CE-05001-23-33-000-2017-01681-01(AC)A-2018

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Confirma sanción /

INCUMPLIMIENTO DE ORDEN IMPARTIDA EN INCIDENTE DE DESACATO /

CONFIGURACIÓN DE LOS ELEMENTOS OBJETIVO Y SUBJETIVO DEL

DESACATO

[L]a Sala puede concluir que el requisito objetivo se concretó en el incumplimiento de la orden impartida al Director de Sanidad Ejército Nacional, para que dentro de sus competencias, realizara todas las diligencias administrativas para la vinculación al servicio médico al demandante y realizar la Junta Médica Laboral definitiva, según lo ordenado en el fallo de tutela proferido 6 de julio de 2017, por el Tribunal Administrativo de Antioquia, al no acreditarse el cumplimiento de tal orden judicial. En cuanto al requisito subjetivo, observa la Sala que la sancionada, pese a ser debidamente notificada, no probó el cumplimiento de la orden judicial dentro del trámite incidental, ni en el grado jurisdiccional de consulta, por el contrario, lo que se encuentra es una conducta negligente de la entidad cuando ya la orden de tutela se había proferido y había cobrado la respectiva ejecutoria, todo lo cual justifica la imposición de la sanción.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., diez (10) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 05001-23-33-000-2017-01681-01(AC)A

Actor: LUIS ÁNGEL ÁVILA CABEZAS

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL,

DIRECCIÓN DE SANIDAD Decide la Sala el grado jurisdiccional de consulta respecto de la providencia del 1 de febrero de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual se sancionó al señor Germán López Guerrero, en calidad de Director de Sanidad del Ejército, con multa de “un (1) salario mínimo mensual legal vigente”, por haber incurrido en desacato del fallo de tutela del 6 de julio de 2017.

I. ANTECEDENTES El señor Luis Ángel Ávila Cabezas interpuso acción de tutela en contra de la Nación – Ministerio de DefensaEjercito Nacional – Dirección de Sanidad (DISAN), invocando la protección de sus derechos fundamentales a la salud y a la vida, al no serle prestados los servicios médicos que le permitieran la asignación de citas para la realización de los exámenes de la ficha médica, para posterior junta médicolaboral que permitieran determinar su capacidad psicofísica para el retiro, como lo establece la ley.

I.1. En sentencia del 6 de julio de 2017 el Tribunal Administrativo de Antioquia amparó los derechos fundamentales del actor, y ordenó al Ejército Nacional de ColombiaDirección de Sanidadpara que procediera, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la providencia, y realizara todas las diligencias administrativas requeridas para la afiliación o vinculación al servicio médico del demandante y prestarle toda la atención en salud. Así mismo ordenó a las autoridades mencionadas, realizar la junta médicolaboral definitiva en un término no superior a dos (2) meses contados a partir del fallo.

I.2. El de 11 de diciembre de 2017 el actor, que se encuentra privado de la libertad en la cárcel de alta y mediana seguridad para miembros de la fuerza pública con sede en el Batallón de Ingenieros No. 4 “Pedro Nel Ospina” en el municipio de Bello, en Antioquia, presentó ante el Tribunal Administrativo de Antioquia un escrito en el que solicitó dar inicio al incidente de desacato en contra del Ministerio de DefensaEjercito NacionalDirección de Sanidad (DISAN), por el incumplimiento de la sentencia dictada el día 6 de julio de 2017 por esa misma Corporación, que dispuso lo siguiente: “ PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna del señor LUIS ÁNGEL ÁVILA CABEZAS, los cuales vienen siendo vulnerados por el MINISTERIO DE DEFENSAEJÉRCITO NACIONAL-DIRECCION DE SANIDAD DEL EJÉRCITO.” SEGUNDO: En consecuencia de lo anterior, se ORDENA al MINISTERIO DE DEFENSAEJÉRCITO NACIONALDIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, realice todas las diligencias administrativas para la afiliación o vinculación al servicio médico del señor LUIS ÁNGEL CABEZAS y para que le preste la atención en salud que este requiere.

TERCERO: ORDENAR al MINISTERIO DE DEFENSAEJÉRCITO NACIONALDIRECCION DE SANIDAD DEL EJÉRCITO que realice la Junta Médico Laboral Definitiva al señor LUIS ÁNGEL ÁVILA CABEZAS,

en un término no superior a dos (2) meses, contados a partir, igualmente, de la notificación del presente fallo.

