CE-05001-23-33-000-2017-02819-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO / DESVINCULACIÓN

DE EMPLEADO NOMBRADO EN PROVISIONALIDAD POR IMPLEMENTACIÓN

DE CARGOS DE CARRERA / INCUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES

PARA ADQUIRIR LA CALIDAD DE PREPENSIONADO / AUSENCIA DE

VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA

[E]n el caso bajo estudio se observa que el accionante no ostenta la condición de pre-pensionado, en tanto al momento de ser desvinculado el 11 de junio de 2017, tenía “62 años de edad ya que nació el 15 de septiembre de 1954 y tenía acreditadas 1.131 semanas de cotización”, por lo que cumpliría con las condiciones para pensionarse “en enero del año 2021”, es decir aproximadamente tres (3) años y siete (7) meses, lo que supera el término de tres años establecidos en la Ley 790 de 2003, para ser considerada como persona de especial protección bajo la calidad de prepensionada. La Sala constató que de conformidad con lista de elegibles contenida en la Resolución (…) de 16 de febrero de 2017, para el cargo de profesional universitario, código 2028, grado 14, se ofertaron veinte vacantes en diferentes ciudades y municipios del país, pero de esas 20 vacantes, dos se encontraban en la ciudad de Medellín y que en la persona que se nombró en reemplazo del accionante ocupó el segundo puesto de los 29 candidatos que conforman la lista. Eso demuestra que, en este caso particular, el número de integrantes de la lista de elegibles no era inferior al número de empleos ofertados

y, por ende, no era suficiente que se le reconociera la calidad de prepensionado que alegó en el escrito de tutela y que no se probó en el asunto de la referencia, para garantizar la permanencia en el cargo, toda vez que, como se indicó, el mérito prevalece tratándose del ingreso a la carrera.

FUENTE FORMAL: LEY 790 DE 2002 - ARTÍCULO 12

NOTA DE RELATORÍA: En relación con el derecho a la estabilidad laboral reforzada de los preprensionados, ver las sentencias C-991 de 2004, SU-446 de 2011, T-326 de 2014 y T-357 de 2016, todas de la Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 05001-23-33-000-2017-02819-01(AC)

Actor: HÉCTOR GUILLERMO MIRA BETANCUR Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO AGROPECUARIO (ICA) La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por el accionante contra la sentencia dictada el 9 de noviembre de 20171, por el Tribunal Administrativo de Antioquia, dentro de la acción de tutela de la referencia, en la que se negó el amparo constitucional solicitado.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos El accionante se vinculó al Instituto Colombiano Agropecuario (ICA) mediante

Resolución Nº 000823 de 11 de marzo de 2005, como empleado público en provisionalidad, en el cargo de Profesional Especializado 3010-17, pero después fue reubicado al cargo de Profesional Especializado 2028-14. La Comisión Nacional del Servicio Civil, CNSC, publicó la Convocatoria Nº 324 de 2014, con el fin de proveer 981 vacantes pertenecientes al sistema general de carrera administrativa del ICA, entre los cuales se encontraba el cargo que ocupaba el demandante. El 26 de abril de 2016, el actor solicitó a la CNSC que le informaran sobre los mecanismos especiales para los pre-pensionados que se encontrarán en provisionalidad en el ICA y cuyos cargos se ofertaron en el concurso. Por consiguiente, en respuesta de 11 de mayo de 2016, se le indicó cuáles eran los mecanismos. El 23 de mayo de 2016, el accionante envió a la coordinadora de gestión del talento humano del ICA, el soporte documental que demostraba que era prepensionado. Posteriormente, el ICA mediante Resolución Nº 00006366 de 25 de mayo de 2017, decidió dar por terminado el nombramiento del accionante, el cual se hizo efectivo el 11 de junio de 2017, es decir, cuando tenía 62 años de edad, pues nació el 15 de septiembre de 1954 y tenía acreditadas 1131 semanas de cotización. El demandante afirmó que se encuentra afiliado al régimen de ahorro individual con solidaridad, para lo cual en enero de 2021 cuando tuviera 66 años y 1300

semanas cotizadas, se le reconocería la pensión de vejez. Sin embargo, indicó 1 El expediente ingresó al despacho el 5 de febrero de 2018. que se le desvinculó del ICA a falta de 2 años y medio para el reconocimiento efectivo la mencionada prestación. Agregó que a la fecha no ha podido conseguir otro trabajo que le permita cumplir con las cotizaciones que le hacen falta, por lo que solicitó al ICA que lo reintegrara a un cargo igual o de superior jerarquía. Finamente, el accionante manifestó que no pretende desconocer los resultados del concurso de méritos, lo que pide es que se haga la ponderación de derechos, pues el ICA debió garantizar su calidad de pre-pensionado. Además, indicó que la señora que nombraron en su cargo no está desempeñando las funciones propias del empleo.

2. Fundamentos de la acción El accionante promovió acción de tutela con el objeto de que se conceda el amparo de los derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, seguridad social, trabajo y debido proceso, toda vez que el ICA lo desvinculó sin tener en cuenta los pronunciamientos de 20 de abril de 20172, de la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado y la T-326 de 20143 de la Corte Constitucional, sobre la protección que se debe dar a los pre-pensionados.

3. Pretensiones El actor formuló en el escrito de tutela las siguientes peticiones: “1. Que el Juez Constitucional, proteja los derechos fundamentales del señor HECTOR GUILLERMO MIRA BETANCUR dando cumplimiento a lo (sic) disposiciones legales y reglamentarias así como al precedente

constitucional de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, de las personas, que como él, se encuentran en retén social por su condición de prepensionado.

2. Que se tutelen los Derechos Fundamentales vulnerados del señor

HECTOR GUILLERMO MIRA BETANCUR A LA ESTABILIDAD

LABORAL REFORZADA DE PERSONAS PROXIMAS A PENSIONARSE, A LA SEGURIDAD SOCIAL, AL TRABAJO Y AL DEBIDO PROCESO LEGAL Y ADMINISTRATIVO, y se ordene la ejecución de acciones afirmativas de protección ante la inminencia de la vulneración. 2 Radicado Nº 88001-23-33-000-2016-00060-01, M.P.: Rafael Francisco Suárez Vargas. 3 M.P.: María Victoria Calle Correa.

3. Que se TUTELE el derecho al debido proceso legal y administrativo violado por EL INSTITUTO COLOMBIANO AGROPECUARIO – ICA al

omitir la aplicación del Régimen General de Carrera Administrativa aplicable por vía supletoria de acuerdo con las razones de hecho y derecho expuestas.

4. Como consecuencia de lo anterior, se ordene el reintegro inmediato del señor HECTOR GUILLERMO MIRA BETANCUR a su cargo y/o se le nombre en alguno de los cargos vacantes de igual, equivalente o superior jerarquía o categoría al que venía ejerciendo, en el INSTITUTO COLOMBIANO AGROPECUARIO – ICA, con el fin de terminar de cumplir las condiciones para pensionarse.

5. Que como consecuencia de lo anterior, el INSTITUTO COLOMBIANO AGROPECUARIO – ICA, continúe girando los aportes al Sistema General e Pensiones con el fin de cumplir las condiciones

para acceder a su pensión de vejez”.

4. Pruebas relevantes Con el escrito de tutela el accionante aportó los siguientes documentos:  Copia de la Resolución Nº 000823 de 11 de marzo de 2005, por medio del cual se nombra al accionante en el cargo de Profesional Especializado, 3010-17.  Copia de la petición que el actor elevó el 26 de abril ante la CNSC.  Copia del Oficio Nº 201604260016 de 11 de mayo de 2016, por medio del cual la CNSC dio respuesta a la solicitud del accionante.  Copia de la petición que el demandante presentó el 23 de mayo de 2016, ante el ICA.  Copia de la Resolución Nº 00006366 de 25 de mayo de 2017, en la cual se informa sobre la terminación de un nombramiento provisional y se hace uno en periodo de prueba.  Copia de la historia laboral del demandante.

5. Oposición Respuesta del Instituto Colombiano Agropecuario (ICA) En memorial de 2 de noviembre de 2017, la jefe de la oficina asesora judicial de la entidad pidió que se declare la improcedencia de la acción de tutela, como mecanismo transitorio, por inexistencia de vulneración de los derechos fundamentales.

Afirmó que los hechos narrados por el accionante no se desprende derecho fundamental alguno que haya sido vulnerado por el ICA, toda vez que el nombramiento provisional tuvo lugar como consecuencia de la provisión definitiva del empleo que ostentaba el actor, a través de la Convocatoria Nº 2014-324. Resaltó que la Corte Constitucional en las sentencias SU-917 de 20104 y T-147 de

20135, estableció la prohibición de dar por terminados los nombramientos provisionales sin motivación suficiente, pero que uno de los fundamentos para terminar dichos nombramientos es la provisión del empleo mediante concurso de méritos. Finalmente, sostuvo que la sentencia C-005 de 2017 que desarrolla los artículos 239 y 240 del Código Sustantivo del Trabajo, no es aplicable, toda vez que dichas normas aplican a las relaciones laborales regladas por el mencionado código, evento en el cual se puede predicar de un despido por motivos de embarazo o lactancia, mientras que en el asunto bajo estudio se ostenta un nombramiento provisional, el cual se rige por una relación legal y reglamentaria, es decir, la Ley 909 de 2004.

6. Sentencia de tutela impugnada El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante providencia del 9 de noviembre de 2017, negó el amparo de los derechos fundamentales del demandante.

Afirmó que los elementos que deben acreditarse para gozar de la protección como pre-pensionado son, por un lado, que las personas se encuentren a punto de cumplir los requisitos para adquirir el estatus de pensionado, es decir, menos de tres años, y de otra parte, el tiempo de servicio o semanas de cotización para obtener el disfrute de la pensión de jubilación o vejez. Indicó que el actor a la fecha de su desvinculación tenía 62 años de edad, por lo que cumple con el requisito de edad, pero no ocurre lo mismo con el mínimo de 4 M.P.: Jorge Iván Palacio Palacio. 5 M.P.: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. semanas cotizadas, pues el accionante contaba con aproximadamente 1131, esto

es, que le falta un estimado de 169 semanas, lo que equivale a más de tres años. Señaló que el retiro de una persona de un cargo en provisionalidad es dable cuando su provisión se realice en virtud de un concurso de méritos, tal como ocurrió en el presente caso, toda vez que no proceder con el nombramiento del aspirante que superó el mismo, sería violatorio de sus derechos fundamentales. Por último, resaltó que las afirmaciones del demandante no son ciertas, pues no ostenta la calidad de pre-pensionado que alega en el escrito de tutela.

7. Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, el accionante impugnó la anterior decisión y solicitó que se concedieran las pretensiones elevadas en el escrito de tutela.

Manifestó que la interpretación que se realizó en la sentencia impugnada es restrictiva y desproporcionada, pues a falta de tres años y tres meses para cumplir con el requisito de la pensión, el tribunal lo indicó como si fuera más tiempo el faltante, cuando los tres meses están más cerca al límite de los tres años. Agregó que del marco normativo y jurisprudencia expuesto en la decisión impugnada, se podía proteger los derechos fundamentales del actor, pues en gracia de discusión, si fuesen 169 o 19 semanas de diferencia, tratándose de una persona de 62 años de edad, desvinculado laboralmente, que tiene pocas posibilidad de encontrar trabajo y con semanas pendientes para consolidar su derecho pensional, se debió conceder el amparo deprecado. Por lo demás, se remitió a los argumentos expuestos en el escrito de tutela.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 32 del Decreto 2591 de 1991 y el 13 del acuerdo 58 de 1999 y el literal c del artículo 2º del acuerdo 055 de 2003 (reglamento interno), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de impugnación.

2. Planteamiento del problema jurídico La Sala le corresponde determinar si debe confirmarse la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 9 de noviembre de 2017, que negó el amparo de los derechos fundamentales invocados o, en su defecto, si el ICA desconoció las prerrogativas que gozan las personas que se encuentran dentro del retén social, específicamente, los prepensionados.

3. Estabilidad laboral reforzada de los servidores en calidad de prepensionados La Corte Constitucional se ha referido en varias ocasiones a la estabilidad laboral reforzada de las personas que están cercanas a cumplir los requisitos para obtener la pensión de vejez. Inicialmente se habló de este tipo de estabilidad en el contexto de reestructuración de las entidades públicas que enfrentaron procesos de liquidación, por lo que se creó la figura del retén social, consagrado en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, "Por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades Extraordinarias al Presidente de la República" en los siguientes términos: “Artículo 12. Reglamentado por el art. 12, Decreto Nacional 190 de 2003 Protección especial. De conformidad con la reglamentación que

establezca el Gobierno Nacional, no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley”. No obstante, en sentencia T-186 de 20136, la Corte indicó que “la protección de este grupo poblacional ha trascendido la órbita de la reestructuración estatal abarcando las diferentes situaciones en las que estas personas son desvinculadas del servicio generándose una afectación de sus derechos fundamentales”. 6 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia T-326 de 20147, precisó: “El fundamento del reconocimiento de la estabilidad laboral de los prepensionados no se circunscribe al retén social, sino que deriva de mandatos especiales de protección contenidos en la Constitución Política y del principio de igualdad material que ordena dar un trato especial a grupos vulnerables. Esto debido a que dicha estabilidad opera como instrumento para la satisfacción de los derechos fundamentales de estos grupos poblacionales, que se verían gravemente interferidos por el retiro del empleo público. Por ende, no debe confundirse la estabilidad laboral de los prepensionados con la figura del retén social, para concluir erróneamente que la mencionada estabilidad solo es aplicable en el marco del Programa de Renovación de la Administración Pública”.

Por lo anterior, la estabilidad laboral reforzada de los prepensionados, no deriva exclusivamente de pertenecer al retén social, pues dicha protección también se extiende incluso a otro tipo de trabajadores que están fuera del ámbito de la reestructuración estatal, siempre que se encuentren próximos a cumplir los requisitos para acceder a una pensión, tal como se afirmó en la sentencia de T357 de 20168. Sin embargo, esta protección especial no es de carácter absoluto, ya que, por ejemplo, “si bien estos sujetos no pueden ser despedidos sin motivación alguna, y mucho menos cuando el motivo de la desvinculación sea la razón que los hace merecedores de la especial protección laboral, sí lo pueden ser cuando exista justa causa para esto y tal despido se dé bajo los parámetros del debido proceso”9. En conclusión, la estabilidad laboral reforzada para quienes estén próximos a obtener la pensión, de acuerdo con lo dispuesto en las normas jurídicas y la jurisprudencia, no sólo se aplica a quienes están cubiertos por el denominado “retén social”, en el contexto de la liquidación de las entidades públicas, sino que también, cobija, por principio de igualdad, a otros trabajadores que cumplan con los requisitos para obtener el estatus de prepensionado. No obstante, dicha protección no es absoluta, ya que bajo ciertas circunstancias el empleador está facultado para despedir con justa causa a este tipo de trabajadores, y además, porque en el caso del “retén social” existe un límite de tiempo para aplicarla, en tanto se agota junto con la terminación del proceso liquidatorio.

7 M.P. María Victoria Calle Correa. 8 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 9 Sentencia C-991 de 2004, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

4. Estabilidad laboral de los servidores públicos que ocupan cargos de

carrera en provisionalidad La Corte Constitucional ha indicado que los servidores públicos que desempeñan en provisionalidad cargos de carrera, gozan de una estabilidad laboral relativa, que exige que el acto administrativo por medio del cual se efectúe la desvinculación se encuentre motivado, esto como garantía derivadas del derecho fundamental al debido proceso y del principio de publicidad10. Ha explicado la Corte que si bien las personas que ocupan estos cargos no tienen derecho a permanecer en los mismos de manera indefinida, se les debe otorgar un trato preferencial11. Al respecto, en la sentencia de unificación SU-446 de 2011, hizo la siguiente precisión: “Los servidores en provisionalidad, tal como reiteradamente lo ha expuesto esta Corporación, gozan de una estabilidad relativa, en la medida en que sólo pueden ser desvinculados para proveer el cargo que ocupan con una persona de carrera, tal como ocurrió en el caso en estudio o por razones objetivas que deben ser claramente expuestas en el acto de desvinculación. En consecuencia, la terminación de una vinculación en provisionalidad porque la plaza respectiva debe ser provista con una persona que ganó el concurso, no desconoce los derechos de esta clase de funcionarios, pues precisamente la estabilidad relativa que se le ha reconocido a quienes están vinculados bajo esta modalidad, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos (…)” Por su parte la sentencia T-326 de 201412, explicó lo siguiente:

“En relación con la estabilidad laboral relativa de que gozan los funcionarios que ocupan cargos de carrera en provisionalidad, la Corte Constitucional ha precisado algunas medidas adoptadas para garantizar los derechos fundamentales de quienes ameritan una especial protección constitucional por estar en condiciones de vulnerabilidad. Entonces, pese a la potestad de desvincular a los funcionarios públicos nombrados en provisionalidad en un cargo de carrera, para no vulnerar los derechos fundamentales de aquellas personas que están en condición de vulnerabilidad deben observarse unos requisitos propios de la estabilidad relativa o intermedia de que son titulares, entre ellos (i) la adopción de medidas de acción afirmativa 10 T-800 de 199, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa 11 SU-446 de 2011,M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub 12 M.P. María Victoria Calle Correa. tendientes a proteger efectivamente el especial contexto de las personas vinculadas en provisionalidad, y (ii) la motivación del acto administrativo de desvinculación”. Así las cosas, es posible concluir que retirar a un servidor que ocupa un cargo en provisionalidad, porque será proveído por quien ganó el concurso de méritos, es una medida que no es contraria a la Constitución Política. No obstante, para llevar a cabo dicha actuación es necesario demostrar la adopción de medidas afirmativas tendientes a brindar especial protección a los derechos de las personas que ocupan cargos en provisionalidad y motivar el acto de desvinculación.

5. Estudio y solución del caso concreto 5.1. Procedencia de la acción de tutela La Sala encuentra que la solicitud de amparo cumple con el requisito de

subsidiariedad, toda vez que la vía ordinaria, esto es, el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos (i) por medio del cual fue desvinculado el actor del cargo que desempeñaba y (ii) por medio del cual se nombró a otro servidor en propiedad, no resulta idóneo para la protección de los derechos fundamentales cuya protección se pide al juez constitucional, puesto que por su duración no alcanzaría a tener efectos sobre la situación actual del accionante, cuya permanencia en el cargo que desempeñaba o uno similar, se encuentra íntimamente ligada con la causación del derecho pensional. Ahora bien, respecto de la existencia o no del perjuicio irremediable que haga procedente la presente solicitud, la Sala aclara que según la Corte Constitucional en sentencia T-357 de 201613, la falta de salarios y de las mesadas pensionales, cuando el afectado asegura que depende de ellos para subsistir, permite presumir el perjuicio irremediable en tanto se compromete el mínimo vital. En esa decisión, se estableció que si quien recibe una suma de dinero mensual depende de ella para subsistir, exigirle que pruebe la existencia de un perjuicio irremediable implica someterlo a una prueba excesiva, por lo que resulta legítimo presumir la inminencia del perjuicio irremediable del individuo que pierde su única fuente de subsistencia. Al respecto anotó la Corte: 13 Ibídem. “Ya en el marco de los derechos pensionales, este Tribunal se ha pronunciado sobre la prueba del riesgo de sufrir un perjuicio irremediable para efectos de la procedencia de la acción de tutela,

en los siguientes términos: “En otros casos, la Corte Constitucional ha sostenido que la falta de pago de los salarios y de las mesadas pensionales, cuando el afectado asegura que depende de ellos para subsistir, permite presumir el perjuicio irremediable en materia de mínimo vital. De acuerdo con la argumentación de la Corte, si quien recibe una suma de dinero mensual depende de ella para subsistir, exigirle que pruebe la existencia de un perjuicio irremediable implica someterlo a una prueba excesiva. Así, la Corte ha dicho que es legítimo presumir la inminencia del perjuicio irremediable del individuo que pierde súbitamente su única fuente de subsistencia”. (Negrillas fuera del texto). En este orden de ideas, y de acuerdo a la jurisprudencia citada, se tiene que no hace falta que el peticionario aporte prueba de la precariedad de su capacidad económica para probar una afirmación en tal sentido y en consecuencia le corresponde a la entidad accionada el desvirtuar tal aseveración.” Resaltado original. Finalmente, la Sala advierte que la solicitud de tutela se promovió el 30 de octubre de 2017, cuatro (4) meses y dieciocho (18) días después de que se hizo efectiva la desvinculación contenida en la Resolución Nº 00006366 de 25 de mayo de 2017, por medio de la cual se efectuó un nombramiento en periodo de prueba y se da por terminado el nombramiento del actor en provisionalidad. En tal virtud, la solicitud de amparo se interpuso en un término razonable. 5.2. La autoridad administrativa demandada no vulneró los derechos

fundamentales del actor. El fallo que negó el amparo se debe confirmar En el caso concreto, el actor consideró que el ICA le vulneró los derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, seguridad social, trabajo y debido proceso, por cuanto con el concurso de méritos que realizó la CNSC se nombró en el cargo que desempeñaba como Profesional Especializado 3010-17, a una persona que conformaba la lista de elegibles, desconociendo su condición de prepensionado. Verificado el expediente fue posible constatar que el actor nació el 15 de septiembre de 1954, por lo que en la actualidad cuenta con 63 años de edad14, que estuvo vinculado al ICA desde diciembre de 2005 hasta el 11 de junio de 201715, fecha en la que se posesionó la señora Martha Leticia Silva Pérez en el cargo que ocupaba el accionante de conformidad con lo señalado en la Resolución Nº 00006366 de 25 de mayo de 2017, por lo que al momento de su retiro contaba con más de 12 años de servicios prestados al sector público. El Tribunal Administrativo de Antioquia negó el amparo de los derechos fundamentales invocados por el actor, toda vez que no se demostró la calidad de pre-pensionado. Conviene precisar, que tal como se explicó en reciente pronunciamiento de esta Sección16, el trato preferente que reciben los sujetos de especial protección que ocupan cargos de carrera en provisionalidad consiste en que si el número de integrantes de la lista de elegibles es inferior al número de empleos ofertados, deberá privilegiarse la permanencia de los empleados provisionales que tengan esa condición de sujetos de especial protección.

Pese a lo anterior, en el caso bajo estudio se observa que el accionante no ostenta la condición de pre-pensionado, en tanto al momento de ser desvinculado el 11 de junio de 2017, tenía “62 años de edad ya que nació el 15 de septiembre de 1954 y tenía acreditadas 1.131 semanas de cotización”17, por lo que cumpliría con las condiciones para pensionarse “en enero del año 2021”18, es decir aproximadamente tres (3) años y siete (7) meses, lo que supera el término de tres años establecidos en la Ley 790 de 2003, para ser considerada como persona de especial protección bajo la calidad de prepensionada. La Sala constató que de conformidad con lista de elegibles contenida en la Resolución Nº 20172330010655 de 16 de febrero de 2017, para el cargo de profesional universitario, código 2028, grado 14, se ofertaron veinte vacantes en diferentes ciudades y municipios del país, pero de esas 20 vacantes, dos se 14 Folio 9 del cuaderno de tutela. 15 Folio 34 ibídem. 16 Radicado: 2017-00294-01, 12 de octubre de 2017, M.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. 17 Folio 2 del cuaderno de tutela. 18 Ibídem. encontraban en la ciudad de Medellín19 y que en la persona que se nombró en reemplazo del accionante ocupó el segundo puesto de los 29 candidatos que conforman la lista. Eso demuestra que, en este caso particular, el número de integrantes de la lista de elegibles no era inferior al número de empleos ofertados y, por ende, no era

suficiente que se le reconociera la calidad de prepensionado que alegó en el escrito de tutela y que no se probó en el asunto de la referencia, para garantizar la permanencia en el cargo, toda vez que, como se indicó, el mérito prevalece tratándose del ingreso a la carrera. Finalmente, frente a las sentencias que el demandante trae a colación, se debe precisar que la Corte Constitucional en la sentencia T-326 de 2014, le otorgó la calidad de prepensionada a la demandante, a quien le faltaba menos de tres (3) años para obtener la pensión de jubilación y, además, era madre cabeza de familia, situación que difiere del asunto bajo análisis, pues como se expuso, el actor no ostenta la calidad de prepensionado. Igualmente, en el fallo de 20 de abril de 2017, proferido por la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado, se demostró que el actor cumplía con la condición antes mencionada. Por consiguiente, las mencionadas providencias no son aplicables. Por esas razones, se confirmará la sentencia impugnada que negó el amparo solicitado por el señor Héctor Guillermo Mira Betancur.

6. Razón de la decisión La Sala confirmará la decisión de primera instancia, pues el demandante no cumple con los requisitos establecidos en la Ley 790 de 2003, para ser considerado como pre-pensionado, pues le faltaban tres (3) años y (7) meses para cumplir los requisitos para acceder a la pensión de vejez.

III. DECISIÓN 19 http://gestion.cnsc.gov.co/Qry_Opec/fRconsulta1Opec.aspx?

MpioEmpleo=1&DptoEmpleo=5 En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: Primero.- CONFÍRMASE la sentencia del 9 de noviembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por las razones expuestas en esta providencia. Segundo.- NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política. Cópiese, notifíquese y cúmplase, Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Consejera

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero