CE - 05001-23-33-000-2017-02009-01(0206-19)-2022

SANCIÓN MORATORIA / PAGO DE CESANTÍAS / CESANTÍAS DEFINITIVAS /

CESANTÍAS PARCIALES / RETARDO EN EL PAGO DE LAS CESANTÍAS

DEFINITIVAS Y PACIALES / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL –

SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE 18 DE JULIO DE 2018

La Ley 244 del 29 de diciembre de 1995 (…) señala el procedimiento para la liquidación y pago de las cesantías definitivas de todos los servidores públicos, y en el parágrafo del artículo 2 regula la sanción moratoria causada por el incumplimiento de la entidad pública empleadora consistente en un día de salario por cada día de retardo hasta el pago efectivo de las mismas. Esta ley fue adicionada y modificada por la Ley 1071 del 31 de julio de 2006, con el objeto de “reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación” (…) Igualmente, estipuló el término para la expedición de la resolución que reconoce las cesantías y la procedencia de la sanción moratoria en los artículos 4 y 5 así: “Artículo 4°. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley. Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez

(10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo. Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”. […] En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. Así mismo, en

cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuando corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley para que la entidad intentará notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio. Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. iii) Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva. Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto”. […] [E]n tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo. […] [E]s improcedente la indexación de la sanción

moratoria por pago tardío de las cesantías. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA”.

FUENTE FORMAL: LEY 244 DE 1995 / LEY 1071 DE 2006

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá D.C., veintinueve (29) de julio de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 05001-23-33-000-2017-02009-01(0206-19)

Actor: GABRIEL JAIME ARANGO ARIAS

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN–FONDO DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO Referencia: SANCIÓN MORATORIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia dictada el 20 de septiembre de 2018, por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió a las súplicas de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda El señor Gabriel Jaime Arango Arias demandó la nulidad del Oficio ficto derivado del silencio administrativo frente a la petición presentada el 24 de octubre de 2016, mediante el cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no reconocimiento y pago oportuno de las cesantías definitivas a favor del actor.

Como restablecimiento del derecho pidió que se ordene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconocer y pagar la sanción moratoria a razón de un día de salario por cada día de

retardo en el pago de las cesantías parciales en los términos de la Ley 1071 de 2006, a partir del día hábil siguiente al vencimiento de los 70 días hábiles contados desde el momento en que se radicó la solicitud de cesantías y hasta cuando se hizo efectivo el pago, así como el ajuste de los valores con base en el IPC, los intereses moratorios y la condena en costas. Como hechos de la demanda relató: (i) que prestó los servicios como docente durante 19 años, 8 meses y 25 días ; (ii) que el 13 de abril de 2015 solicitó el reconocimiento y pago de cesantías definitivas, a la Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; (iii) que, mediante Resolución Nº 004821 del 18 de abril de 2016, notificada el 13 de mayo de 2016, se reconocieron las cesantías solicitadas; (iv) que el 30 de agosto de 2016 se pagó el valor correspondiente por cesantías reconocidas; (v) que el 24 de octubre de 2016 solicitó a la Nación – Ministerio de Educación - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, radicada ante la entidad territorial, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 1071 de 2006; (vi) que la Nación - Ministerio de Educación, representado por la entidad territorial, mediante acto ficto, negó lo solicitado. Señala que, de acuerdo con lo establecido en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, las entidades cuentan con un término de 15 días hábiles para expedir el acto que reconoce las cesantías y de 45 días para el pago

correspondiente, so pena de generarse la sanción moratoria de un día de salario por cada día de retardo.

2. Contestación de la demanda La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda por carecer de fundamento de hecho y derecho, ya que la entidad actúa de conformidad con las políticas y parámetros expuestos por el Consejo Directivo del Fondo, quien como máxima autoridad es el encargado de proferir los procedimientos para el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los docentes, motivo por el cual la sanción establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, solo procede para tramite de prestaciones económicas Propuso las excepciones de: (i) inexistencia del derecho por errónea interpretación de la norma, manifestó que el acto acusado no violó las disposiciones invocadas (ii) Pago, que siempre se cancelaron las prestaciones causadas; (iii) cobro de lo no debido (iv) compensación (v) genérica o innominada y (vi) buena fe1.

