CE-05001-23-33-000-2017-02337-02(AC)A-2019

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Revoca sanción /

CUMPLIMIENTO DE LA ORDEN IMPARTIDA EN FALLO DE TUTELA / CONVOCAR JUNTA MEDICA DE BENEFICIARIOS El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia de tutela del 10 de octubre 2017, amparó los derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social del señor [E.A.C.R.] y, en consecuencia, ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que determinara la viabilidad o no de la afiliación del actor al sistema de salud de las Fuerzas Militares y de Policía. Para el efecto, señaló que debía realizar el estudio de los requisitos para la evaluación de invalidez, sin exigir una historia clínica adicional, así como efectuar la evaluación que señala el artículo 7 y siguientes del Acuerdo 48 de 2007. (…) [L]a orden de tutela expresamente consistió en que se realizara la junta médica y la evaluación pertinente, para que se definiera si era viable o no la afiliación del señor [E.A.C.R.] al subsistema de salud de las Fuerzas Militares y Policía Nacional. Siendo así, como las pruebas aportadas por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional dan cuenta de que se llevó a cabo la Junta Médica de Beneficiarios que permitió definir la no afiliación del señor [C.A.] y, adicionalmente, el agente oficioso del actor desistió del incidente de desacato, resulta claro que el fallo de tutela se encuentra cumplido. En consecuencia, (…) se revocará la providencia del 11 de febrero de 2019 y se declara cumplido el fallo de tutela del 10 de octubre de 2017.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., dos (2) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 05001-23-33-000-2017-02337-02(AC)A

Actor: HERIBERTO DE JESÚS CARMONA CARMONA, COMO AGENTE

OGICIOSO DE EDGAR ALONSO CARMONA RODRÍGUEZ

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL–EJÉRCITO NACIONAL, DIRECCIÓN DE SANIDAD La Sala decide la consulta de la providencia del 19 de febrero de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo Antioquia, que resolvió1: PRIMERO: SANCIONAR con multa equivalente a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes al DIRECTOR GENERAL DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR, MAYOR GENERAL JAVIER ALONSO 1 Folios 35 a 37.

DÍAZ GÓMEZ, por desacato al fallo de tutela proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia el día 10 de octubre de 2017, que decidió tutelar los derechos fundamentales de salud y seguridad social del señor

EDGAR ALONSO CARMONA RODRÍGUEZ.

SEGUNDO: En consecuencia, se ordena remitir esta providencia en

CONSULTA ante el CONSEJO DE ESTADO.

TERCERO: La sanción aquí impuesta se hará efectiva una vez se surta la

consulta de ley. (…)

ANTECEDENTES

1. La demanda, sentencia de tutela y el primer incidente de desacato Del expediente, la Sala destaca la siguiente información relevante: 1.1. En ejercicio de la acción de tutela, el señor Heriberto de Jesús Carmona Carmona, en calidad de agente oficioso de su hijo interdicto Edgar Alonso Carmona Rodríguez, pidió la protección de los derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social, que estimó vulnerados por la Dirección de Sanidad Militar, por cuanto no lo afilió al subsistema de salud, en calidad de beneficiario. 1.2. Lo anterior, teniendo en cuenta que el señor Heriberto de Jesús Carmona junto con su esposa e hijo interdicto fueron desafiliados de la Nueva EPS, debido a que pertenecían al mismo tiempo en dos entidades prestadoras de servicios médicos. 1.3. Posteriormente pudo obtener nuevamente la afiliación de los servicios médicos del Ejército Nacional pero su hijo declarado interdicto no fue afiliado. A la fecha de la presentación de la acción de tutela estaban a la espera de una respuesta sobre la afiliación de su hijo interdicto. 1.4. La acción de tutela correspondió al Tribunal Administrativo de Antioquia que, por sentencia del 10 de octubre de 2017, resolvió: PRIMERO: TUTELAR el derecho fundamental (sic) a la salud y seguridad social del señor EDGAR ALONSO CARMONA RODRÍGUEZ con cédula de ciudadanía No. 98.549.801.

SEGUNDA: ORDENAR a la DIRECCIÓN DE SANIDAD MILITAR que en el

término de un (1) mes defina la situación de afiliación del señor EDGAR ALONSO CARMONA RODRÍGUEZ con cédula de ciudadanía No. 98.549.801 de Medellín, realizando dentro de dicho término el estudio de los requisitos que llegaren a hacer falta para la evaluación de su invalidez, sin exigir una historia clínica adicional a lo presentado por el actor, realice la evaluación que señala el artículo 7 y siguientes del Acuerdo 48 de 2007 y determine la viabilidad o no de la afiliación del señor CARMONA RODRÍGUEZ al sistema de salud de la fuerzas Militares y de Policía. A juicio del tribunal, la Dirección de Sanidad Militar no podía denegar, por trámites administrativos, el acceso a la salud del actor y debía definir la situación de afiliación del actor al subsistema de salud de las fuerzas Militares y de Policía, conforme a lo consagrado en el Acuerdo Nº 48 del 9 de octubre de 20072. 1.3. La anterior decisión no fue impugnada. 1.4. El 2 de febrero de 2018, el señor Heriberto de Jesús Carmona Carmona presentó incidente de desacato, debido a que la Dirección de Sanidad Militar no había dado cumplimiento al fallo de tutela del 10 de octubre de 2017. 1.5. El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Oralidad, mediante auto del 9 de marzo de 2018, sancionó por desacato al Director General de Sanidad Militar, con multa equivalente de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 1.6. En sede de consulta, esta Sección, mediante providencia del 3 de mayo de

2018, revocó la providencia del 9 de marzo de 2018, por cuanto se advirtió que la sentencia de tutela estaba parcialmente cumplida. En efecto, se demostró que se afilió a Edgar Alonso Carmona Rodríguez al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, en consecuencia, se ordenó al Director de Sanidad del Ejército Nacional y al Director del Establecimiento Médico 6010, que siguieran ejecutando las acciones para el cumplimiento del fallo de tutela del 10 de octubre de 2017.

2. Del incidente de desacato y el trámite 2.1. El 16 de enero de 20193, el señor Heriberto de Jesús Carmona Carmona presentó nuevamente incidente de desacato, con fundamento en que su hijo aún no goza de los servicios médicos de forma permanente y continua, por cuanto la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional no ha expedido a su nombre el carné de afiliación al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, sino una carta sin firma para la prestación de servicios médicos, que debe ser renovaba cada 90 días. 2.2. Por auto del 18 de enero de 20194, el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sección Primera de Oralidad, requirió al Director de Sanidad Militar para que informara sobre el cumplimiento de la sentencia de tutela del 10 de octubre de 2017. 2.3. Mediante providencia del 28 de enero de 20195, el tribunal dio apertura al incidente de desacato contra el mayor general Javier Alonso Díaz Gómez, Director de Sanidad Militar, y lo requirió para que acreditara el cumplimiento del fallo de tutela.

3. Respuesta al incidente de desacato A pesar de haber sido notificado6, el Director de Sanidad Militar no presentó informe de cumplimiento.

4. Providencia objeto de consulta 2 Por el cual se establece políticas y parámetros para la valoración de beneficiarios de que trata el literal c) ARTÍCULO 24 DEL Decreto 1795 del 14 de septiembre de 2000 del Sistema de Salud de Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, con relación a los requisitos que deben cumplir los beneficiarios que cumplan la mayoría de edad para continuar dentro del sistema de salud. 3 Folio 1. 4 Folio 12. 5 Folio 15. 6 Folios 13, 16, 18 y 24. 4.1. El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante providencia del 11 de febrero de 20197, declaró que el Director de Sanidad Militar incurrió en desacato de la sentencia de tutela del 10 de octubre de 2017 y, en consecuencia, lo sancionó con multa equivalente de tres (3) salarios mínimos mensuales legales vigentes. 4.2. A juicio del tribunal, pese a que la entidad demandada afilió al Susbsistema de Salud de las Fuerzas Militares al señor Edgar Alonso Carmona Rodríguez, lo cierto era que dicha afiliación fue provisional (por el término de 90 adías), motivo por el que no se demostraba el cumplimiento pleno de la sentencia de tutela del 10 de octubre de 2017, que buscó amparar de manera efectiva los derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social del actor por ser sujeto de especial protección al tratarse de una persona inválida. Además, el a quo advirtió

que la Dirección de Sanidad Militar no probó que efectivamente estuviera ejecutando las acciones para cumplir la sentencia de tutela, como lo ordenó el Consejo de Estado en la providencia del 3 de mayo de 2018.

5. De la oposición a la sanción 5.1. El Director de Sanidad del Ejército Nacional y el Oficial de Gestión Administrativa y Financiera del Ejército Nacional solicitaron la revocatoria de la sanción impuesta8. Para el efecto, informaron que, en el marco de las competencias de esa dirección y en cumplimiento de la sentencia de tutela del 10 de octubre de 2017, se realizaron las siguientes gestiones:  El 8 de marzo de 2019 practicó la junta médica de beneficiarios a través del acta Nº 13, en el que se diagnosticó al señor Carmona Rodríguez «retardo mental leve a moderada y trastorno de la conducta y los impulsos» y se determinó como enfermedad de origen común y no inválido. Señaló que, asimismo, en el dictamen se calificó con un total de pérdida de capacidad laboral del 34.2 %.  El 12 de abril de 2019, notificó al demandante de los anteriores resultados. 5.2. Manifestó que, conforme con lo anterior, el actor no alcanzó el porcentaje mínimo para la continuidad de la prestación del servicio de salud.

6. Del desistimiento del incidente de desacato Mediante memorial del 12 de abril de 20199, el señor Heriberto de Jesús Carmona Carmona10 presentó escrito de desistimiento del incidente de desacato, con fundamento en que se le notificó personalmente el dictamen de la Junta Médica de

Beneficiarios.

CONSIDERACIONES

1. Del cumplimiento del fallo de tutela y el incidente de desacato 7 Folios 36 a 39. 8 Si bien el Director de Sanidad del Ejército Nacional no fue el sancionado, pues se trató del Director de Sanidad Militar, presentó el informe para la revocatoria de la sanción, con fundamento en que el cumplimiento de la orden de tutela está en el marco de su competencia. (Folios 57 a 61 y 69 a 73). 9 Folio 74. 10 Si bien en el enunciado se relaciona al señor Edgar Alonso Carmona Rodríguez, lo cierto es que la firma corresponde al señor Heriberto de Jesús Carmona Carmona, por lo cual se entiende que actúa en representación de su hijo. 1.1. El trámite de la acción de tutela puede terminar con una sentencia que adopte medidas tendientes a proteger el derecho vulnerado o amenazado. Esas medidas pueden ser de acciones o de abstenciones. En ambos casos, las órdenes deben estar claramente definidas en la sentencia de tutela, de manera que la autoridad o particular demandado sepa con certeza la orden que debe cumplir. 1.2. Las órdenes que profiere el juez de tutela son de estricto e inmediato cumplimiento por parte de los funcionarios públicos o por los particulares, según el caso. Para que los mandatos sean cumplidos cabal y oportunamente, la ley contempla mecanismos que tienen por objeto asegurar el cumplimiento de la sentencia y, subsidiariamente, la sanción de los responsables del desacato.

Esos mecanismos son la orden de cumplimiento del fallo11 y el desacato12. El juez

que conoce del incidente de desacato o de las solicitudes de cumplimiento deberá determinar si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa. Y, si existe incumplimiento, deberá determinar si el funcionario actuó de manera culposa o dolosa13. 1.3. El desacato, por tener un fin sancionatorio, busca establecer la responsabilidad subjetiva del funcionario o funcionarios que, en principio, han debido cumplir con las órdenes dadas en el fallo de tutela. Ahí juegan un papel importante todos los elementos propios del régimen sancionatorio, verbigracia: los 11 Artículo 27 del Decreto 2591 de 1991: Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. 12 Artículo 52 del Decreto 2592 de 1991: Desacato. La persona que incumpliere una orden de un

juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción. 13 Sentencia C - 367 de 2014 «(…) para imponer la sanción se debe probar la culpabilidad (dolo o culpa) de la persona que debe cumplir la sentencia» grados y modalidad de culpa o negligencia con que haya actuado el funcionario, las posibles circunstancias de justificación, agravación o atenuación de la conducta, etcétera.

2. El caso concreto La Sala anticipa que revocará la providencia objeto de consulta, por las razones que pasan a exponerse: 2.1. El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia de tutela del 10 de octubre 2017, amparó los derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social del señor Edgar Alonso Carmona Rodríguez y, en consecuencia, ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que determinara la viabilidad o no de la afiliación del actor al sistema de salud de las Fuerzas Militares y de Policía.

Para el efecto, señaló que debía realizar el estudio de los requisitos para la evaluación de invalidez, sin exigir una historia clínica adicional, así como efectuar la evaluación que señala el artículo 7 y siguientes del Acuerdo 48 de 2007.

2.2. La Sala advierte que una vez el tribunal impuso la sanción por desacato al Director de Sanidad del Ejército Nacional, el mismo aportó las siguientes pruebas para demostrar que dio cumplimiento a la sentencia de tutela del 10 de octubre de 2017:  Acta Nº 13 del 8 de marzo de 201914 en la que consta la Junta Médica de Beneficiarios con el siguiente resultado: - Diagnóstico: «retardo mental leve a moderada y trastorno de la conducta y los impulsos» - Determinación del origen: enfermedad común, no inválido. - Dictamen15 en el que se calificó en un 34,2 % la pérdida de capacidad laboral del señor Carmona Rodríguez.  Acta de notificación16 del anterior resultado al señor Heriberto de Jesús Carmona Carmona, con fecha de 12 de abril de 2019. 2.3. Adicionalmente, el señor Héctor de Jesús Carmona Carmona manifestó17 que desistía del incidente de desacato, con fundamento en que estaba cumplido el 14 Folios 66 y 67. 15 Folio 68. 16 Folio 74 (vuelto). 17 Folio 74. fallo de tutela, al habérsele notificado el resultado de la Junta Médica de Beneficiarios del 8 de marzo de 2019. 2.4. En este punto, es importante reiterar que la orden de tutela expresamente consistió en que se realizara la junta médica y la evaluación pertinente, para que se definiera si era viable o no la afiliación del señor Edgar Alonso Carmona Rodríguez al subsistema de salud de las Fuerzas Militares y Policía Nacional.

Siendo así, como las pruebas aportadas por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional dan cuenta de que se llevó a cabo la Junta Médica de Beneficiarios que permitió definir la no afiliación del señor Carmona Rodríguez y, adicionalmente, el agente oficioso del actor desistió del incidente de desacato, resulta claro que el fallo de tutela se encuentra cumplido. En consecuencia, como se anunció, se revocará la providencia del 11 de febrero de 2019 y se declara cumplido el fallo de tutela del 10 de octubre de 2017. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta,

RESUELVE

1. Revocar la providencia 11 de febrero de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Oralidad. En su lugar, declarar el cumplimiento del fallo de tutela del 10 de octubre de 2017.

2. Notificar a las partes por el medio más expedito.

3. Devolver el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha. JULIO ROBERTO PIZA RODRIGUEZ Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Magistrada

MILTON CHAVES GARCÍA

Magistrado

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Magistrado