CE-05001-23-33-000-2017-02535-01(1452-19)-2020

SUSTITUCIÓN DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO / INTERRUPCIÓN DE LA

CONVIVENCIA NO IMPUTABLE AL CÓNYUGE SUPÉRSTITE – Efecto /

SUSTITUCIÓN DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO A CÓNYUGE

SOBREVIVIENTE SEPARADA DE HECHO PERO CON SOCIEDAD CONYUGAL

VIGENTE – Reconocimiento / DOBLE PAGO DE LA SUSTITUCIÓN

PENSIONAL – Improcedencia / AFILIACIÓN AL SUBSISTEMA DE SALUD DE LAS FUERZAS MILITARES DE LA CÓNYUGE SOBREVIVIENTE – Procedencia No queda duda que la interrupción de convivencia no se produjo por causa de la demandante, sino por el abandono del causante, quien dejó su hogar pero sin pretender buscar la cesación de los efectos civiles del matrimonio o a la separación legal de cuerpos, sino que mantuvo la sociedad conyugal vigente (... ) Ahora bien, como ya se indicó desde 1964 se prolongó la separación, siendo necesario que la demandante reclamara la ayuda económica del causante, que fue ordenada por decisión judicial, circunstancia que hace prever la necesidad de continuar con ese apoyo para preservar sus condiciones de vida. En este sentido, se encuentra demostrado sin lugar a duda, alguna la convivencia de 5 años con el [causante],la dependencia económica y que no pudo continuar con sus obligaciones de esposa por causas ajenas a ella, siendo dependiente de él hasta para su afiliación al sistema de seguridad social en salud de las Fuerzas Militares. (…). No puede ordenarse un doble pago por concepto de la sustitución de la asignación de retiro a favor de la demandante, por lo que el reconocimiento

prestacional debe tener efectividad desde que fue suspendido el pago de la prestación mediante la Resolución 4785 de 9 de junio de 2015 que dio cumplimiento a la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En este sentido, se modificará el numeral segundo de la sentencia de 30 de noviembre de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia frente a los términos del reconocimiento pensional y además para ordenar que la demandante sea afiliada de manera inmediata al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares en atención a los graves padecimientos de salud que le aquejan.NOTA DE RELATORÍA: En relación con la diferencia entre pensión de sobrevivientes y sustitución pensional, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 9 de noviembre de 2017, C.P.: William Hernández Gómez. En cuanto al reconocimiento proporcional de la pensión de sobrevivientes en caso de sociedad conyugal no disuelta cuando no se acredite la convivencia durante los últimos cinco años, ver: Corte constitucional, sentencia T-164 de 2016, M.P.: Alejandro Linares Cantillo.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 47 / DECRETO 4433 DE 2004 – ARTÍCULO 11 / DECRETO 4433 DE 2004 – ARTÍCULO 12 / DECRETO 4433 DE 2004 – ARTÍCULO 40

CONDENA EN COSTAS – Requisitos / CONDENA EN COSTAS – A cargo de la parte vencida en el proceso Advierte la Sala que es procedente acceder a la condena en costas y agencias en

derecho en casos como el que acá se discute, toda vez que a la parte demandada se le resolvió de manera desfavorable el recurso de apelación, y se generó la intervención del apoderado de la demandante durante la segunda instancia. Éstas se liquidarán por la Secretaría del Tribunal Administrativo de Antioquia.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el criterio objetivo valorativo en la condena en costas a partir de la Ley 1437 de 2011, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, radicación: 1291-14, C.P.: William Hernández Gómez.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D. C., veinte (20) de febrero de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 05001-23-33-000-2017-02535-01(1452-19)

Actor: CARMEN ELISA SAAVEDRA DE LOZANO Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES Ley 1437 de 2011 – Demanda de nulidad y restablecimiento del derecho

I. ASUNTO De conformidad con lo dispuesto en el numeral 4.º del artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y el Ministerio Público en contra de la sentencia de 30 de noviembre de 2018, por medio de la

cual el Tribunal Administrativo de Antioquia accedió a las pretensiones de la demanda instaurada por la señora Carmen Elisa Saavedra de Lozano contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

II. ANTECEDENTES 2.1. La demanda1 2.1.1. Pretensiones La señora Carmen Elisa Saavedra de Lozano, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, solicitó la nulidad de la Resolución 7870 de 22 de noviembre de 2013 a través de la cual se le negó la sustitución de la asignación de retiro que devengaba el señor Pedro Joaquín Lozano Fuentes. 1 ff.39 y s.s.