3. La audiencia inicial En audiencia inicial celebrada el 29 de mayo de 2018, el Tribunal Administrativo de Antioquia, una vez agotado el saneamiento del proceso, se dispuso a resolver las excepciones propuestas pero son de fondo, por lo tanto se deben analizar en la sentencia. Además, resolvió negativamente la solicitud de vincular a la Fiduprevisora S.A. como vocera y administradora de patrimonio autónomo del fondo, y procedió a fijar el litigio2.

4. La sentencia de primera instancia

El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia del 20 de septiembre de 2018: (i) declaró la nulidad del acto administrativo ficto que negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria; (ii) condenó a la entidad demandada a reconocer y pagar a favor del actor, la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas equivalente a un día de salario por cada día de mora, por el periodo comprendido entre el 29 de julio de 2015 a 29 de agosto de 2016; teniendo en cuenta el salario devengado en el año 2015 y sin lugar a la indexación3. Indicó que no es de recibo el argumento de la entidad demandada, en cuanto que no es la llamada a responder por las pretensiones de la demanda porque no fue quien expidió el acto administrativo, el a quo consideró que las prestaciones económicas están a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, quien es la encargada de manejar la cuenta especial de la Nación, en cabeza del Ministerio de Educación quien es la encargada de autorizar los dineros de las diferentes obligaciones prestacionales, de conformidad con el artículo 9 de la Ley 91 de 1989, correspondiendo a las Secretarias de Educación del ente territorial atender las peticiones pertinentes. Sostuvo que no es procedente el ajuste de los valores a pagar de acuerdo al IPC, de conformidad con la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018. 1 Folios 42-55. 2 Folios 61-63. 3 Folios 100-108.

5. Recurso de apelación La parte demandada solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia y exonere de responsabilidad al Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional

de Prestaciones sociales del Magisterio4. Sustenta el recurso aduciendo, que no interviene en el reconocimiento ni en el trámite del pago de las prestaciones, no le asiste legitimación en para ser parte demandada en el proceso y que el acto demandado no fue emitido por el Ministerio de Educación, ni en virtud de delegación, ni desconcentración de funciones, por cuanto la competencia radica en las entidades territoriales.

6. Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público La Nación – Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y la parte demandante no alegaron de conclusión.

El Ministerio Público El Agente del Ministerio Público, guardó silencio5.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA.

2. Problema Jurídico Corresponde a la Sala establecer si en los términos del recurso de apelación presentado por la parte demandada, procede revocar la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda y en su lugar, declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Nación - Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Para el efecto, se analizará si la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, que regula la sanción moratoria por el incumplimiento en el pago de las cesantías parciales o definitivas se aplica a los docentes regidos por la Ley 91 de 1989, aunque sean beneficiarios de un régimen especial.

4 Folios 113-118. 5 Folios 143 Con el fin de abordar el problema jurídico se tratarán los siguientes aspectos 2.1) Marco legal de la sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías definitivas; 2.2) Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y al sanción moratoria de la Ley 1071 de 2006; 2.3) Hechos relevantes y probados y 2.4) Caso concreto. 2.1. Marco legal La sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías definitivas y parciales La Ley 244 del 29 de diciembre de 1995 “por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones” señala el procedimiento para la liquidación y pago de las cesantías definitivas de todos los servidores públicos, y en el parágrafo del artículo 2 regula la sanción moratoria causada por el incumplimiento de la entidad pública empleadora consistente en un día de salario por cada día de retardo hasta el pago efectivo de las mismas6. Esta ley fue adicionada y modificada por la Ley 1071 del 31 de julio de 2006, con el objeto de “reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación” (art. 1). Igualmente, estipuló el término para la expedición de la resolución que reconoce las cesantías y la procedencia de la sanción moratoria, en los artículos 4 y 5 así: “Artículo 4°. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la

presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley. Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo. Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir 6 “Parágrafo.- En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y

cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste”. contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”. Ahora bien, con el fin de establecer el momento a partir del cual se hace exigible la sanción por mora, la mencionada Sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018 estudió las distintas hipótesis que pueden presentarse en cuanto a la forma y oportunidad del acto de reconocimiento de la prestación (acto ficto o expreso oportuno o extemporáneo), la notificación, interposición de recursos y términos de ejecutoria de dicha actuación, y determinó las siguientes reglas jurisprudenciales7: “SEGUNDO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas: i) En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago.

1. Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuando corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley8 para que la entidad intentará notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio. Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. iii) Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva. Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto”.

Por último, la citada Sentencia de Unificación también sentó jurisprudencia en cuanto al salario de liquidación de la sanción moratoria y la imposibilidad de indexar esa base (sin perjuicio de la actualización de la respectiva condena): “TERCERO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que, en tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se

produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 7 La Sección Segunda consideró que “en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social – cesantías parciales o definitivaso lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 51], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución”. 8 Artículo 69 CPACA.

CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA”. 2.2 Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la sanción moratoria de la Ley 1071 de 2006.

La Corte Constitucional en la sentencia SU-336 de 20179 concluyó que en atención

a la naturaleza de la labor desempeñada por los docentes, éstos deben ser tratados como empleados públicos beneficiarios de la Ley 1071 de 2006, la cual cobija a todos los funcionarios y servidores de las ramas del poder público. En este sentido, la Corte precisó que los docentes tienen derecho al pago de la referida sanción moratoria, por las siguientes razones: (i) El pago oportuno de las cesantías garantiza el reconocimiento efectivo de los derechos al trabajo y a la seguridad social, y desarrolla la finalidad constitucional por la cual fue establecida esa prestación social bajo el principio de integralidad. De igual forma, se acompasa con lo establecido en los diferentes tratados internacionales sobre la materia ratificados por Colombia. (ii) En la exposición de motivos de la iniciativa legislativa de la Ley 1071 de 2006 se señaló que su ámbito de aplicación cubre a todos los funcionarios públicos y servidores estatales de las tres ramas del poder, así como a las entidades que prestan servicios públicos y de educación, es decir, involucra a todo el aparato del Estado no solo a nivel nacional sino territorial. (iii) Al igual que los demás servidores públicos, los docentes oficiales en calidad de trabajadores tienen derecho a que se les reconozcan pronta y oportunamente sus prestaciones sociales, por lo que proceder en contrario significaría desconocer injustificadamente el derecho a la igualdad, respecto de quienes sí les fue reconocida la sanción por la mora en el pago de las cesantías. (iii) Existen importantes semejanzas entre las características usualmente atribuidas a la figura de los empleados públicos y las que son propias del trabajo de los docentes oficiales, a saber: pertenecen a la rama ejecutiva,

cumplen dentro de ella una tarea típicamente misional respecto de la función que compete a las secretarías de educación de las entidades territoriales y, en su momento, al Ministerio de Educación Nacional, se encuentran sujetos a un régimen de carrera y su vinculación se produce por efecto de un nombramiento. (iv) En tanto los docentes oficiales no han sido ni podrían ser ubicados como parte de ninguna de las otras especies de servidores públicos, han de ser considerados como empleados públicos. 9 M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo (v) El artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social a los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. A su turno, la Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia del 18 de julio de 201810, decidió la aplicación de la Ley 1071 de 2006 (que modificó la Ley 244 de 1995) a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, regidos por la Ley 91 de 1989. En la referida providencia se indicó que el Consejo de Estado tenía posturas diferentes sobre el derecho de los docentes al reconocimiento de la sanción moratoria por el retardo en la cancelación de las cesantías parciales o definitivas. Por ello, con el propósito de unificar jurisprudencia, esta Corporación explicó que los docentes hacen parte de la categoría de empleados públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, en razón de la naturaleza del servicio que prestan; la regulación del servicio docente; su ubicación en la Rama Ejecutiva del

Estado; y, la implementación de la carrera docente, que comprende el ingreso, ascenso y retiro del servicio. En razón de dicha calidad de empleados públicos esta Corporación determinó que “a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 199511 y 1071 de 200612, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional”. 2.3 Hechos relevantes y probados Mediante la Resolución 004821 de 18 de abril de 2016, expedida por la Secretaria de Educación del municipio de Medellín, se resolvió reconocer al demandante la suma de $78.797.244 por concepto de liquidación de las cesantías definitivas, que le correspondían por los servicios prestados como docente. Especificó que de la suma reconocida, se le debe descontar el monto de $6.627.426 y $684.778 que ya fueron pagadas, quedando un saldo de $78.797.244, valor que fue girado al actor13. Esta resolución fue notificada personalmente al señor Arango Arias el 13 de mayo 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia CE-SUJ-SII-012-2018, proceso con radicado 73001-23-33-000-201400580-01, número interno 4961-2015. 11 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 12 «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales

a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» 13 Folios 19 a 20. de 201614. Según la constancia o recibo de pago del Banco BBVA, se observa que las cesantías definitivas a favor del actor por se pagaron el 30 de agosto de 201615. El señor Gabriel Jaime Arango Arias, a través de escrito radicado el 24 de octubre de 2016 ante la Secretaría de Educación del Municipio de Medellín, solicitó el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas a favor del actor desde el 29 de julio de 2015 hasta el 29 de agosto de 2016, establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006; solicitud que no fue respondida por la entidad demandada. 2.4 Solución al caso concreto En la demanda el accionante solicitó la nulidad del acto administrativo ficto o presunto que se configuró por el silencio administrativo negativo ante la falta de respuesta a la petición radicada el 24 de octubre de 2016, en la cual se pidió el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de unas cesantías. El Tribunal Administrativo de Antioquia accedió a las pretensiones de la demanda, al considerar que el personal docente es beneficiario de la sanción moratoria de la Ley 1071 de 2006, de manera que aunque no esté contenida en la Ley 91 de 1989 ni el Decreto 2831 de 2005 aquellos son destinatarios de la referida sanción. La parte demandada solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia,

alegando falta de legitimación en la causa por pasiva, al considerar que la entidad competente de tramitar y expedir el acto de reconocimiento de este tipo de prestaciones son las Secretarías de los entes territoriales. Además, esgrimió que el legislador ha creado un régimen salarial y prestacional especial para los docentes consagrado en la Ley 91 de 1989 y Decreto 2831 de 2005; por tal razón, la norma que sirvió de fundamento de la demanda no les es aplicable. En primer lugar, la Sala se pronunciará sobre la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva alegada por la Nación - Ministerio de Educación NacionalFondo de Prestaciones Sociales del Magisterio; en relación con esta proposición, se observa que tal como lo señaló el a quo, es la encargada del autorizar los dineros para el pago de las obligaciones prestaciones que tiene el Fondo Nacional y no a 14 Folio 20 reverso. 15 Folio 21 las entidades territoriales. Estas últimas, únicamente tienen a su cargo elaborar el proyecto de resolución de reconocimiento para que sea aprobado o improbado por la entidad fiduciaria y es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el obligado a efectuar o materializar el pago de la prestación social. Así pues, la Sala considera que en los procesos judiciales de nulidad y restablecimiento del derecho promovidos ante esta jurisdicción contra La NaciónFondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, en los que se discuta el reconocimiento de prestaciones sociales, no es procedente la vinculación de las entidades territoriales; porque las consecuencias económicas que se deriven de los actos administrativos proferidos en virtud de la desconcentración administrativa

dada en la secretarías de educación territoriales, radican únicamente en la Nación – Ministerio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio16. Ahora bien, respecto del reconocimiento de la sanción moratoria, en el proceso está probado que el actor solicitó el pago de las cesantías definitivas el 13 de abril de 2015, por retiro del servicio17, y que la Secretaría de Educación Municipal de Medellín (en representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) mediante la Resolución 004821 de 18 de abril de 2016, reconoció y ordenó el pago de la suma de $78.797.244, cancelada el 30 de agosto de 2016. En este orden de ideas, se debe aclarar que como la reclamación se presentó el 13 de abril de 2015, el acto administrativo debió expedirse en el término de 15 días exigido en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, esto es, a más tardar el 5 de mayo de 2015, de modo, que la Resolución 004821 de 18 de abril de 2016 fue extemporánea. Así las cosas, la sentencia de esta Sección de unificación del 18 de julio de 2018, siguiendo la Ley 1071 de 2006, precisó que la ausencia de respuesta de la administración frente a la reclamación o cuando se profiera fuera de los términos legales, no impide la causación de la sanción moratoria, de modo que en estos eventos el término de 65 o 70 días18 se cuenta a partir de la solicitud del interesado 16 Consejo de Estado, Sección SegundaSubsección B. Auto de 11 de abril de 2019. Consejero Ponente: César Palomino

Cortés. 1717 Folio 19 a 20 18 Este término de 65 o 70 días depende de si la reclamación se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo, donde el término de ejecutoria era de 5 días, o si estaba en rigor del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en el qu