CUARTO: SE PREVIENE a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL para que en un futuro se abstenga de realizar conductas que conlleven la vulneración de derechos fundamentales como los invocados en la presente acción. (…)”. (Mayúsculas y negritas en el texto original de la sentencia) I.3. Por medio de auto calendado el 18 de diciembre de 2017 proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, notificado el día 19 del mismo mes, requirió al General Germán Lopez, Director de la Dirección de Sanidad del Ejército, para que en el término de tres (3) días contados a partir de las notificaciones, aportara constancia de cumplimiento de la mencionada sentencia de tutela y justificara la negativa a acatarla. 1.5. El 19 de diciembre de 2017, la coordinadora del Grupo Contencioso Constitucional del Ministerio de Defensa Nacional, Sonia Clemencia Uribe Rodríguez, solicitó que fuera declarada como cumplida la orden emanada por el Despacho, en cuanto requirió al Brigadier General Germán López Guerrero como lo establece el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, asimismo solicitó la desvinculación del Ministro de Defensa Nacional por ausencia del elemento subjetivo. En escrito dirigido al Director de Sanidad, esa oficina solicitó allegar a ese Despacho, los soportes del cumplimiento del fallo de tutela. 1.6. El 19 de enero de 2018 el Tribunal Administrativo de Antioquia inició incidente

de desacato y corrió traslado para que en el término de tres (3) días contados a partir de la notificación, el Director de Sanidad se pronunciara, allegara y solicitara las pruebas que pudieran justificar la conducta omisiva al fallo de tutela. Además lo requirió para que una vez notificado de la providencia, le diera cumplimiento al fallo, esto es, realizar todas las diligencias administrativas que permitieran lograr la afiliación o vinculación del demandante al servicio médico y se le prestara toda la atención, advirtiendo las posibles sanciones que acarreraría el incumplimiento. Este auto fue notificado por correo electrónico el 24 de enero de 2018.

II. PROVIDENCIA CONSULTADA II.1. Por medio de auto calendado el 1 de febrero de 2018, notificado el 6 del mismo mes, el Tribunal Administrativo de Antioquia, resolvió el incidente

de desacato en los siguientes términos: “PRIMERO: DECLARAR que el General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO director de la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO, ha incurrido en desacato por el incumplimiento a lo ordenado en el fallo de tutela proferido por esta Corporación el 6 de julio de 2017, en el cual se tutelo a favor del señor LUIS ÁNGEL ÁVILA CABEZAS, el derecho fundamental a la salud y a lña vida digna.

SEGUNDO: En consecuencia, se le impone al General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, director de la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO, la sanción consistente en el pago de una multa equivalente a un (1)

salario mínimo mensual vigente, la cual deberá consignar dentro de los diéz (10) días siguientes a la ejecutoria del presente auto, a órdenes del Tesoro Nacional, en la cuenta Nro. 300 70000030-4 del Banco Agrario, denominada DTN. Multas y CaucionesConsejo Superior de la Jurdicatura. (…)”. II.2. Resaltó el incumplimiento de la sentencia de tutela del 6 de julio de 2017 por parte de la General Germán López Guerrero, quien no acreditó el cumplimiento, pese a habérsele requerido desde el 18 de diciembre de esa misma anualidad.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA Al tenor de lo dispuesto en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, quien incumpliere la orden de tutela de un juez proferida con fundamento en dicha normativa, incurrirá en desacato sancionable con arresto de hasta 6 meses y multa de hasta 20 salarios mínimos legales mensuales. La sanción será impuesta previo trámite incidental, y luego consultada con el superior jerárquico, quien decidirá si debe revocarse o no.

La renuencia injustificada en atender una orden impartida en sede de tutela acarrea una sanción que en sí misma no constituye la finalidad del trámite incidental adelantado para ello, sino una forma de persuadir al incumplido para que la acate. En consecuencia, solo el cumplimiento de la orden de amparo, -ya sea durante el curso del incidente de desacato o aun cuando se haya impuesto la sanción, evita la materialización de la misma1. III.1. Grado Jurisdiccional de Consulta en la Tutela.

1 Ver entre otras la Sentencia T-553 de 2002, T-459 de 2003, T-368 de 2005, T-1113 de 2005, C243 de 1996 y C-092 de 1997. En el grado de consulta lo único que se persigue es verificar si la sanción impuesta por el juez del desacato resulta proporcionada y adecuada, pues se insiste, lo que se busca es proteger el debido proceso del accionado incumplido, sin olvidar que está en la obligación de acatar, así sea de manera tardía, la orden del juez constitucional. Para determinar si la imposición de la sanción por desacato se ajusta a la ley, en ejercicio de la potestad disciplinaria del Juez de conocimiento, se deben encontrar acreditados dos requisitos, a saber: (i) el objetivo, que hace referencia al incumplimiento del fallo, esto es, a que se compruebe que la decisión contenida en el mismo no ha sido acatada por la persona encargada de ejecutarla al interior de la entidad responsable, y (ii) el subjetivo, que en razón a la naturaleza disciplinaria de la sanción por desacato, exige establecer que el responsable fue negligente respecto de su obligación. En ese orden de ideas, para declarar en desacato (elemento objetivo), debe precisarse cuál era la conducta ordenada, quién o quiénes debían cumplirla y dentro de qué término, a efectos de verificar si el destinatario de la orden la realizó de forma oportuna y completa. Para imponer la sanción, en cambio, se necesita que confluyan tanto el elemento objetivo como el subjetivo; para lo cual deberán tenerse presentes los elementos

propios del régimen sancionatorio, verbigracia, los grados y modalidad de la culpa o negligencia con que haya actuado el funcionario, las posibles circunstancias de justificación, agravación o atenuación de la conducta, y por supuesto, el derecho de defensa y contradicción. En ese sentido, debe reiterarse que, en razón a que la sanción por desacato a la orden judicial se enmarca en el régimen sancionatorio, es personal y no institucional. III.2. Caso Concreto. En el sub examine observa la Sala que la sanción al Brigadier General Germán López Guerrero, consistente en el pago de un (1) salario mínimo mensual legal vigente, se justifica, es adecuada y proporcional, toda vez que el demandado no acreditó el cumplimiento de lo dispuesto en la parte resolutiva de la sentencia del 6 de julio 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia. Bajo tales premisas, la Sala puede concluir que el requisito objetivo se concretó en el incumplimiento de la orden impartida al Director de Sanidad Ejército Nacional, para que dentro de sus competencias, realizara todas las diligencias administativas para la vinculación al servicio médico al demandante y realizar la Junta Médica Laboral definitiva, según lo ordenado en el fallo de tutela proferido 6 de julio de 2017, por el Tribunal Administrativo de Antioquia, al no acreditarse el cumplimiento de tal orden judicial. En cuanto al requisito subjetivo, observa la Sala que la sancionada, pese a ser debidamente notificada,2 no probó el cumplimiento de la orden judicial dentro del trámite incidental, ni en el grado jurisdiccional de consulta, por el contrario, lo que

se encuentra es una conducta negligente de la entidad cuando ya la orden de tutela se había proferido y había cobrado la respectiva ejecutoria, todo lo cual justifica la imposición de la sanción. Con fundamento en lo anterior, y al encontrar adecuada y proporcional la sanción impuesta derivada del incidente de desacato, se confirmará el proveído del 19 de enero de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia por medio del cual se sancionó con multa de un (1) salario mínimo mensual vigente a la Brigadier General López Guerrero (Director del de Sanidad del Ejército). Finalmente, la Sala requiere nuevamente a la autoridad demandada para que se dé cumplimiento a los numerales primero, segundo, tercero y cuarto de la parte resolutiva de la sentencia de tutela proferida el 6 de julio de 2017, así mismo, al Tribunal Administrativo de Antioquia, como juez de primera instancia, para que en virtud del artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, tome las decisiones y medidas necesarias y conducentes al restablecimiento de los derechos fundamentales del actor.3 2 Obra a folios 4 y 5 del expediente constancia de notificación por correo electrónico a las siguientes cuentas: notificaciones.medellin@mindefensa.gov.co; disanej@ejercito.mil.co; notificacionesjuridi@ejercito.mil.co 3 Al respecto la Corte Constitucional en sentencia T-280A del 11 de abril de 2012. MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Actor: Jairo de Jesús Cortes Arias. Exp. T-3.239.868., sostuvo lo

siguiente: De la interpretación armónica y sistemática de las anteriores disposiciones y del artículo 36 de la misma normatividad, esta Corporación ha concluido que, por regla general, corresponde al juez de primera instancia, conforme con las normas que regulan la acción de tutela, adoptar las medidas necesarias para que el fallo de tutela se cumpla…”. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR la providencia del 1 de febrero 2018 proferida por el Tribunal Administrativo Antioquia, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en sesión del de 2018.

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente Consejera de Estado Consejero de Estado

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Consejero de Estado Consejero de Estado