO Juan Pablo Ruiz Toro y su compañera María Camila Beltrán López solicitaron la tutela de los derechos fundamentales de aquel a la vida, a la igualdad, al trabajo, al mínimo vital, a la salud, al debido proceso y a la dignidad humana, y en consecuencia, que se ordene a la entidad demandada no retirar al señor Ruiz Toro del servicio y realizarle nuevamente la Junta Médica Laboral para que sea evaluado integralmente.

II. TRÁMITE DE LA ACCIÓN II.1. El 9 de junio de 2017 el despacho sustanciador del Tribunal Administrativo de Antioquia admitió la acción de tutela y ordenó notificar al representante legal de la entidad demandada a efectos de que emitieran los informes que estimaren pertinentes.

II.2. Pese haber sido notificada en debida forma, la entidad accionada no allegó informe de contestación.

III. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Antioquia denegó el amparo solicitado tras concluir que no existe la vulneración a los derechos fundamentales invocados por los actores, en

tanto que el señor Juan Pablo Ruiz Toro viene siendo incapacitado desde el año 2012 y se le ha prestado la atención debida por parte de la entidad demandada. En esa medida, sin bien la Junta Médica de la Dirección de Sanidad y el Tribunal de Revisión Militar le asignaron un porcentaje de pérdida de la capacidad laboral de 27.0%, no hay lugar a presumir que será retirado del servicio sin derecho a pensión ni acceso a los servicios de salud. En el mismo sentido, en atención al carácter subsidiario de la acción de tutela, concluyó que no había lugar a ordenar calificar nuevamente la pérdida de la capacidad laboral, ya que el actor cuenta con las acciones judiciales ordinarias para impugnar la decisión de la junta médica1.

IV. IMPUGNACIÓN Los actores impugnaron el fallo de primera instancia y manifestaron estar de en desacuerdo con la decisión de no ordenar a la Junta Médica la recalificación de la pérdida de la capacidad laboral del señor Juan Pablo Ruiz Toro. Al respecto señalaron que, teniendo en cuenta que en la providencia se admitieron como ciertos 1 Folios 39 a 42 del expediente. los hechos expuestos en la acción de tutela, del mismo modo debe reconocerse que las enfermedades que padece el actor son imputables al servicio, de manera que es necesario valorarlas en un nuevo dictamen, para analizar sus secuelas y determinar si las patologías se han agravado o no.

Para ello, invocaron la sentencia T-590 de 2014, en la que la Corte Constitucional reconoció que los miembros de las Fuerzas Militares lesionados en actividades propias del servicio, tienen derecho a obtener una nueva valoración médica para determinar la magnitud de la patología y, en consecuencia, solicitaron revocar la

decisión de primera instancia.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA

V.1. COMPETENCIA.

De conformidad con lo previsto por el numeral segundo del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 20152 y en virtud del numeral 6º del artículo 1º del Acuerdo 55 del 5 de agosto de 2003 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones, esta Sala es competente para conocer del presente asunto. V.2. HECHOS V.2.1. El actor ingresó al Ejército Nacional como soldado profesional el 29 de marzo de 2001 y durante 11 años prestó sus servicios en el área de operaciones y combate. V.2.2. Debido a las experiencias traumáticas del servicio padece alucinaciones, delirio de persecución y fue diagnosticado con esquizofrenia paranoide, razón por la cual desde el año 2012 se encuentra incapacitado y en tratamiento psiquiátrico. Sin embargo, no ha presentado una evolución favorable y requiere del cuidado permanente de su compañera permanente. V.2.3. Mediante acta núm. 77622 la Junta Médico Laboral de la Dirección de Sanidad determinó un porcentaje de pérdida de capacidad laboral del actor en el 22.56% y pese a que solicitó la reconsideración del dictamen, no obtuvo resultado 2 Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho favorable por cuanto el Tribunal Médico de Revisión decidió modificar el porcentaje para fijarlo en 27.0% y confirmar el dictamen que lo declaró no apto para el servicio, sin posibilidad de reubicación.

V.2.4. Por lo anterior, el actor prevé que tan pronto sea notificado de la decisión del Tribunal será dado de baja, sin derecho a pensión ni acceso a servicios médicos, lo que pone en riesgo la subsistencia de su núcleo familiar pues por su condición de salud no tiene posibilidades de emplearse y su compañera permanente debe dedicarse a su cuidado.

V.3. PROBLEMA JURÍDICO.

Para resolver la presenta acción, la Sala abordará, para el caso concreto, el siguiente problemas jurídico: ¿es procedente la acción de tutela que un miembro de las fuerzas militares interpone en contra el acta de calificación de pérdida de la capacidad con el fin de que se valore nuevamente la patología analizada y se recalifique el porcentaje asignado, cuando la solicitud se presenta un (1) mes después de la valoración y el actor pide el amparo porque presume que como consecuencia del diagnóstico inicialmente dado una vez notificado será dado de baja, sin derecho a pensión y a servicios jurídicos? V.4. ANÁLISIS DE LA SALA 5.5.1. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 86 de la Constitución Política: "[…] Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública […]” o de los particulares, en los casos señalados por el Decreto 2591 de 19 de noviembre de 19913, reglamentario de la acción de tutela.

A su vez, el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 establece, en atención a las características propias del procedimiento de la acción de tutela, que ésta no será 3 Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política procedente cuando existan otros mecanismos de defensa judiciales, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. A partir de lo anterior, fácilmente se puede concluir que la voluntad del constituyente de 1991 fue la de crear una acción residual y subsidiaria, es decir, un mecanismo judicial de carácter excepcional, que sólo sea procedente cuando no existe otro medio de defensa judicial o cuando, de existir, éste resulta ineficaz o no es idóneo para obtener el amparo requerido. La Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia ha recalcado el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela. Expresamente, ha señalado esa alta Corporación que: “[…] Dado el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, el afectado sólo podrá acudir a ella en ausencia de otro medio de defensa judicial para la protección del derecho invocado, ya que debe entenderse que esta acción constitucional no puede entrar a sustituir los recursos o medios ordinarios previstos por el legislador para el amparo de un derecho. […]”4 “[…] La naturaleza subsidiaria y excepcional de la acción de tutela, permite reconocer la validez y viabilidad de los medios y recursos ordinarios de protección judicial, como dispositivos legítimos y prevalentes para la salvaguarda de los derechos. Al existir tales mecanismos, los ciudadanos se encuentran obligados a acudir de

manera preferente a ellos, cuando son conducentes para conferir una eficaz protección constitucional. De allí que quien alega la vulneración de sus derechos fundamentales deba haber agotado los medios de defensa disponibles por la legislación para el efecto. Exigencia que se funda en el principio de subsidiariedad de la tutela descrito, que pretende asegurar que una acción tan expedita no sea considerada en sí misma una instancia más en el trámite jurisdiccional, ni un mecanismo de defensa que reemplace aquellos diseñados por el legislador, y menos aún, un camino excepcional para solucionar errores u omisiones de las partes en los procesos judiciales. […]”5 (Negrillas de la Sala) Conforme a la jurisprudencia citada, la tutela no puede ser utilizada como acción judicial sustitutiva de los mecanismos judiciales ordinarios, salvo que estos no sean idóneos o eficaces para proteger los derechos 4 Corte Constitucional. Sentencia T-890-11. 5 Corte Constitucional. Sentencia T-580-06. fundamentales controvertidos o cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Ahora bien, es claro que el mismo texto Constitucional y el Decreto Ley 2591 de 1991, señalan una excepción a la regla anteriormente expuesta consistente en que cuando se trate de evitar un perjuicio irremediable se podrá interponer acción de tutela sin agotar los mecanismos judiciales ordinarios. Para ello, se deberá acreditar el cumplimiento de los requisitos establecidos por la Corte Constitucional como necesarios para la procedencia excepcional de este

mecanismo, a saber: la inminencia, urgencia, gravedad e impostergabilidad del perjuicio que se invoca como fundamento de petición de amparo constitucional. 5.5.2. En la impugnación que nos ocupa, la parte actora controvirtió la decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, únicamente en cuanto consideró improcedente la pretensión dirigida a que se ordene recalificar la pérdida de la capacidad laboral del señor Juan Pablo Ruiz Toro, ante la existencia de acciones judiciales ordinarias para impugnar las actas emitidas por las Junta Médica Laboral. Ello con fundamento en la sentencia T-590 de 2014 de la Corte Constitucional, en virtud de la cual considera que tiene derecho a que se realice una nueva valoración médica para que se determine si la patología realmente existe, cuál es su magnitud y si la enfermedad ha evolucionado. Al respecto la Sala observa que en su solicitud el actor no ofrece argumentos de raigambre constitucional que justifiquen proferir una orden como la que pretende, pues solo se limita a señalar que en atención a su condición de salud, es necesario que la Junta Médica Laboral califique nuevamente su estado, sin que exista explicación de por qué considera que el dictamen realizado no concuerda con la realidad de su patología, o en últimas, por qué vulnera sus derechos fundamentales. Dicha consideración cobra especial relevancia teniendo en cuenta que, tal como lo precisó el a quo, el actor no ha sido desvinculado de la entidad demandada, de manera que hasta el momento la entidad sigue prestándole los servicios médicos que necesita para el tratamiento de su enfermedad psicológica y en consecuencia, no está viendo afectados sus derechos fundamentales.

Habida cuenta de lo anterior, para la Sala aparece claro que los actores se encuentran inconformes con el porcentaje de disminución de la capacidad laboral que le fue asignado por la Junta Medica Laboral y el Tribunal Médico de Revisión de la Policía Nacional, en la medida en que, en principio, no sería suficiente para que el señor Ruiz Toro tenga derecho al reconocimiento de una asignación de retiro por invalidez6. En ese orden, pretenden que se deje sin efectos un acto administrativo que le resulta adverso a sus intereses, para lo cual, tal como señaló el a quo, el ordenamiento jurídico contempla el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa, idóneo para desvirtuar la presunción de legalidad del acta del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar. A este respecto, es pertinente precisar que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sección Segunda de esta Corporación, los actos expedidos por la Junta Médica Laboral y recurridos ante el Tribunal Médico Laboral, en cuanto determinan una incapacidad inferior a la requerida para tener derecho a la pensión de invalidez, son actos definitivos en la medida en que impiden seguir adelante con la actuación. De esta forma, las actas que definen cuantitativamente la pérdida de capacidad laboral de un miembro de la Fuerza Pública, se constituyen en actos acusables cuando el porcentaje establecido es inferior al requerido por la ley para ostentar el derecho a la pensión de invalidez7. Así, el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-, consagra: “[…] Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo

amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. 6 En virtud de lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley 923 de 30 de diciembre de 2004 para acceder a tal prestación se requiere acreditar una pérdida del 50% de la capacidad laboral, toda vez que su numeral 3.5 se indica “[…] 3.5. El derecho para acceder a la pensión de invalidez, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta el porcentaje de la disminución de la capacidad laboral del miembro de la Fuerza Pública, determinado por los Organismos Médico Laborales Militares y de Policía, conforme a las leyes especiales hoy vigentes, teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias que originen la disminución de la capacidad laboral. En todo caso no se podrá establecer como requisito para acceder al derecho, una disminución de la capacidad laboral inferior al cincuenta por ciento (50%) y el monto de la pensión en ningún caso será menor al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro.” 7 Ver entre otras, sentencia de 27 de abril de 2017, radicado: 76001-23-33-000-2015-0023001(1613-16), C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Igualmente, podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo

general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o de cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel. […]” Las causales establecidas en el inciso segundo del artículo 137 ibídem, se refieren a que la nulidad de los actos administrativos procede cuando éstos hayan sido expedidos “[…] con infracción de las normas en que deberían fundarse, sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió.[…]”. De conformidad con esta norma, es evidente que las pretensiones del demandante deben ser analizadas por su Juez natural ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, quien es el encargado de efectuar el examen de legalidad de los actos expedidos por la Administración. Así mismo, tal como se precisó en reciente pronunciamiento con ponencia de la Consejera María Elizabeth García González, la Sala advierte que con la entrada en vigencia del CPACA, ya no es de recibo alegar que los medios de control ordinarios no son eficaces ni oportunos para la protección de los derechos presuntamente conculcados en casos como el estudiado. Por el contrario, […] dicho código, además de darle celeridad a los procesos al consagrar el principio de oralidad en los mismos, contiene diferentes herramientas jurídicas con las que se puede solicitar, entre otras cosas, algunas medidas

cautelares como la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos o del procedimiento hasta tanto se defina la declaración o no de su nulidad, ordenar la adopción de una decisión administrativa, impartir órdenes o imponerle obligaciones de hacer o no hacer a cualquiera de las partes, etc., las cuales demuestran la efectividad del procedimiento ordinario cuando se advierte una situación apremiante que necesite ser remediada incluso, antes de que se profiera una decisión definitiva […]8. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia de 6 de octubre de 2017, Expediente nro. 85001-23-33-000-2017-00126-01, Consejera Ponente: Maria Elizabeth García González. Lo anterior evidencia que la situación descrita por la parte actora no podría entenderse como constitutiva de una amenaza o de un perjuicio irremediable por ser el resultado lógico de una decisión que se encuentra respaldada por la presunción de legalidad y que en principio, tiene cabida dentro del ordenamiento jurídico, por lo que corresponde al juez ordinario decidir si el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral resulta ajustado o no a la realidad del actor. En todo caso, según lo expuesto en la precedencia, la Sala destaca que aún si se acreditara la ocurrencia de un perjuicio irremediable, a través de las mentadas medidas cautelares se puede obtener una protección judicial oportuna, lo cual corrobora la improcedencia de la acción de amparo, conforme lo estableció la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en providencia de 5 de marzo de 2014, Consejero Ponente doctor Alfonso Vargas Rincón9.

Sobre este punto, la Corte Constitucional10 ha precisado que la idoneidad de las medidas cautelares de urgencia, que proceden ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, para evitar un perjuicio irremediable, torna improcedente la acción de tutela en virtud de su carácter subsidiario, salvo que el actor demuestre que ha hecho uso de las mismas o que el Juez de conocimiento las negó sin tener en consideración la existencia del citado perjuicio11. Ahora bien, en atención al sustento jurisprudencial invocado por la parte actora en su impugnación, conviene aclarar que si bien en la sentencia T-590 de 2014 la Corte Constitucional se pronunció sobre el derecho de los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional que resulten lesionados o adquieran una enfermedad en actividades propias del servicio, a obtener una nueva valoración médica en aras de establecer de forma precisa la existencia, magnitud y evolución de la patología del agente, dicho pronunciamiento no resulta precedente aplicable al asunto bajo examen. Ello por cuanto los presupuestos que soportan la decisión de la Corte comparten las siguientes características: se trata de miembros de la Fuerza Pública a los 9Expediente núm. AC 2013-06871-01, Actor: Gustavo Francisco Petro Urrego, contra la Procuraduría General de la Nación. 10 Corte Constitucional, sentencia T-377 de 26 de septiembre de 2014. Magistrado Ponente doctor: Mauricio González Cuervo. 11 Criterio reiterado por esta Sección, en sentencia de 29 de octubre de 2015, Expediente núm.

2015-01490-01, Consejero Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. cuales se les asignó un porcentaje de pérdida de capacidad laboral inicialmente y, luego de varios años, solicitaron la recalificación aduciendo como fundamento que su patología evolucionó, se agravó o no mejoró, circunstancia que lógicamente incide dentro de la evaluación antes realizada. En el caso del actor, dicho presupuesto no se verifica en la medida en que el acta de calificación del Tribunal Médico Laboral fue proferida el 8 de mayo de 2017 y el actor radicó su solicitud tan solo un mes después, sin haber demostrado o invocado un cambio significativo de sus condiciones de salud. Así, la propia providencia de la Corte Constitucional señala que será procedente ordenar una nueva valoración médica cuando: “[…] (i) exista una conexión objetiva entre el examen solicitado y una condición patológica atribuible al servicio; (ii) dicha condición recaiga sobre una patología susceptible de evolucionar progresivamente; y (iii) la misma se refiera a un nuevo desarrollo no previsto en el momento del retiro. […]”12 En virtud de lo anterior, sin duda alguna, la posibilidad de acudir en búsqueda de una protección eficaz y adecuada a los mecanismos ordinarios que la ley consagra para discutir el sustento de una decisión deslegitima por completo la vía excepcional de la acción de tutela y, teniendo en cuenta que la sentencia T-590 de 2014 no constituye precedente aplicable en el presente asunto, la Sala concluye que la solicitud de amparo interpuesta por el accionante es improcedente, por lo que revocará la providencia impugnada que negó el amparo de los derechos

invocados para en su lugar, declarar la improcedencia de la acción. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

VI. FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 15 de junio de 2017 por el Tribunal Administrativo de Antioquia y en su lugar, DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela formulada por los señores Juan Pablo Ruiz Toro y María Camila 12 Corte Constitucional, sentencia T-590 de 19 de agosto de 2014, M.P.: Martha Victoria Sáchica

Méndez. Beltrán López en contra de la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército NacionalDirección de Sanidad.

SEGUNDO: REMITIR el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