CE-05001-23-33-000-2017-02336-01(AC)-2018

AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES /

SOLICITUD DE TRASLADO

[L]e corresponde a la Sala determinar si, en el caso concreto, la actuación desplegada por el Ministerio del Trabajo, encaminada a negar la solicitud de traslado realizada por la [accionante], vulneró los derechos al trabajo, a la unidad familiar y de los niños y las niñas, pues no tuvo en cuenta las circunstancias particulares (…) la Sala encuentra probado que la actuación del Ministerio del Trabajo se ciñó a la normativa colombiana sobre función pública y que, en ejercicio de sus competencias, la entidad profirió actos para garantizar el derecho preferencial que asiste a los funcionarios de carrera en la provisión de vacancias definitivas, de conformidad con el artículo 24 de la Ley 909 de 2004. Desde esta perspectiva, no es posible afirmar la vulneración de los derechos invocados por la demandante, pues, de acuerdo con las políticas institucionales del ministerio y los derechos de los funcionarios de carrera, la vacante a la que aquella aspira primero debe tratar de suplirse mediante encargo y, solo si este no prospera, el cargo podrá ser ocupado por un funcionario en provisionalidad, como la actora. No obstante, en vista de las circunstancias especiales relatadas en la acción de tutela y con el propósito de procurar que la unión familiar del núcleo de la demandante se restablezca, la Sala instará al subdirector de Gestión de Talento Humano del Ministerio del Trabajo para que, si no es posible suplir mediante encargo la vacancia definitiva del cargo de inspector de trabajo y seguridad social, código 2003, grado 13 en la Dirección Territorial de Boyacá, tenga en cuenta la solicitud

de traslado elevada por la actora mediante el oficio del 24 de julio de 2017. De conformidad con los planteamientos desarrollados, es pertinente confirmar el fallo de primera instancia. Queda resuelto el problema jurídico.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., primero (01) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 05001-23-33-000-2017-02336-01(AC)

Actor: LUCERO JANINE MORA GONZÁLEZ Y OTROS

Demandado: MINISTERIO DEL TRABAJO, SECRETARÍA GENERAL, SUBDIRECCIÓN DE TALENTO HUMANO La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia del 6 de octubre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las pretensiones de la demanda1.

I. ANTECEDENTES 1 Folio 60.

1. Pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, la señora Lucero Janine Mora González, en su nombre y representación de sus hijos Luis David Cely Mora y Sara Sofía Escaño

Mora, planteó las siguientes pretensiones: ORDENAR al MINISTERIO DEL TRABAJO – SECRETARIA GENERAL MINISTERIO DEL TRABAJO – SUBDIRECCIÓN DE GESTIÓN DE TALENTO HUMANO, que previo el análisis de las razones expuestas en comunicación dirigidas (sic) a la Ministra del trabajo – Secretaria General del Ministerio del Trabajo y Subdirector de Gestión de Talento Humano del

Ministerio del Trabajo y a las justificaciones presentadas frente a mi solicitud, se me reconozca el mejor derecho y en consecuencia se ordene el traslado al cargo de Inspector de Trabajo y Seguridad Social que en su momento se encontraba en vacancia definitiva en el cargo de INSPECTOR DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL Código 2003 Grado 13 [de la Dirección Territorial de Boyacá]2.

2. Hechos Revisado el expediente, la Sala destaca la siguiente información: Que, mediante la Resolución N° 334 del 19 de septiembre de 2013, la señora Lucero Janine Mora González fue nombrada como inspectora de trabajo y seguridad social en la Dirección Territorial de Arauca del Ministerio del Trabajo.

Que, con posterioridad a dicho nombramiento, la actora solicitó a su empleador el traslado a la Dirección Territorial de Antioquia, petición que fue concedida. Que el cónyuge de la actora, señor Jhon Alejandro Escaño Bautista, es oficial del Ejército Nacional y, en el 2015, fue trasladado de Medellín, Antioquia al municipio de Chaparral, Tolima, para ocupar el cargo de Coordinador Jurídico Militar en la Fuerza de Tarea Zeus3. Que, mediante Acta de Junta Médica Laboral N° 93842 del 19 de abril de 2017, al señor Escaño Bautista se le diagnosticó una pérdida de la capacidad laboral equivalente al 42,4%, producto de una «discopatía lumbar L5S1»4. 2 Folio 4. 3 Folio 52. 4 Folios 48 a 51.

Que, la señora Mora González es madre de dos hijos: Luis David Cely Mora, de 18 años de edad, y Sara Sofía Escaño Mora, de cuatro años de edad. Que, a partir del segundo semestre de 2017, el hijo mayor de la señora Mora González, Luis David Cely Mora, se trasladó a la vivienda los padres de la demandante, ubicada en el municipio de Tunja, Boyacá, pues fue admitido como estudiante de la Universidad de Boyacá. Que, los padres de la señora Lucero Mora —el señor Ramón Alejandro Mora Guillén, de 61 años de edad, y la señora María Santos González de Mora, de 68 años de edad— son adultos mayores a quienes se les ha diagnosticado múltiples problemas de salud5. Que, a juicio de la demandante, los costos de vivir en Medellín son elevados y superan su capacidad económica, de tal forma que le ha sido imposible cumplir con el pago del canon de arrendamiento de la vivienda que habita. Que, según la actora, en el 2017 se vio obligada a dejar a su hija menor al cuidado de sus padres, los señores Mora Guillén y González de Mora, en el municipio de Tunja, Boyacá. Que, por los motivos señalados y previo conocimiento de la existencia de una vacante definitiva para el cargo de inspector de trabajo y seguridad social en la Dirección Territorial de Boyacá, mediante oficio del 24 de julio de 2017, la señora Mora González solicitó a la ministra del trabajo ser trasladada a la señalada Dirección Territorial de Boyacá. Que, por medio del oficio del 20 de septiembre de 2017, el subdirector de Gestión

de Talento Humano del Ministerio del Trabajo negó la solicitud de la actora y le informó que, a la fecha de la comunicación, no existían más puestos de trabajo disponibles en la Dirección Territorial de Boyacá.

3. Argumentos de la tutela En concreto, la señora Lucero Janine Mora González estimó que el Ministerio del Trabajo vulneró los derechos al trabajo, a la unidad familiar y de los niños y las 5 Folios 19 a 41. niñas, al no darle prelación a la solicitud de traslado elevada el 24 de julio de 2017, dadas las circunstancias particulares de «madre cabeza de hogar» y separación del núcleo familiar por las que atraviesa la actora.

4. Intervención del Ministerio del Trabajo El Ministerio del Trabajo no se pronunció sobre la demanda a pesar de haber sido debidamente notificado por el tribunal6.

5. Sentencia impugnada Mediante sentencia del 6 de octubre de 2017, el Tribunal Administrativo de Antioquia negó las pretensiones de la demanda7, pues consideró que el Ministerio del Trabajo contestó de fondo la petición de la actora, por medio de un acto administrativo libre de arbitrariedades. Así las cosas, a juicio del a quo, en el caso bajo estudio «no se presentaron los requisitos para la procedencia de la acción de tutela».

Adicionalmente, el tribunal consideró que, con todo, la ruptura de la unidad familiar de la señora Mora González no era imputable a la entidad demandada, por lo que no podía concluirse que esta última hubiera vulnerado los derechos fundamentales invocados por la demandante. Por último, explicó que la actora no probó estar

incursa en alguna de las circunstancias especiales establecidas por la Corte Constitucional para ordenar el traslado laboral mediante tutela.

6. Impugnación La parte actora impugnó8 la sentencia de tutela de primera instancia bajo los mismos argumentos de la demanda.

Adicionalmente, adujo que el a quo no tuvo en cuenta la aplicación del principio in dubio pro homine, que impone al fallador acoger la interpretación de las normas más favorable a la persona humana. De igual manera, señaló que, de conformidad con la Circular N° 0053 del 29 de septiembre de 2017, proferida por subdirector de Gestión de Talento Humano del Ministerio del Trabajo, el cargo de inspector de 6 Folio 56. 7 Folios 57 a 61. 8 Folio 62 a 67. trabajo y seguridad social en la Dirección Territorial de Boyacá se encontraba en vacancia definitiva.

II. CONSIDERACIONES

1. Problema Jurídico En los términos de la impugnación, le corresponde a la Sala determinar si, en el caso concreto, la actuación desplegada por el Ministerio del Trabajo, encaminada a negar la solicitud de traslado realizada por la señora Lucero Janine Mora González, vulneró los derechos al trabajo, a la unidad familiar y de los niños y las niñas, pues no tuvo en cuenta las circunstancias particulares que le otorgaban mejor derecho para acceder al cargo de inspector de trabajo y seguridad social, código 2003, grado 13 en la Dirección Territorial de Boyacá del Ministerio del

Trabajo. Para el efecto, la Sala estima pertinente pronunciarse sobre el mérito como criterio

para el ingreso y permanencia en la administración pública y el derecho preferente de los trabajadores de carrera en la provisión de vacantes definitivas en cargos de carrera administrativa, para establecer si la negativa de la entidad demandada a efectuar el traslado solicitado por la actora se sustentó en la protección de otros derechos fundamentales.

2. De la acción de tutela La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser eficaz para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado como mecanismo transitorio, siempre que esté plenamente acreditada la razón para conceder la tutela. 2.1. El mérito como criterio para el ingreso y permanencia en los empleos de carrera El artículo 125 de la Constitución Política9 estableció que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera administrativa y que el ingreso a los mismos será por concurso público de méritos, salvo que la constitución o la ley determinen otro sistema de nombramiento. Se trata, entonces, de un procedimiento de selección de servidores públicos que tiene como fin evaluar las capacidades y aptitudes de los aspirantes a un cargo de carrera.

En otras palabras, el mérito es el factor definitivo para el acceso al empleo público y se materializa a través del mecanismo del concurso público, que propende por la selección de personal basada en la evaluación de la capacidad e idoneidad de los aspirantes para que los cargos de carrera sean atendidos por los más aptos y capaces. En ese sentido, la Corte Constitucional ha dicho que el mérito consiste en que «el Estado pueda contar con servidores cuya experiencia, conocimiento y dedicación garanticen, cada vez con mejores índices de resultados, su verdadera aptitud para atender las altas responsabilidades confiadas a los entes públicos, a partir del concepto según el cual el Estado Social de Derecho exige la aplicación de criterios de excelencia en la administración pública»10. 2.2. El derecho preferente de los trabajadores de carrera en la provisión de vacantes definitivas en cargos de carrera administrativa Como se vio en el acápite anterior, el mérito es la regla general que determina el ingreso a la carrera. Sin embargo, cuando se presentan vacancias definitivas o 9 Artículo 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del

régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley. En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción. 10 Corte Constitucional. Sentencia SU-086 de 1999. temporales y mientras sean provistas en propiedad o cese la situación administrativa que originó la vacancia temporal, la ley permite que se hagan nombramientos en encargo o en provisionalidad (artículo 2.2.5.3.1 del Decreto Único Reglamentario del Sector Función Pública N° 1083 de 2015). La Corte Constitucional, ha definido la provisionalidad como «una forma de proveer transitoriamente los cargos públicos cuando se presentan vacancias definitivas o temporales y mientras éstos se proveen en propiedad conforme a las formalidades de ley o cesa la situación administrativa que originó la vacancia temporal»11. Por su parte, artículo 24 de la Ley 909 de 2004 define el encargo como una manera de proveer los empleos públicos, mediante el nombramiento de un trabajador con derechos de carrera administrativa, así: Artículo 24. Encargo. Mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa, y una vez convocado el respectivo concurso, los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados de tales empleos si acreditan los requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, no han sido sancionados disciplinariamente en el último año y su última evaluación del desempeño sea sobresaliente. El término de esta situación no podrá ser superior a seis (6) meses. (…) (Destaca

la Sala). De la lectura del artículo 24 de la Ley 909 de 2004 se colige que para proveer empleos de carrera vacantes, los empleados de carrera de la entidad tendrán derecho preferencial a ser encargados si: (i) acreditan las condiciones y los requisitos para su desempeño; (ii) poseen aptitudes y habilidades para su desempeño; (iii) no han sido sancionados disciplinariamente en el último año y (iv) su última evaluación del desempeño fue sobresaliente. Este derecho preferencial de los empleados de carrera administrativa se sustenta en que estos han sido vinculados a la administración por mérito, pues son titulares de un cargo dentro del Estado en razón de la aprobación de un proceso de selección, de tal suerte que, además de haber probado su idoneidad para el cargo que ocupan, ostentan una evaluación de desempeño sobresaliente en dicho empleo. Ello no ocurre con los funcionarios en provisionalidad, quienes, por ser ajenos a la carrera, no cuentan con registros de tal índole ni se rigen por los rigurosos requisitos de las normas de carrera. 11 Corte Constitucional. Sentencia T-1206 de 2004. Por ello, los empleados nombrados en provisionalidad no gozan de las mismas prerrogativas previstas para los funcionarios de carrera, pues no accedieron al empleo en virtud del mérito, sino que la vinculación con la administración constituyó una medida transitoria que buscaba evitar la interrupción de las funciones adscritas a determinado empleo público.

3. Del caso concreto De manera preliminar, es preciso aclarar que, contrario a las afirmaciones de la

demanda, la señora Mora González no ostenta la calidad de madre cabeza de familia, pues el expediente de tutela no demuestra que el señor Escaño Bautista, cónyuge de la actora, haya faltado a sus responsabilidades como padre de la niña Sara Sofía Escaño Mora. Por lo tanto, no es posible concluir que la menor dependa exclusivamente de la actora, en los términos del artículo 1° del Decreto 190 de 200312, por lo que no es posible reconocerle el tratamiento preferencial que aplicaría si, en efecto, fuera madre cabeza de hogar. En la impugnación, la demandante reprochó que el oficio del 20 de septiembre de 2017, proferido por el subdirector de Gestión del Talento Humano del Ministerio del Trabajo, afirmara la ausencia de vacantes definitivas para el cargo de inspector de trabajo y seguridad social, código 2003, grado 13 en la Dirección Territorial de Boyacá. A juicio de la señora Mora González, dicha afirmación es falsa, pues la Circular N° 0053 del 29 de septiembre de 2017, proferida por el mismo funcionario, da cuenta de la existencia de la vacante a la que ella aspiraba. En relación con este punto la Sala encuentra pertinente realizar dos precisiones. En primer lugar, tal como lo señaló el a quo, en el oficio del 20 de septiembre de 2017 la entidad demandada se pronunció de fondo sobre la petición realizada por la actora, de manera que no hay lugar a que la Sala analice una eventual vulneración del derecho de petición. De tal suerte que, si la pretensión de la demandante era la anulación del acto administrativo por falsa motivación, lo procedente era acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del

12 «(…) la mujer con hijos menores de 18 años de edad, biológicos o adoptivos, o hijos inválidos que dependan económicamente y de manera exclusiva de ellas, y cuyo ingreso familiar corresponde únicamente al salario que devenga del organismo o entidad pública a la cual se encuentra vinculada» derecho, en los términos de los artículos 137 y siguientes de la Ley 1437 del 2011 —Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo—. En segundo lugar, la Circular N° 0053 del 2017 —que, según la actora, desmiente el oficio del 20 de septiembre de 2017— se refiere al «PROCESO PARA EL ENCARGO DE FUNCIONARIOS DE CARRERA ADMINISTRATIVA EN CATORCE (14) CARGOS DEL NIVEL CENTRAL, Y TREINTA Y TRES (33) CARGOS DE DIRECCIONES TERRITORIALES». Es decir, que, en todo caso, el traslado solicitado por la señora Mora González no era procedente, pues el cargo que ella pretendía estaba dispuesto para empleados de carrera. Como se mencionó en acápites anteriores, la figura del encargo solo beneficia a funcionarios que hayan culminado y aprobado el concurso de méritos correspondiente, esto es, que hagan parte de la carrera administrativa, y no a personal nombrado en provisionalidad, como es el caso de la Señora Lucero Mora. Además, la Sala encuentra que el proceso de que trata la Circular N° 0053 de 2017 fue aperturado por la Secretaría General del Ministerio del Trabajo, por medio de la Circular 0049 del 15 de septiembre de 2017. En este último acto

administrativo, la entidad demandada indicó los motivos por los cuales el mecanismo utilizado para la provisión de los empleos vacantes era el encargo y no el nombramiento provisional: «Como una política de administración de personal, el Ministerio del Trabajo continuará con la provisión por encargo de todas las vacantes de carrera administrativa de su planta de personal». Así las cosas, en atención al derecho preferente que el artículo 24 de la Ley 909 de 2004 reconoce a los funcionarios de carrera, el Procedimiento de Vinculación de Personal del Ministerio del Trabajo —contenido en el documento con código GTH-PD-05 del 18 de agosto de 2016—, fija como política de la entidad que las vacantes se suplirán primero mediante encargo y, solo en los casos en que este no sea posible, procederán los nombramientos en provisionalidad: Este procedimiento inicia, para la vinculación de funcionarios de carrera administrativa, con la revisión de las listas de elegibles que pública la Comisión Nacional del Servicio Civil, y para la vinculación de funcionarios en provisionalidad, con la revisión de la existencia de cargos vacantes que no ha sido posible proveer mediante encargo. Finaliza con la vinculación del funcionario, cuando sea el caso. (Destaca la Sala). En este orden de ideas, la Sala encuentra probado que la actuación del Ministerio del Trabajo se ciñó a la normativa colombiana sobre función pública y que, en ejercicio de sus competencias, la entidad profirió actos para garantizar el derecho preferencial que asiste a los funcionarios de carrera en la provisión de vacancias definitivas, de conformidad con el artículo 24 de la Ley 909 de 2004. Desde esta perspectiva, no es posible afirmar la vulneración de los derechos

invocados por la demandante, pues, de acuerdo con las políticas institucionales del ministerio y los derechos de los funcionarios de carrera, la vacante a la que aquella aspira primero debe tratar de suplirse mediante encargo y, solo si este no prospera, el cargo podrá ser ocupado por un funcionario en provisionalidad, como la actora. No obstante, en vista de las circunstancias especiales relatadas en la acción de tutela y con el propósito de procurar que la unión familiar del núcleo de la demandante se restablezca, la Sala instará al subdirector de Gestión de Talento Humano del Ministerio del Trabajo para que, si no es posible suplir mediante encargo la vacancia definitiva del cargo de inspector de trabajo y seguridad social, código 2003, grado 13 en la Dirección Territorial de Boyacá, tenga en cuenta la solicitud de traslado elevada por la actora mediante el oficio del 24 de julio de 2017. De conformidad con los planteamientos desarrollados, es pertinente confirmar el fallo de primera instancia. Queda resuelto el problema jurídico. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

III. FALLA

1. Confirmar la providencia del 6 de octubre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó el amparo de los derechos al trabajo, a la unidad familiar y de los niños y las niñas, invocados por la señora

Lucero Janine Mora González.

2. Instar al subdirector de Gestión de Talento Humano del Ministerio del trabajo para que, si no es posible suplir mediante encargo la vacancia

definitiva del cargo de inspector de trabajo y seguridad social, código 2003, grado 13 en la Dirección Territorial de Boyacá, tenga en cuenta la solicitud de traslado elevada por la actora mediante el oficio del 24 de julio de 2017.

3. Notificar la presente decisión a las partes, tal y como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

1. Enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual evaluación.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