A título de restablecimiento del derecho solicitó que se condene a la parte demandada a reconocerle la citada prestación en su condición de cónyuge supérstite del causante Pedro Joaquín Lozano Fuentes, a partir de la fecha del fallecimiento, ocurrido el 31 de marzo de 2013, junto con el pago de las mesadas dejadas de percibir hasta la inclusión en nómina de pensionados; sumas a las que debían aplicarse los reajustes de ley y la indexación de acuerdo al IPC. Igualmente solicitó que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de la Ley 1437 de 2011 y que se condene en costas y agencias en derecho a la entidad demandada. 2.1.2. Supuestos fácticos El señor Pedro Joaquín Lozano Fuentes prestó sus servicios como sargento primero del Ejército Nacional por 23 años, 9 meses y 19 días; se retiró del servicio

activo consolidando el derecho a devengar asignación mensual de retiro la cual le fue reconocida por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares mediante Acuerdo 088 de 28 de enero de1966, aprobado por Resolución 01805 de 16 de marzo de 1966. La señora Carmen Elisa Saavedra de Lozano contrajo matrimonio católico con el señor Pedro Joaquín Lozano Fuentes, el 22 de abril de 1950, unión de la cual procrearon a Jorge Augusto y Rosa Stella Lozano Saavedra, quienes son mayores de edad. El señor Pedro Joaquín Lozano Fuentes abandonó el hogar de manera definitiva, sin culpa de la demandante, razón por la cual, ella promovió demanda de alimentos ante el Juzgado 4.º de Familia de Bogotá y como consecuencia de ello se le condenó a suministrarle alimentos a la demandante en cuantía equivalente al 40% de la asignación de retiro que devengaba por cuenta de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. La señora Saavedra de Lozano nació el 6 de abril de 1932 y cuenta con más de 84 años de edad por lo que es una persona de la tercera edad, sujeto de especial protección constitucional y legal, toda vez que le es imposible ejecutar cualquier labor y quien dependía exclusivamente de la cuota alimentaría cuyo monto apenas alcanzaba para cubrir sus necesidades básicas. El 1.º de noviembre de 2013 la accionante solicitó ante la entidad demandada la sustitución de la asignación de retiro, petición que fue resuelta a través de la Resolución 7870 de 22 de noviembre de 2013 con la cual se le negó el reconocimiento de la sustitución pensional, por no acreditar la convivencia durante

los últimos 5 años de vida del causante conforme con lo señalado por el Decreto 4433 de 2004. Como consecuencia de dicha decisión la entidad declaró la extinción de la asignación mensual de retiro, declaró la «prescripción de valores» a nombre del causante que se encontraban en la cuenta de acreedores varios; y le suspendió a la peticionaria el pago de la cuota alimentaria y los servicios médico asistenciales que le venía prestando el Hospital Militar Central. La accionante interpuso acción de tutela a efectos de lograr la protección de sus derechos fundamentales afectados con la decisión de la entidad. Por esto, el Juzgado 18 Administrativo de Oralidad de Bogotá a través de sentencia de 25 de marzo de 2015 concedió el amparo solicitado como mecanismo transitorio y ordenó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reconocer una pensión de sobrevivientes a partir del 31 de marzo de 2013. La entidad dio cumplimiento a la decisión judicial a través de la Resolución 2616 de 6 de abril de 2015. A través de la sentencia de 12 de mayo de 2015 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, revocó el fallo de primera instancia y en su lugar rechazó por improcedente la solicitud de amparo iusfundamental. 2.1.3. Concepto de violación Como normas trasgredidas mencionó de la Constitución Política el preámbulo y los artículos 2.º, 4.º, 5.º, 11, 13,29, 46 y 48; 9.º de la Ley 447 de 1998 y el Decreto

1211 de 1990. Como concepto de violación la parte demandante argumentó: Al negarse la sustitución de la asignación de retiro la entidad está desconociendo que la Carta Política de 1991 consagra el acceso al derecho a la seguridad social, el mínimo vital, a la vida en condiciones de dignidad, por lo que en aplicación del artículo 4.º constitucional, deben inaplicarse disposiciones las previsiones del Decreto 4433 de 2004 que vayan en contra de tales garantías fundamentales. Se desconoce su derecho a la igualdad toda vez que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares ha reconocido la sustitución de la asignación de retiro a otras cónyuges supérstites, en condiciones fácticas iguales en acatamiento de pronunciamientos judiciales, en eventos en los cuales la ruptura de la vida en común no se produjo por causa de la cónyuge. La demandante cuenta actualmente con más de 84 años de edad por lo que ha superado la expectativa de vida en Colombia con lo que debe protegerse su derecho al mínimo vital. Se incurrió en falsa motivación toda vez que la entidad indicó que no existían elementos de juicio que permitan establecer que la peticionaria es beneficiaria del causante. Esto pese a que la demandante allegó las declaraciones de las señoras Misaelina Ramírez Vergara y Alba Cecilia Espinosa Sánchez, así como el documento de 6 de octubre de 2000 firmado por el señor Pedro Joaquín Lozano Fuentes dirigido a la entidad en el que manifiesta que la señora Carmen Elisa Saavedra de Lozano es su legítima esposa y que depende económicamente de él. La entidad no valoró de manera integral las pruebas aportadas por la

accionante, que no fueron tachadas de falsas, ni tuvo en cuenta que la sociedad conyugal se encontraba vigente. Finalmente aludió a la causal de desviación de poder, pero con idénticos argumentos a los señalados en precedencia. 2.2. Contestación2 La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares3 se opuso a las pretensiones de la demanda al indicar que las decisiones adoptadas por la entidad tuvieron su fundamento en el Decreto 4433 de 2004, norma vigente para el momento de los hechos, por el cual se fija el régimen pensional de los miembros de la Fuerza Pública, según el cual el cónyuge debe acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y que convivió con el fallecido no menos de cinco años continuos inmediatamente anteriores a su muerte. Además el artículo 12 del citado Decreto 4433 de 2004, señala que se pierde el derecho a la pensión de sobrevivientes cuando lo cónyuges llevan 5 o más años de separación de hecho, razón por la cual no hay lugar al reconocimiento pensional. 2 Ff. 94 y s.s. 3 A folios 48 y s.s Finalmente propuso como excepción la caducidad de la acción. 2.3. Trámite en primera instancia A través de providencia de 7 de mayo de 2018 el Tribunal de Antioquia dispuso la realización de la audiencia inicial para el 24 de mayo del mismo año4. En dicha diligencia5 (i) fue saneado el proceso, (ii) se declaró la improcedencia de la excepción de caducidad al considerar que como la demanda se dirige a atacar

la legalidad de un acto administrativo que negó a la parte demandante el reconocimiento y pago de una sustitución pensional, de conformidad con lo señalado por el artículo 164, numeral 1.º, literal c) del CPACA, la demanda puede presentarse en cualquier tiempo y (iii) se fijó el litigio en los siguientes términos: «[…] Consistirá en determinar si se encuentra probado que los actos administrativos demandados, deben ser declarados nulos al transgredir normas de carácter constitucional y legal, y por incurrir en vicios de falsa motivación y desviación y abuso de poder y de conformidad a ello habrá de declarar su nulidad y a título de restablecimiento del derecho se debe reconocer la pensión de sobreviviente del señor PEDRO JOAQUÍN LOZANO FUENTES a la señora CARMEN ELISA SAAVEDRA DE LOZANO, en su calidad de cónyuge supérstite, desde su fallecimiento el 31 de marzo de 2013, con los respectivos valores que haya dejado de cobrar el causante, sumas que deberán ser reajustadas de conformidad con la ley, con la correspondiente indexación, o si por le contrario habrá de negarse las pretensiones en tanto la parte actora no logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo demandado.»6 Igualmente, dispuso prescindir de la audiencia de pruebas y se concedió el término de diez días para presentar alegatos de conclusión7. En su intervención, los apoderados de las partes reiteraron los argumentos de la demanda8 y la contestación9.

El agente del Ministerio Público10 solicitó que se nieguen las pretensiones de la demanda al señalar que como el demandante falleció el 31 de marzo de 2013 su situación se rige por la Ley 923 de 2004 y su Decreto Reglamentario 4433 de 2004 por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, norma especial vigente para el momento de los hechos, y por tanto ante la no acreditación de la convivencia en los últimos cinco 4 F. 135. 5 ff. 139 y s.s. CD folio 149). 6 Según el acta escrita que obra a folio 141 vto. 7 Ff. 143 vto. 8 Ff. 152 y s.s. 9 Ff. 150 y s.s. 10 Ff.95 y s.s. ibídem. años anteriores a la muerte del militar no se puede acceder a la pretensión de la accionante. 2.4. La sentencia apelada11 El Tribunal Administrativo de Antioquia profirió sentencia el 30 de noviembre de 2018 en la cual de la demanda, accedió a las pretensiones de la demanda. Al efecto indicó que para el 31 de marzo de 2013, cuando falleció el señor Pedro Joaquín Lozano Fuentes, frente al derecho de sustitución pensional se encontraban vigentes los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, norma que exige frente a la pensión de sobrevivientes que será recibida en forma vitalicia, por el cónyuge o la compañera o compañero

permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad y acredite que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte. Luego, explicó que de conformidad con la sentencia C1094 de 2003 se tiene que el régimen de convivencia por 5 años sólo se fija para el caso de los pensionados y como ya se indicó con este tipo de disposiciones lo que se pretende es evitar las convivencias de última hora con quien está a punto de fallecer y así acceder a la pensión de sobrevivientes. Por tanto cuando se solicita la pensión de sobrevivientes como cónyuge el requisito exigido por la ley es la convivencia durante 5 años anteriores a su muerte, situación que debe demostrar el interesado. Además, dijo, que si bien el Decreto 4433 de 2004 señala en su artículo 12 que la condición de beneficiario de la pensión de sobrevivientes se pierde cuando se lleven más de 5 años de separación de hecho, el Consejo de Estado, en casos de contornos similares, ha considerado que conforme a la sentencia C336 de 201412 respecto a la pensión de sobreviviente de reclamada por el cónyuge, que la separación de hecho suspende la convivencia y el apoyo mutuo, pero no limita los efectos de la sociedad conyugal. Consideró ese Colegiado que en el proceso obraba prueba de la convivencia que existió entre la señora Carmen Elisa Saavedra de Lozano y el causante, quienes

contrajeron matrimonio el 22 de abril de 1950, por 14 años, convivencia que fue 11 Ff. 103 y s.s. Cdno. 1. 12 Por la cual declaró la exequibilidad del inciso 3.º del artículo 47 de la Ley 100 de 1993. anterior al deceso, con lo que se cumplió con la exigencia normativa, esto es una convivencia superior a 5 años anteriores al deceso del causante, como dieron cuenta las declaraciones extraproceso allegadas; además que se evidenció la ayuda económica que percibió la demandante y que era necesaria para satisfacer sus necesidades básicas y quien además recibía los servicios de salud por parte de la entidad demandada, en calidad de beneficiaria del señor Pedro Joaquín Lozano Fuentes. Por tanto, encontrándose legitimada para reclamar la demandante como beneficiaria de la pensión y que demostró que convivió con el causante por lo menos durante 5 años antes del fallecimiento, debía accederse a las pretensiones de la demanda, razón por la cual declaró la nulidad del acto administrativo demandado y a título de restablecimiento del derecho ordenó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares sustituirle y pagarle la pensión que devengaba Pedro Joaquín Lozano Fuentes desde el 1.º de abril de 2013, día siguiente al fallecimiento del causante, junto las mesadas dejadas de percibir, que deberían ser actualizadas de conformidad con el IPC. 2.5. Razones de la apelación 2.5.1. El apoderado de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares13 precisó que el régimen prestacional de los miembros de la Fuerza Pública es de carácter

especial y actualmente se encuentra contenido en el Decreto 4433 de 2004, norma que prima sobre aquellas de carácter general; que no obstante la señora Carmen Elisa Saavedra de Lozano manifestó haber convivido con el militar por 5 años, revisado el expediente administrativo y la documentación aportada no existen elementos de juicio suficientes que permitan establecer que efectivamente la peticionaria en mención tuvo convivencia con el militar con anterioridad a la fecha del matrimonio y no cuenta con más de 5 años después de la fecha del matrimonio. Dijo que en el evento en que se advierta que a la demandante le asiste derecho a la sustitución pensional, debe tenerse en cuenta que la prestación venía siendo cancelada a través de la Resolución 2616 de 6 de abril de 2015, en cumplimiento al fallo de tutela de 25 de marzo de 2015 proferido por el Juzgado 18 Administrativo de Oralidad de Bogotá, por el lapso comprendido entre el 31 de marzo de 2013 y la fecha en que fue suspendido el pago de la prestación 13 F. 185 y s.s. mediante la Resolución 4785 de 9 de junio de 2015 que dio cumplimiento a la sentencia de 12 de marzo de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que ordenó revocar la sentencia de 25 de marzo de 2015; que por dicho concepto la demandada alcanzó a cancelar la suma de $65910.522. Que por esto no puede condenarse a la entidad a un doble pago. Por tanto, en caso de ordenarse el reconocimiento este debería operar desde la ejecutoria del fallo o

desde cuando fue suspendido el pago de la prestación mediante la Resolución 4785 de 9 de junio de 2015 que dio cumplimiento a la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 2.5.2. El procurador 32 Judicial para asuntos administrativos formuló recurso de apelación14 en el cual indicó que la norma aplicable es la vigente a la muerte del causante y por tanto como éste falleció el 31 de marzo de 2013 se tiene que debe aplicarse la norma especial vigente, que es Decreto 4433 de 2004, aplicable para los miembros de la Fuerza Pública que consagra el derecho a la sustitución de la asignación de retiro para la cónyuge supérstite, siempre que cumpla los requisitos como son acreditar que estuvo haciendo vida marital con él hasta su muerte y que convivió con el fallecido no menos de 5 años continuos inmediatamente anteriores a su muerte. Estimó que las declaraciones allegadas al proceso se limitan a narrar algunos aspectos que demuestran una relación personal pero no las circunstancias de modo, tiempo y lugar que prueben una convivencia afectiva, continuada e ininterrumpida entre la demandante y el causante, como tampoco el compromiso de estabilidad y permanencia y solidaridad. Dijo entonces: «[…]no se reúnen los requisitos exigidos para dejar causada la pensión de sobrevivientes a favor de la cónyuge supérstite, especialmente en lo relacionado con la vida marital y la convivencia por cinco años entre la demandante y el pensionado fallecido, así sea en cualquier tiempo, y que como se vio son exigidas por la normatividad aplicable al caso»15.

En su consideración, según el artículo 12 del Decreto 4433 de 2004 la calidad de beneficiario de la sustitución pensional se pierde al llevar cinco o más años de separación de hecho, situación que se encuentra debidamente acreditada con lo expresado en las declaraciones extraprocesales aportadas. 14 Ff. 207 y s.s. 15 F. 212 Vto. Finalmente citó las sentencias de 25 de abril de 2013, proferidas por la Sección Segunda de esta Corporación, dentro del proceso 76001233100020070161101 (1605-09) de 25 de abril de 2013 dictada por la Subsección A y de 4 de julio de 2013, dentro del proceso radicado 05001233100020080097501 por la Subsección B la no aplicabilidad de normas de manera retrospectiva. 2.6. Trámite en segunda instancia Por autos calendados el 11 de junio de 201916 y el 5 de julio del mismo año17, este despacho resolvió admitir el recurso de apelación interpuesto y correr traslado para alegar de conclusión en segunda instancia, respectivamente. 2.6.1. Alegaciones El apoderado de la demandante señaló que no puede pasarse por alto que el Decreto 1211 de 1990, por el cual se reforma el estatuto de personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, es una norma que regulaba la prestación que devengaba el señor Pedro Joaquín Lozano Fuentes en calidad de suboficial del Ejército Nacional norma que una vez modificada por la Ley 447 de 1998 señala que una excepción a la pérdida del derecho, es cuando la separación de cuerpos

se causó sin culpa imputable al cónyuge supérstite, como ocurrió en este caso por cuanto la demanda de alimentos se sustentó en el abandono del hogar por parte del causante, escenario en el que se pidieron alimentos para la demandante y los hijos menores. Adicionalmente dijo, que debe tenerse en cuenta la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de 7 de diciembre de 2016 dentro del proceso radicado 13001-22-13000-2016-000372-01 de 7 de diciembre de 2016, donde se concedió la sustitución pensional, para la cónyuge supérstite de un pensionado de la Policía Nacional y donde señaló que sería carente de toda lógica que al tiempo que el legislador consagra un derecho para quien “mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho”, se le exigiera a esa misma persona la convivencia en los últimos cinco años de vida del causante cuando es obvio que cuando se alude a la separación de hecho, es evidente que no hay convivencia, ya que en eso consiste la esa figura: en la ruptura en de la convivencia, de la vida en común entre los cónyuges. No obstante, quien está separado de hecho debe demostrar 16 F. 226. 17 F.232 que hizo vida en común con el causante por lo menos durante cinco años, en cualquier tiempo. La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio en esta esta procesal. Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala de Subsección a decidir previas las siguientes,

III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 237 de la Constitución Política y

con lo previsto en los artículos 11, 12, 34 y 36 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de Administración de Justicia, así como de lo ordenado en el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA) la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado es competente para conocer del asunto de la referencia. 3.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si la señora Carmen Elisa Saavedra de Lozano reúne los presupuestos legales para acceder a la sustitución de la asignación de retiro del fallecido Pedro Joaquín Lozano Fuentes, en calidad de cónyuge supérstite, particularmente, frente al requisito de convivencia efectiva con el causante, conforme a los lineamientos del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 modificado por la Ley 797 de 2003, o si por el contrario le son aplicables las disposiciones del Decreto 4433 de 2004. Con ese propósito, la Sala analizará la figura de la sustitución pensional, para lo cual se referirá al marco normativo y jurisprudencial aplicable y establecerá si le asiste razón a la reclamante, o si por el contrario, debe revocarse la decisión de primera instancia. 3.3. De la pensión de sobrevivientes y la sustitución pensional Conforme al artículo 48 de la Constitución Política, la seguridad social es un servicio público obligatorio que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con observancia de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley. A través de la Ley 100 de 1993, el legislador organizó el sistema de seguridad

social integral, en lo que tiene que ver con el régimen de pensiones, su objetivo fue garantizar a la población el amparo contra las eventualidades derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en la citada ley. En este sentido, con la finalidad de atender la contingencia derivada de la muerte, el legislador previó a las denominadas pensión de sobrevivientes y la sustitución pensional, para suplir la ausencia repentina del apoyo económico que brindaba el afiliado al grupo familiar y, por ende, evitar que su deceso se traduzca en un cambio sustancial de las condiciones mínimas de subsistencia de las personas beneficiarias de dicha prestación. Es decir, que su reconocimiento se fundamenta en normas de carácter público y constituye un desarrollo del principio de solidaridad. En este orden de ideas, esta Sala de Subsección18, ha aclarado que si bien la pensión de sobrevivientes y la sustitución pensional tienen por finalidad evitar que los beneficiarios de un trabajador fallecido carezcan del apoyo económico que éste les brindaba; la sustitución pensional es aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar de un pensionado que fallece o del afiliado que cumple con los requisitos legalmente exigibles para pensionarse y fallece, en tanto que la pensión de sobrevivientes es aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar del afiliado no pensionado, que fallece sin cumplir con los requisitos mínimos para obtener la pensión19. De conformidad con los artículos 46 y 47 de la primera norma en mención, modificados por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003,20 tendrán derecho a la

18 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A. Sentencia de 9 de noviembre de 2017.

Consejero Ponente: William Hernández Gómez. 19 Sentencia T-564 de 2015. 20“[…] Artículo 47. Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte. b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este. La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años.

En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a). Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.

sustitución pensional, los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez que fallezca, advirtiéndose tres grupos de beneficiarios excluyentes entre sí, toda vez que a falta de uno lo sucederá el otro, así: (i) cónyuge o compañera permanente e hijos con derecho; (ii) padres con derecho; y (iii) hermanos con derecho. El artículo 47 de la norma en mención señala quienes son los beneficiarios y de acuerdo a ellos establece los requisitos para que se acceda al reconocimiento prestacional, en los siguientes términos: «Artículo 47. Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte. b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este. La pensión temporal se pagará mientra