CE-05001-23-33-000-2017-02005-01(AC)A-2018

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / CUMPLIMIENTO DE ORDEN IMPARTIDA EN INCIDENTE DE DESACATO - Revoca sanción En el (...) expediente del trámite de desacato, obra escrito (…) suscrito por la jefe de Oficina Asesora Jurídica y Sindical de la Gobernación de Cundinamarca, dirigido a la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A. mediante el cual aportó las certificaciones del tiempo laborado por el señor [E.H.R.], en el periodo comprendido entre el 1 de julio de 1975 hasta el 30 de junio de 1978, acreditando el cumplimiento del fallo de tutela de 10 de agosto de 2017. En efecto (…) Certificado de Información Laboral (…) se evidencian los periodos de vinculación laboral para bonos pensionales del trabajador [E.H.R.] (...) Allí se indica que laboró desde el 1 de julio de 1975 a 30 de junio de 1978, en la Junta Administrativa Seccional de Deportes de Cundinamarca en el cargo de instructor y que sus aportes fueron realizados a la entidad Fondo de Pensiones de Cundinamarca “CAPRECUNDI” los documentos aportados por la parte demandada prueban que se dio cumplimiento a la orden judicial impartida, toda vez que se la Secretaría de la Función Pública de la Gobernación de Cundinamarca entregó respuesta de fondo a lo solicitado, allegando los respectivos formularios con la información laboral del señor [H.R.], con sus aportes. En tal virtud, se declarará el cumplimiento de la sentencia objeto de consulta.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO

2591 DE 1991 - ARTÍCULO 23 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52 / DECRETO 2591 DE 1991ARTÍCULO 53

NOTA DE RELATORÍA: En relación con el cumplimiento de la orden de tutela, consultar la sentencia T-458 de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, de la

Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., veintidós (22) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 05001-23-33-000-2017-02005-01(AC)A

Actor: ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS

PROTECCIÓN S.A.

Demandado: DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA, JUNTA DE DEPORTES DE CUNDINAMARCA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a revisar en grado jurisdiccional de consulta, la sanción de multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, impuesta al señor Jorge Emilio Rey, en calidad de Gobernador de Cundinamarca, en proveído de 14 de noviembre de 2017, proferido por el Tribunal

Administrativo de Antioquia.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos La Administradora de Fondos y Pensiones y Cesantías (Protección S.A), por intermedio de su representante legal, instauró acción de tutela contra departamento de Cundinamarca, Junta de Deportes de Cundinamarca, para que

protegieran los derechos fundamentales a la seguridad social, mínimo vital, habeas data y debido proceso. Dicha solicitud fue resuelta por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en sentencia de 10 de agosto de 20171, en la que decidió: “PRIMERO. TUTELAR el DERECHO fundamental de PETICIÓN en favor de la parte accionante ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y

CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A conculcado por el DEPARTAMENTO DE

CUNDINAMRCA – JUNTA DE DEPORTES DE CUNDINAMARCA.

SEGUNDO. En consecuencia se ordena al DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA – JUNTA DE DEPORTES DE CUNDINAMRCA que en el término de cinco (05) días contados a partir de la notificación de la presente providencia informe a la parte accionante si cuenta o no con los certificados de aportes de pensión del afiliado Elisio Hernández Roa y los respectivos soportes de pago a Cajanal, por lo que en caso afirmativo los debe remitir a Protección S.A y en caso negativo, es decir, de no contar con los mismos igualmente deberá hacérselo saber a la entidad accionante para que con dicha certeza continúe con el procedimiento al que haya lugar (…)2”.

2. Solicitud de cumplimiento del fallo 1 Folios 5 a 18. 2 Folio 18

El 24 de octubre de 2017, Protección S.A. presentó incidente de desacato contra el Departamento de Cundinamarca, Junta de Deportes de Cundinamarca, por cuanto, a su juicio, no se cumplió la orden impartida en la sentencia de tutela de 10 de agosto de 2017, toda vez que la entidad accionada no ha realizado las

gestiones que le corresponden para finalizar el proceso de reconstrucción de la historia laboral del señor Elisio Hernández Roa.

3. Trámite procesal En auto de 25 de octubre de 2017, el Tribunal Administrativo de Antioquia, previo a dar apertura al incidente de desacato, corrió traslado al gobernador de Cundinamarca a fin de que allegara informe de cumplimiento de la referida sentencia3.

El anterior auto fue notificado a la entidad demandada a través de los correos electrónicos, notifiaciones@cundinamarca.gov.co y contactenos@cundinamarca.gov.co, el 26 de octubre de 20174. Dentro del término concedido, el Instituto Departamental para la Recreación y el Deporte de Cundinamarca, en escrito de 2 de noviembre de 20175, allegó informe en el que sostuvo que dio cumplimiento al fallo de tutela, en tanto mediante escrito de 21 de noviembre de 2016, emitió respuesta de clara, congruente y de fondo con lo solicitado. Agregó que el referido escrito se emitió para dar cumplimiento al amparo constitucional que impetró la demandante ante el Juzgado Diecisiete Civil del Circuito de Medellín. Expuso que dentro del trámite constitucional sugirió la remisión de la solicitud ante el Ministerio de Educación Nacional para lo de su competencia, para que sea quien se pronuncie de fondo sobre la solicitud presentada por el accionante. Manifestó que carece de competencia para pronunciarse de fondo sobre la solicitud de la parte actora, pues requiere información sobre la vinculación laboral del señor Eliseo Hernández Roa del periodo 1 de julio de 1975 al 30 de julio de

3 Folio 19. 4 Folios 22. 5 Folios 27 a 36. 1978, tiempo en el cual la entidad no estaba creada y no existe registro en la base de datos del personal adscrito. Finalmente, indicó que se configuró hecho superado puesto que en la acción de tutela adelantada en el Juzgado Diecisiete Civil del Circuito de Medellín, se dio respuesta de fondo a la entidad accionante. Así mismo, relató que no es posible acceder a lo pretendido, puesto que certificar un tiempo laborado de un trabajador que no estuvo en la nómina de una entidad configura una imposibilidad materia y jurídica.

4. Decisión objeto de consulta El Tribunal Administrativo de Antioquia, en auto de 4 de noviembre de 20176, resolvió: “PRIMERO: DECLÁRESE que por las razones expuestas en la parte considerativa de esta decisión el DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA – JUNTA DE DEPORTES DE CUNDINAMARCA, a través de su representante JORGE EMILIO REY Gobernador de CUNDINAMARCA, incurrió en DESACATO al fallo de tutela proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia el día diez (10) de agosto de dos mil diecisiete (2017).

SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración, SANCIÓNESE al señor JORGE EMILIO REY Gobernador de CUNDINAMARCA, con multa consistente de un (1) salario mínimo legal mensual vigente.

TERCERO: La multa deberá CONSIGNARLA el sancionada de su propio peculio dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de este auto, a las órdenes

del Tesoro Nacional, en la cuenta Nº 3-820-000640-8 del Banco Agrario,

denominada DTN –MULTAS Y CAUCIONES – CONSEJO SUPERIOR DE LA

JUIDICATURA.

CUARTO: Lo dispuesto, sin perjuicio del cumplimiento de lo ordenado en el fallo de tutela proferido el diez (10) de agosto de dos mil diecisiete (2017) (…)7”. 6 Folios 80 a 84. 7 Folio 84.

Lo anterior, en consideración a que el escrito allegado por el Instituto Departamental para la Recreación y Deporte de Cundinamarca, en que da cuenta de que la respuesta dispensada a Protección S.A. fue de 21 de noviembre de 2016, y la petición que motivó la acción constitucional se presentó el 11 de mayo de 2017, por lo que dicha respuesta es anterior a la solicitud de amparo, razón por la cual no puede entenderse que satisfactoria del derecho de petición.

5. Escritos allegados con posterioridad al trámite de instancia El profesional universitario código 219-grado 4 de la planta Global del Instituto Departamental para la Recreación y el Deporte de Cundinamarca en escrito de 20 de noviembre de 20178, radicado en el Tribunal Administrativo de Antioquia, informó que dio cumplimiento al fallo de tutela de 10 de agosto de 2017, puesto que emitió respuesta clara y congruente al peticionario, así como también, consideró que solucionó de fondo el requerimiento efectuado, por lo que solicitó que se dejara sin efectos la sanción impuesta al gobernador de Cundinamarca.

Manifestó que en documento de 11 de mayo de 2017, la Secretaría de la Función

Pública de la Gobernación de Cundinamarca allegó escrito de respuesta, así como también los soportes documentales, con los que acredita el cumplimiento al fallo de tutela, ya que anexó la certificación del tiempo laborado del señor Eliseo Hernández Roa durante el periodo comprendido entre 1975 y 1978. Agregó que el documento fue de conocimiento del peticionario por medio de correo certificado. Aclaró que la Secretaria de la Función Púbica de la Gobernación de Cundinamarca, procedió a emitir respuesta de fondo y congruente con lo pedido por Protección S.A., la cual se notificó a través de correo certificado. A su turno, solicitó la desvinculación del Instituto Departamental para la Recreación y el Deporte de Cundinamarca, por ausencia de legitimación en la causa por pasiva, pues indicó que es una entidad creada en el 2008, por lo que no había nacido a la vida jurídica para la época en que el señor Eliseo Hernández Roa laboró para la extinta Junta Administradora Seccional (de 1 de julio de 1975 a 30 de julio de 1978). 8 Folios 90 a 210 Finalmente, señaló que no ha vulnerado los derechos fundamentales del accionante y reiteró que el cumplimiento del fallo de tutela se encuentra acreditado con la contestación que otorgó la Secretaría de la Función Pública de la Gobernación de Cundinamarca.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 23, 52 y 53 del Decreto 2591 de 1991 y el artículo 13 del reglamento interno, la

Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio.

2. El trámite de cumplimiento y desacato. Precisiones conceptuales El artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, dispone que una vez se profiera el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable de la amenaza o vulneración de los derechos constitucionales fundamentales debe cumplirlo sin demora. En caso de que ello no ocurra dentro de las 48 horas siguientes, el juez se dirigirá al superior de aquél y lo requerirá para que lo haga cumplir y le abra el correspondiente procedimiento disciplinario, so pena de que si no procede en esa forma también se atenga a las consecuencias disciplinarias.

La citada disposición establece, igualmente, que el juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia y que, en todo caso, establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá competencia hasta que quede restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. Por su parte, el artículo 52 ibídem señala que quien incumpla una orden de tutela incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes, sanciones que impondrá el juez que dictó la decisión mediante trámite incidental y que deben ser consultadas ante el superior funcional de aquél, quien decidirá si las revoca o no. A su turno, el artículo 53 ibídem establece según el caso, sanciones penales a quien incumpla las órdenes del fallo de tutela, así como también incurrirá en

responsabilidad penal quien repita la acción u omisión que dio origen al amparo constitucional. Recuerda la Sala que el incumplimiento del fallo y el desacato se relacionan con el deber jurídico que le asiste a los particulares y las autoridades de dar cumplimiento a las decisiones judiciales, como imperativo axiológico del Estado de derecho. En cuanto al cumplimiento de la orden de tutela, la Corte Constitucional en sentencia T-458 de 20039 precisó: “Cuando hay incumplimiento deliberado de una orden de dar o de hacer o de no hacer, el juez que tenga competencia hará cumplir la orden con fundamento en los artículos 23 y 27 del decreto 2591 de 1991. Si adicionalmente se ha propuesto el incidente de desacato, aplicará la sanción teniendo en cuenta que en éste la responsabilidad subjetiva. Cuando la obligación es de dar, el juez competente hará de todas maneras cumplir la orden. Sin embargo, debe examinar si hay o no responsabilidad subjetiva, para efectos del desacato. Cuando se trata de una obligación de hacer, por ejemplo proferir un acto administrativo, el incumplimiento acarrea no solo el incidente de desacato, sino especialmente el ejercicio de todas las medidas que los artículos 23 y 27 del decreto 2591 de 1991 señalan. El Juez debe apreciar que la respuesta del obligado no sea simplemente formal, porque aún con la expedición de un acto administrativo se puede mantener la violación del derecho fundamental, o se puede incurrir en la violación de otro u otros derechos fundamentales. El juez analizará, en el caso concreto, si la orden de tutela se cumplió o no.

Si no se ha cumplido, no pierde la competencia hasta su cabal cumplimiento. Si considera que la orden ya se cumplió, cesa en su competencia y por consiguiente también finaliza el incidente de desacato que estuviere en trámite. 9 M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Si el juez encargado de hacer cumplir la orden de tutela dice que ya se obedeció, pero esto no es cierto, incurre en una vía de hecho, siempre y cuando se den los requisitos para ello. Puede ocurrir que se conjugue el mantenimiento de la violación y se agrave por otra u otras violaciones, en este caso, el afectado puede escoger entre insistir en el cumplimiento ante el juez competente o instaurar una nueva acción”. Entonces, en el incidente de desacato se deben analizar dos aspectos: (i) El incumplimiento del fallo de tutela, en el que basta verificar que la orden impartida no se materializó y que el derecho o derechos amparados se siguen vulnerando. En este punto es relevante adoptar las medidas necesarias para salvaguardar los derechos del actor y, de esta manera garantizar la dimensión subjetiva de los derechos fundamentales. (ii) La responsabilidad subjetiva de quien debió cumplir la orden, para lo cual se acude al régimen sancionatorio, con el fin de determinar el grado de culpabilidad del funcionario y las circunstancias de justificación, agravación o atenuación de su conducta. La Corte Constitucional mediante Auto 181 de 201510 estableció que: (i) la figura del cumplimiento es de carácter principal y oficioso, mientras que el desacato es subsidiario; (ii) para imponer sanciones en el trámite incidental de desacato el juez

debe establecer la responsabilidad objetiva y subjetiva del incidentado; (iii) para determinar la responsabilidad subjetiva del incidentado, se debe verificar que el desobedecimiento de la orden de tutela es producto de una conducta caprichosa o negligente de este; (iii) corresponde al incidentado informar al juez las medidas desarrolladas para alcanzar la satisfacción del fallo, así como las razones precisas que en el caso concreto han impedido el cumplimiento de la orden de tutela, evitando justificaciones vagas o genéricas que no tengan relación con la situación específica del demandante; (iv) de manera concomitante con el trámite de desacato, el juez debe dictar las medidas de cumplimiento que sean del caso, con el objeto de remover los obstáculos que impidan el acatamiento del fallo y; (v) en el supuesto en que el juez haya adelantado todo el procedimiento incidental y decidido sancionar por desacato al responsable, éste podrá evitar que se materialice la multa o el arresto cumpliendo el fallo que lo obliga a proteger los 10 M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. derechos fundamentales del actor. De este modo, si se verifica el cumplimiento del fallo luego de consultada y confirmada la sanción, el juez de primera o única instancia deberá declarar inmediatamente el cumplimiento de la sentencia y revocar o dejar sin efecto la sanción impuesta y las actuaciones que dependan de ella, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corte y la competencia asignada por el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 que dispone que este “mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza”. Lo anterior, sin perjuicio de las sanciones

que ya se hubieren ejecutado”.

3. Estudio del caso concreto 3.1. Cuestión previa Como quiera que el Instituto Departamental para la Recreación y el Deporte de Cundinamarca sostuvo que no había sido notificado de la apertura del trámite de desacato, la Sala observa que el Tribunal Administrativo de Antioquia notificó las actuaciones a las direcciones de correo electrónico:

notificaciones@cundinamarca.gov.co y contacetenos@cundinamarca.gov.co, motivo por el cual no se evidencia la vulneración del derecho fundamental al debido proceso alegada. 3.2. La sanción de multa impuesta se debe revocar En el asunto bajo examen, el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Oralidad, mediante sentencia de 10 de agosto de 2017, concedió el amparo del derecho fundamental de petición a la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías, Protección S.A. y, en consecuencia, ordenó al departamento de Cundinamarca, Junta de Deportes de Cundinamarca que en el término de cinco (5) días siguientes a la notificación de la sentencia, informara al accionante si cuenta o no con los certificados de aportes a pensión del afiliado Elisio Hernández Roa y los respectivos soportes de pago a Cajanal. En caso afirmativo debía remitirlos a Protección S.A. y en caso de no contar con los mismos, igualmente debía hacérselo saber a la entidad accionante para que continuara el procedimiento a que hubiere lugar. La Sala observa que Protección S.A. se encuentra tramitando la solicitud de pensión presentada por el señor Elisio Hernández Roa, por lo que para resolver la

procedencia del derecho pensional, mediante escrito de 11 de mayo de 2017, solicitó al Departamento de Cundinamarca, como entidad en la que el referido señor presto sus servicios, que expidiera los soportes de los aportes realizados a Cajanal correspondientes a los periodos comprendidos entre el 1 de julio de 1975 hasta el 30 de junio de 1978. En escrito de 20 de octubre de 2017, la entidad accionante solicitó que se adelantara el trámite de desacato contra el departamento de Cundinamarca, Junta de Deportes de Cundinamarca, por el incumplimiento de la orden impartida en el fallo de tutela. El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Oralidad, en auto de 4 de noviembre de 2017, sancionó al Gobernador de Cundinamarca con multa equivalente a un (1) salario mínimo mensual legal vigente, al encontrar incumplida la orden dada en el fallo de tutela, pues el escrito que remitió la entidad accionada como cumplimiento de la orden constitucional, es una respuesta que se dio a una petición anterior a la presentación de la acción constitucional, esto es, el 21 de noviembre de 2016. En el folio 99 del expediente del trámite de desacato, obra escrito de 16 de noviembre de 2017, suscrito por la jefe de Oficina Asesora Jurídica y Sindical de la Gobernación de Cundinamarca, dirigido a la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A. mediante el cual aportó las certificaciones

del tiempo laborado por el señor Elisio Hernández Roa, en el periodo comprendido entre el 1 de julio de 1975 hasta el 30 de junio de 1978, acreditando el cumplimiento del fallo de tutela de 10 de agosto de 2017. En efecto, mediante Formato Nº 1 Certificado de Información Laboral, expedido el 15 de noviembre de 2017, se evidencian los periodos de vinculación laboral para bonos pensionales del trabajador Elisio Hernández Roa, identificado con cédula de ciudadanía 11.331.522. Allí se indica que laboró desde el 1 de julio de 1975 a 30 de junio de 1978, en la Junta Administrativa Seccional de Deportes de Cundinamarca en el cargo de instructor y que sus aportes fueron realizados a la entidad Fondo de Pensiones de Cundinamarca “CAPRECUNDI”11. 11 Folio 100. En los folios 101 y 102 del expediente, la Sala observa el Formato Nº 3(A) Certificación de Salarios mes a mes, para liquidar pensiones del Régimen de Prima Media, con fecha de expedición de 16 de noviembre de 2017, en el que se establece la liquidación de pensiones del señor Hernández Roa desde el 1 de julio de 1975 hasta el 30 de junio de 1978, con la respectiva asignación básica mensual. De igual manera, en el Formato Nº 212 se certifica el salario base durante el mismo periodo de tiempo. Los referidos documentos fueron enviados el 16 de noviembre de 2017 al correo electrónico accioneslegales@protección.com.co13.

Ahora bien, como quiera que la sanción impuesta se circunscribió al incumplimiento del fallo de tutela de 10 de agosto de 2017, que amparó el derecho fundamental de petición de Protección S.A., lo que conllevó ordenar al Departamento de Cundinamarca, Junta de Deportes de Cundinamarca, que informara a la accionada si cuenta o no con los certificados de aportes a pensión del afiliado Elisio Hernández Roa y los respectivos soportes de pago a Cajanal, y que en caso afirmativo los remita a Protección S.A., y en caso negativo, igualmente debería hacérselo saber a la entidad, la Sala advierte que los documentos aportados por la parte demandada prueban que se dio cumplimiento a la orden judicial impartida, toda vez que se la Secretaría de la Función Pública de la Gobernación de Cundinamarca entregó respuesta de fondo a lo solicitado, allegando los respectivos formularios con la información laboral del señor Hernández Roa, con sus aportes. En tal virtud, se declarará el cumplimiento de la sentencia objeto de consulta. Así las cosas, la Sala procederá a revocar la sanción impuesta en la providencia de 14 de noviembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Oralidad, al Gobernador de Cundinamarca, Jorge Emilio Rey, consistente en multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente.

III. DECISIÓN 12 Folio 104. 13 Folio 105.

En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y

por autoridad de la ley, RESUELVE: Primero.- REVOCÁSE la providencia de 14 de noviembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Decisión, que sancionó al Gobernador de Cundinamarca, señor Jorge Emilio Rey, con multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente. En su lugar, DECLÁRASE EL CUMPLIMIENTO de la sentencia de tutela dictada el 10 de agosto de 2017, por la referida autoridad judicial. Segundo.-NOTIFÍCASE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- Ejecutoriada esta providencia, REMÍTASE el expediente al despacho judicial de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase, Esta providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

MILTON CHAVES GARCÍA

Presidente

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Consejera

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero