CE-05001-23-33-000-2017-02301-03(AC)A-2018

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / OMISIÓN DEL DEBER DE

INDIVIDUALIZACIÓN DEL SUJETO ENCARGADO DE DAR CUMPLIMIENTO

AL FALLO DE TUTELA - Revoca decisión [E]l Tribunal aperturó el trámite incidental sin individualizar a la persona directamente encargada de cumplir la orden constitucional. Si bien notificó y corrió traslado del incidente de desacato a la doctora [Á.M.C.L.] y al doctor [J.V.T.O.], en calidad de gerente y presidente de COOMEVA E.P.S., respectivamente, no efectuó la individualización e identificación de la persona que se encontraba llamada a materializar la providencia invocada. (...) al vulnerar derechos fundamentales, el trámite incidental objeto de consulta debe rehacerse a fin de preservar los derechos al debido proceso y de defensa de la persona a quien corresponde su cumplimiento, quien, se repite, debe estar plenamente individualizado.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., cinco (05) de abril de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 05001-23-33-000-2017-02301-03(AC)A

Actor: JUAN DAVID DAZA MOLINA

Demandado: E.P.S COOMEVA Y OTROS

ASUNTO La Subsección procede a revisar, en grado jurisdiccional de consulta, la providencia dictada el 21 de febrero 2018 por el Tribunal Administrativo del Antioquia, mediante la cual decidió el incidente de desacato promovido por la parte accionante, de conformidad con lo previsto en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. ANTECEDENTES El señor Juan David Daza Molina presentó acción de tutela en contra de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial, la Entidad Promotora de Salud Coomeva S.A. y la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES. Dicha acción se promovió por la vulneración de los derechos fundamentales a la salud, al mínimo vital y a la dignidad humana, por no haberse cancelado el auxilio de incapacidad. En esa medida, el 03 de octubre de 2017 el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, tuteló los derechos invocados. En congruencia, ordenó a COLPENSIONES iniciar los trámites administrativos para el pago del auxilio de incapacidad a partir del 1º de septiembre de 2017 y las que se originen hasta el día 540, siempre que el accionante permaneciera en el mismo estado de salud o hasta el día en que hiciera parte de la nómina de pensionados. No obstante, la autoridad judicial advirtió que de superar el término previsto, si el solicitante continua incapacitado, COOMEVA E.P.S. tendría que cancelar la incapacidad que emita el médico tratante. El 08 de febrero de 2018 el accionante interpuso incidente de desacato por el incumplimiento de la orden impuesta en el fallo de tutela del 03 de octubre de

2017 proferido por la corporación judicial referida. Para el efecto, afirmó que se acercó a la Entidad Promotora de Salud COOMEVA S.A., con el fin de radicar la sentencia y las incapacidades, en cumplimiento a lo ordenado, puesto que han trascurrido más de 540 días de incapacidad y no se le ha reconocido su pensión. En consecuencia, manifestó que la entidad accionada no acató lo preceptuado en el fallo, en respuesta la misma le indicó que habían presentado escrito de impugnación en contra de la mencionada providencia, así que procederían una vez resuelto el recurso. Por lo anterior, requirió al Tribunal Administrativo de Antioquia ordenar a la parte accionada cancelar las incapacidades desde el día 541 hasta que sea reconocida la pensión por invalidez, en cumplimiento a lo estipulado en la providencia judicial (ff. 1-20). DECISIÓN CONSULTADA El 21 de febrero de 2018 el Tribunal Administrativo de Antioquia sancionó por desacato a la doctora Ángela María Cruz Libreros, gerente de COOMEVA E.P.S., con multa de un (01) salario mínimo legal mensual vigente, por incumplirse la orden de tutela del 03 de octubre de 2017 (ff. 28-30). CONSIDERACIONES Estudio normativo y jurisprudencial del incidente de desacato La acción de tutela es un procedimiento preferente y sumario cuyo principal objetivo es la protección inmediata de derechos fundamentales, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política. En esa medida, guarda especial relevancia que las sentencias dictadas en sede

de tutela sean acatadas sin demora. De allí que el Decreto 2591 de 1991, mediante el cual se reglamentó la acción de tutela, en primera medida, faculte al juez para lograr dicha finalidad y, en segunda, a la persona que solicitó el amparo. En efecto, el artículo 27 del citado Decreto dispone un procedimiento de cumplimiento que es iniciado de oficio por el juez, pero puede ser impulsado por el interesado o el Ministerio Público. La mencionada norma establece que en el evento en el cual la autoridad responsable del daño causado no cumpla dentro de las 48 horas siguientes la orden efectuada en el fallo, el juez se dirigirá ante el superior del responsable y lo requerirá para que lo haga cumplir e inicie un procedimiento disciplinario en su contra. Igualmente, determina que si la autoridad se abstiene de cumplir después de transcurridas otras 48 horas, el juez ordenará abrir un proceso contra el superior y adoptara las medidas necesarias para lograr el cumplimiento del fallo. Adicionalmente, señala que el juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia. Al respecto, el artículo 52 ibidem faculta al accionante para solicitar el cumplimiento del fallo mediante el incidente de desacato, en los siguientes términos: “La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio

de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción”. En ese orden de ideas, una vez el accionante ha presentado el incidente de desacato, el juez debe analizar si la orden impuesta en sede de tutela fue cumplida o, si por el contrario, no ha sido acatada. En caso de que establezca que existe un incumplimiento, deberá imponer la sanción a que haya lugar. Sobre el particular, es importante tener presente que la imposición de una sanción es una manifestación de las facultades del juez para hacer cumplir el amparo ordenado y verificar el acatamiento de las decisiones de tutela. Igualmente, es relevante resaltar que en el incidente, a diferencia del procedimiento de cumplimiento, debe acreditarse la responsabilidad de carácter subjetivo, esto es, la existencia de un nexo causal entre la desobediencia del fallo y la culpa o dolo del funcionario responsable. Así las cosas, el juez de tutela debe determinar quién es la persona que debe cumplir la orden de tutela y sobre ella será en quien recaiga la sanción. Además, el juez deberá determinar si el incumplimiento es imputable al funcionario o no, pues sólo en caso de serlo podrá imponerle una sanción en el trámite del incidente de desacato. Al respecto, la Corte ha sostenido: “[…] en el trámite del desacato siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela. Así las cosas, el solo incumplimiento del fallo no da lugar a la imposición de la sanción, ya que es

necesario que se pruebe la negligencia o el dolo de la persona que debe cumplir la sentencia de tutela […]”1. Por último, es necesario recordar que el objetivo del incidente de desacato es lograr el cumplimiento de la orden impuesta en la providencia de amparo y no propiamente la imposición de una sanción. 1 Corte Constitucional T-512/11. Magistrado Ponente: Jorge Iván Palacio Palacio. En consecuencia, para decidir un incidente de desacato, el juez debe analizar el caso concreto y determinar si: 1. Existió una orden dada un fallo de tutela, 2. La sentencia se notificó a la autoridad encargada de hacer cumplir la orden impuesta,

3. Se venció el plazo sin que se cumpliera la orden y 4. Existe contumacia en el incumplimiento de la decisión.

Análisis del grado jurisdiccional de consulta En relación con el grado jurisdiccional de consulta, se precisa que aquel se surte únicamente cuando el juez de primera instancia decide declarar el desacato y, como consecuencia, impone una sanción a la persona encargada de cumplir la orden judicial. Sobre el particular, el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 señala que la sanción será consultada ante el superior jerárquico, quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe mantener o revocar la decisión. La finalidad de la consulta es garantizar que la sanción impuesta se haya realizado de acuerdo con el ordenamiento jurídico y los hechos demostrados en el trámite incidental. En consecuencia, el expediente deberá ser remitido automáticamente por el juez que impuso la sanción a la persona que se abstuvo de cumplir la orden, para que

el superior jerárquico verifique el acatamiento de la orden tutelar y decida sobre la procedibilidad de la sanción. Caso concreto El estudio del incidente de desacato en sede de consulta, se contrae a verificar el incumplimiento total o parcial de la orden de tutela y analizar si la sanción impuesta es proporcional. Veamos: a) La orden del fallo de tutela. El Tribunal Administrativo de Antioquia mediante sentencia del 03 de octubre de 2017 amparó los derechos fundamentales a la salud, al mínimo vital y a la dignidad humana del señor Juan David Daza Molina. En consecuencia, dispuso lo siguiente: “(…) PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales al mínimo vital, salud y la dignidad humana del señor JUAN DAVID DAZA MIOLINA, los cuales están siendo vulnerados por el no pago de la incapacidad a partir del día 1° de septiembre de 2017 a causa de la enfermedad común que padece, por parte de la AFP

COLPENSIONES.

En consecuencia, se ordena a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir del día siguiente de la notificación de esta sentencia, proceda a los trámites administrativos para el pago del auxilio de incapacidad expedidas al señor JUAN DAVID DAZA MOLINA a partir del día 1º de septiembre de 2017 y que en su caso se sigan generando hasta el día 540 siempre y cuando permanezca en este estado, de acuerdo al certificado que expida el médico de la EPS COOMEVA, el cual deberá entregar al accionante como soporte a la AFP COLPENSIONES o en su defecto hasta el día que esté incluido en nómina de

pensionados, de ser el caso, eso sí, sin pasar del límite de los 540 días de incapacidad. Para no dejar desprotegido al accionante una vez venzan los 540 días y si por su estado de salud continua incapacitado y no se le ha reconocido la pensión de invalidez o por el porcentaje de la calificación no es procedente reconocer pensión de invalidez y tampoco por su estado de salud es procedente el reintegro laboral y el médico tratante expide el certificado de incapacidad, ésta será cancelada por la EPS COOMEVA, hasta cuando se le reconozca la pensión por invalidez o en su defecto el reintegro a laborar (…)”. Así las cosas, vencido los 540 días de incapacidad y al no haberse reconocido la pensión por invalidez, se determinará, si la Entidad Promotora de Salud Coomeva S.A. canceló la prestación económica a favor del señor Juan David Daza Molina. b) Identificación e individualización de los sujetos encargados de cumplir la orden El 08 de febrero de 2017, el señor Juan David Daza Molina interpuso incidente de desacato por el incumplimiento de la orden impartida en el fallo de tutela del 03 de octubre de 2017 (ff.120). Por lo anterior, el 09 de febrero de 2018 el Tribunal Administrativo de Antioquia aperturó el incidente desacato en contra de la doctora Ángela María Cruz Libreros, gerente de la sociedad Coomeva EPS, igualmente corrió traslado a la doctora Adriana María Guzmán Rodríguez, presidenta de la AFP COLPENSIONES, como parte en el proceso, y al doctor José Vicente Torres Osorio, presidente de

COOMEVA E.P.S., para que dieran cumplimiento a lo ordenado en el fallo de tutela (ff. 21-24). No obstante, se observa que el Tribunal aperturó el trámite incidental sin individualizar a la persona directamente encargada de cumplir la orden constitucional. Si bien notificó y corrió traslado del incidente de desacato a la doctora Ángela María Cruz Libreros y al doctor José Vicente Torres Osorio, en calidad de gerente y presidente de COOMEVA E.P.S., respectivamente, no efectuó la individualización e identificación de la persona que se encontraba llamada a materializar la providencia invocada. Repárese que no indagó al interior de la entidad, quién era el responsable de dar cumplimiento a la sentencia del 03 de octubre de 2017, comoquiera que la orden del fallo de tutela se impartió a la mencionada accionada, esto es, a la E.P.S.

COOMEVA.

Lo anterior, es imperativo en garantía del derecho que le asiste al accionante, en cuanto a la cancelación de los recursos que requiere con ocasión de su incapacidad, y en aras de salvaguardar el derecho al debido proceso de la persona contra quien se dirige el desacato. Por lo expuesto, al vulnerar derechos fundamentales, el trámite incidental objeto de consulta debe rehacerse a fin de preservar los derechos al debido proceso y de defensa de la persona a quien corresponde su cumplimiento, quien, se repite, debe estar plenamente individualizado. En consecuencia, se revocará la decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia que resolvió el incidente de desacato e impuso sanción. Por ello, se ordenará

rehacer el trámite bajo los supuestos que aquí se expresaron, con vinculación al trámite del funcionario o funcionarios encargados de materializar la orden. En mérito de lo expuesto, la Subsección A de la Sección Segunda, RESUELVE: Primero: Revocar la providencia del 21 de febrero de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio de la cual sancionó con multa de un (01) salario mínimo legal mensual vigente a la doctora Ángela María Cruz Libreros, gerente de COOMEVA EPS, por incumplirse la orden de tutela del 03 de octubre de 2017.

Segundo: Ordenar al Tribunal Administrativo de Antioquia rehacer la actuación del trámite incidental de desacato, de conformidad con lo dispuesto en esta providencia, con la individualización y vinculación del funcionario o funcionarios responsables de materializar el fallo de tutela.

Tercero: Háganse las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia

Siglo XXI”. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Notifíquese y cúmplase. Devuélvase al Tribunal de origen.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

(SALVÓ EL VOTO)

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS