CE-05001-23-33-000-2017-03058-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Improcedente por incumplir el requisito de subsidiariedad / SUBSIDIARIEDAD - Omisión en el agotamiento de otros medios de defensa judicial / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Medio idóneo para controvertir las normas que reglamentaron la convocatoria para proveer cargos en el Inpec / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Inexistencia [S]i a juicio del [accionante] existió una irregularidad a la hora de aplicar las normas y ponderar los resultados de las pruebas dispuestas en el Acuerdo 564 de 2016, cuenta con un medio de defensa judicial idóneo y eficaz ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para cuestionar la Resolución No. CNSC – 20171020054815 del 04-09-2017, como es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro de la cual puede solicitar alguna de las medidas cautelares consagradas por el legislador. (…). Debe ser entonces a través de ese mecanismo ordinario que el interesado debata los aspectos de orden legal que considere nugatorios de sus derechos fundamentales, pero no a través de la acción de tutela que se caracteriza por ser un medio residual y excepcional, y que no fue instituida para suplantar los mecanismos ordinarios. Finalmente, dentro del proceso el actor no alegó la existencia de un perjuicio irremediable, ni de ningún otro aspecto que permitiera por lo menos entrar analizar el caso propuesto.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO

2591 DE 1991

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra actos administrativos que regulan un proceso de concurso de méritos, ver: Corte Constitucional, sentencia de 23 de febrero de 2006, exp. T-132, M.P.

Humberto Antonio Sierra Porto y sentencia de 26 de febrero de 2013, exp. T-090, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. En cuanto a la eficacia del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia de 5 de marzo de 2014, exp. 25000234200020130687101, C.P. Alfonso Vargas Rincón.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., primero (1) de marzo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 05001-23-33-000-2017-03058-01(AC)

Actor: JOSE FERNEY CAMPOS CRUZ

Demandado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL - INSTITUTO

NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO - INPEC - UNIVERSIDAD MANUELA BELTRÁN - UMB La Sala decide la impugnación interpuesta por el señor JOSE FERNEY CAMPOS CRUZ, contra la sentencia del 7 de diciembre de 2017, proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOUIA – SALA TERCERA DE DECISIÓN, que en la acción de la referencia, resolvió:

“1. SE RECHAZA POR IMPROCEDENTE el amparo constitucional invocado por el señor JOSÉ FERNEY CAMPO CRUZ, identificado con la cédula de ciudadanía No. 7.168.156, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión (fls. 278-279). ANTECEDENTES El 22 de noviembre de 2017, el señor JOSE FERNEY CAMPOS CRUZ, actuando en nombre propio, interpuso acción de tutela contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL –CNSC, INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO – INPEC, UNIVERSIDAD MANUELA BELTRÁN, por considerar vulnerados sus derechos a la dignidad, información, inmediatez, acceso a cargos públicos y legalidad.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “Que se revoque la decisión, por no estar ajustada a derecho al no ser un fallo congruente, legal, constitucional y el cual no tuvo en cuenta, realidades que están concibiendo daño irreparable causando con esto la vulneración de la dignidad humana, debido proceso Administrativo en concurso de mérito y discriminación, teniendo en cuenta que en la convocatoria de ascenso 336 del INPEC y el acuerdo 564 de 2016 en su artículo 4°, 6°, artículo 10, en el capítulo V en los artículos 18,21,33,38,47,49,55 y en el Capítulo VII en los artículo 63.

Actor de la tutela anterior en referencia, se desate el recurso y revoque la decisión con fin de Tutelar los derechos fundamentales expuestos.

Señor Juez, como para la mayoría de los aspirantes no hubo claridad, algunos de ellos solicitaron por vía administrativa aclaración al respecto y mediante oficio de la CNSC y la UMB de fecha 03 de Octubre de 2016 el Dr. JORGE ELIÉCER RODRÍGUEZ, Coordinador General de la convocatoria 336 de 2016INPEC, Ascensos, Universidad Manuela Beltrán, con la siguiente respuesta.” (fl. 9 del expediente de acción de tutela).

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. El señor José Ferney Campos Cruz ingresó como dragoneante al Instituto Nacional Carcelario y Penitenciario -INPEC desde el año 2002, tiempo en el cual adelantó sus estudios en contaduría y otros diplomados. Actualmente cuenta con 23 años al servicio de la institución y 46 años de edad. 2.2. Sostiene que en enero de 2016 se inscribió a la Convocatoria 336 de 2016 –Curso de Ascenso por Méritos– dispuesta por la CNSC, y regulada por el Acuerdo 564 de 2016, como aspirante al cargo de Oficial Logístico Grado 6. 2.3. Considera el actor que la Comisión Nacional de Servicio Civil no le permitió continuar con el proceso de concurso y ascenso, y que por el contrario ha sido objeto de discriminación por parte de sus compañeros y superiores.

3. Fundamentos de la acción 3.1. En esencia el actor discute la vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso dentro de los concursos públicos de méritos. 3.2. A su juicio la Convocatoria 336 de 2016 y lo dispuesto en el Acuerdo 564 de

2016, presentaron una serie de falencias y modificaciones al momento de ponderar los resultados de las pruebas iniciales que no le permitieron continuar en el concurso para la selección al cargo de oficial logístico grado 6.1

4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. Por auto del 24 de noviembre de 2017, el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Tercera de Decisión, admitió la acción de tutela presentada por José Ferney Campos Cruz y ordenó notificar la existencia de la acción a los sujetos procesales correspondientes a fin de que se pronunciaran sobre los hechos de la acción.2 1 Ver folios 2 a 9 del cuaderno contentivo de la acción de tutela 2 Folio 68 del cuaderno de la acción de tutela 4.2. El Complejo Carcelario y Penitenciario de Medellín – El Pedregal, manifestó que no era la entidad encargada de realizar las convocatorias a concurso de mérito, así como tampoco tenía injerencia en las decisiones de la Comisión Nacional del Servicio Civil respecto a dichas convocatorias. Por lo tanto, solicitó la improcedencia de la presente acción frente a la entidad.3 4.3. La Comisión Nacional del Servicio Civil, sostuvo que el actor pretendía cuestionar las reglas de la convocatoria previstas en el Acuerdo 564 de 2016, sin embargo este era un acto de carácter general, impersonal y abstracto, contra el que no procedía la acción de tutela, según las reglas generales de procedencia.

Luego de un recuento de las reglas fijadas por el Acuerdo 364 de 2016, sostuvo que el puntaje obtenido por el señor Campos Cruz no fue suficiente para continuar en las siguientes etapas de selección, y de accederse a las pretensiones

propuestas, se vulnerarían los derechos de los demás aspirantes que cumplieron con los requisitos y obtuvieron porcentajes más altos dentro de un proceso en el cual todos fueron calificados bajo los mismas condiciones. Por lo anterior, la Comisión Nacional del Servicio Civil, solicitó desestimar como negativa la presente acción de tutela toda vez que no se vulneró ningún derecho fundamental a la parte interesada. 4 4.4. Por su parte la Universidad Manuela Beltrán, por conducto de su representante legal, sostuvo que el señor José Ferney Campos con anterioridad presentó una acción de tutela sobre los mismos hechos e igualdad de sujetos ante el Tribunal Superior de Medellín (folio 81 vuelto del cuaderno de acción de tutela). Manifestó la falta de legitimación en la causa por pasiva dentro de la acción de la referencia, toda vez que el contrato suscrito con la Comisión Nacional del Servicio Civil para desarrollar las etapas de verificación de requisitos mínimos de la convocatoria en cuestión, se encontraba finalizado y liquidado; es decir, a la fecha la Universidad no contaban con ningún tipo de información acerca de los resultados de la convocatoria del -INPEC-. De otro lado, insistió en la improcedencia de la presente acción de tutela, teniendo en cuenta que no se cumplían con los requisitos de inmediatez y subsidiariedad; pues si bien por un lado el actor tenía posibilidad de demandar el acuerdo ante la vía ordinaria, dicha acción a la fecha se encontraba caducada, debido al amplio lapso de tiempo transcurrido desde la fecha de la convocatoria. Adicional a lo anterior, la Universidad Manuela Beltrán allegó copia de una serie de sentencia con similitudes fácticas y pretensiones a la discutida acá, dentro de

3 Folio 71 del cuaderno de la acción de tutela 4 Ver folio 72 a 78 del cuaderno de la acción de tutela. las cuales se declaró la improcedencia de la acción por contar el interesado, con otro mecanismo de defensa judicial.5

5. Providencia impugnada Mediante providencia del 7 de diciembre de 2017, el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Tercera de Decisión, rechazó por improcedente el amparo constitucional solicitado.

Sostuvo que el actor cuestionaba las normas contenidas en el Acuerdo 564 de 2016, que reglamentó la Convocatoria Pública N° 336 de 2016 para proveer los cargos de planta del INPEC, sin embargo, por la naturaleza de sus pretensiones, contaba con otro mecanismo de defensa judicial idóneo y eficaz en la vía ordinaria. Por último, concluyó que no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable que permitiera conocer el fondo del asunto, por tanto la acción de la referencia debía ser declarada como improcedente.

6. Impugnación José Ferney Campos Cruz impugnó la decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Tercera de Decisión. Insistió que la Comisión Nacional del Servicio Civil, modificó totalmente el sistema de ponderación para la selección de aspirantes a los cargos de oficiales dentro del INPEC de manera contraria a lo dispuesto en el Acuerdo 564 de 2016; y el hecho de no tener en cuenta la prueba de valores fue un acto discriminatorio que tuvo repercusiones en el puntuación obtenida.

Con base en lo anterior, sostuvo que la Comisión Nacional del Servicio Civil

desconoció y vulneró sus derechos fundamentales, además al no obtener un ascenso dentro de la convocatoria y de la institución, sufrió un perjuicio irremediable por ser reducida su posibilidad de un mejor salario y mejor estatus laboral.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, 5 Ver folios 146 a 270 del cuaderno contentivo de la acción de tutela. ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. Planteamiento del problema Teniendo en cuenta los argumentos expuestos, le corresponde a la Sala verificar si el fallo de primera instancia se encuentra acorde a los presupuestos desarrollados por la Ley y la Jurisprudencia frente a la procedencia de la acción de tutela contra los actos administrativos proferidos en el marco de un concurso de méritos.

Por otra parte, corresponde analizar si los derechos fundamentales invocados por el accionante fueron conculcados por la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Universidad Manuela Beltrán, porque el señor José Ferney Campos no pudo acceder al cargo de Oficial Logístico grado 06 al cual era aspirante dentro la Convocatoria 336 de 2016.

3. Procedencia excepcional de la acción de tutela para controvertir

decisiones administrativas adoptadas en el marco de un concurso de méritos. Reiteración de jurisprudencia En múltiples oportunidades se ha dicho que la acción de tutela es improcedente, como mecanismo principal y definitivo, para proteger derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos, ya que para controvertir la legalidad de ellos el ordenamiento jurídico prevé las acciones contencioso-administrativas, en las cuales se puede solicitar desde la demanda como medida cautelar la suspensión del acto. Esa improcedencia responde a la residualidad y subsidiariedad que caracterizan a la acción de tutela. No obstante, la jurisprudencia constitucional ha trazado dos sub-reglas excepcionales en tratándose de concurso de méritos, en las cuales el carácter subsidiario de la acción de tutela no impide su utilización a pesar de existir mecanismos alternos de defensa judicial al alcance del interesado. Esas sub reglas6 se resumen en que procede excepcionalmente la tutela contra actos administrativos que regulan o ejecutan un proceso de concurso de méritos i) cuando el accionante la ejerce como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual debe cumplir con los requisitos de ser inminente, de requerir medidas urgentes, de ser grave y de ser impostergable7; y ii) cuando el medio de defensa existe, pero en la práctica es ineficaz para amparar el derecho 6 Cfr. Sentencia T-090 de 2013. fundamental cuya protección se invoca y que en caso de no ser garantizado, se traduce en un claro perjuicio para el actor.

Se ha aplicado esta última sub regla cuando los tutelantes han ocupado el primer lugar en la lista de elegibles y no fueron nombrados en el cargo público para el cual concursaron, circunstancia en la que ha concluido que el medio idóneo carece de la eficacia necesaria para proveer un remedio pronto e integral y, por ende, ha concedido la protección definitiva por vía tutelar. Correspondiendo al Juez de tutela evaluar si el medio alternativo presenta la eficacia necesaria para la defensa del derecho fundamental presuntamente conculcado. Y en lo que se refiere a la primera sub regla, se reitera, si el accionante no demuestra que el perjuicio se enmarca en las condiciones anotadas, la tutela deviene improcedente y deberá acudir a las acciones contencioso-administrativas para cuestionar la legalidad del acto administrativo que le genera inconformidad.

4. Análisis del caso concreto 4.1. Del estudio del expediente se tiene, que la Comisión Nacional del Servicio Civil mediante Convocatoria 336 de 2016, regulada por el Acuerdo 564 de 2016, dio apertura a concurso de ascenso para proveer de manera definitiva los empleos

vacantes de la planta de personal del régimen específico de carrera del INPEC.8 Dentro de esas vacantes, 6 correspondían al cargo de Oficial Logístico grado 06 – para el cual aspiró el señor José Ferney Campos Cruz–, como lo establece el artículo 11 del Acuerdo 564 de 2016. 4.2. El actor discute la interpretación de las normas contenidas en el acuerdo que reglamentó la Convocatoria 336 de 2016, asegurando que por una serie de modificaciones para ponderar los resultados de las pruebas de valores y de

antecedentes, tuvo una repercusión negativa en el porcentaje obtenido para pasar las demás pruebas que le permitirían ocupar el cargo al cual aspiraba. 4.3. Es de importancia para la Sala mencionar que, una vez consultada la página web de la Comisión Nacional del Servicio Civil, se observa que la Convocatoria 336 de 2016, a la fecha cuenta con lista de elegibles para proveer los cargos de oficial logístico grado 06 mediante “Resolución N° CNSC – 20171020054815 del 04-09-2017”.9 7 Ver sentencia T-132 de 2006. 8 En la página de la Comisión Nacional del Servicio Civil, se puede observar la normativa y los reglamentos dispuestos para la Convocatoria 336 de 2016. https://www.cnsc.gov.co/index.php/336de-2016-inpec-ascensos-normatividad# 4.4. Dicho lo anterior, si a juicio del señor Campos Cruz existió una irregularidad a la hora de aplicar las normas y ponderar los resultados de las pruebas dispuestas en el Acuerdo 564 de 2016, cuenta con un medio de defensa judicial idóneo y eficaz ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para cuestionar la Resolución N° CNSC – 20171020054815 del 04-09-2017, como es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro de la cual puede solicitar alguna de las medidas cautelares consagradas por el legislador. La eficacia de este medio de control, la resaltó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en sentencia del 5 de marzo de 201410, en los siguientes términos: “i) Lo que ahora se discute a través de la acción de tutela se podrá discutir

promoviendo el proceso de… nulidad y restablecimiento del derecho, teniendo en cuenta que: ii) que la suspensión provisional del nuevo código tiene la misma prontitud y eficacia protectora que la acción de tutela, por varias razones: a) porque se decide al iniciar el proceso, b) procede para evitar un “perjuicio irremediable”; y iii) porque la contradicción que se exige para suspender el acto administrativo ya no tiene el rigor y la exigencia del pasado: que sea ostensible; de hecho se puede hacer un estudio complejo para concluirlo”. (Subrayas ajenas al texto citado). 4.5. Debe ser entonces a través de ese mecanismo ordinario que el interesado debata los aspectos de orden legal que considere nugatorios de sus derechos fundamentales, pero no a través de la acción de tutela que se caracteriza por ser un medio residual y excepcional, y que no fue instituida para suplantar los mecanismos ordinarios. Finalmente, dentro del proceso el actor no alegó la existencia de un perjuicio irremediable, ni de ningún otro aspecto que permitiera por lo menos entrar analizar el caso propuesto. 4.6. En este sentido, para la Sección es claro que la decisión impugnada debe ser confirmada, en el entendido de declararla improcedente por no cumplir con el requisito de la subsidiariedad. En mérito de lo expuesto la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 9https://www.cnsc.gov.co/DocumentacionCNSC/ Convocatorias_2016/336_de_2016_INPEC_Ascensos/Listas_de_elegibles/20171020054815.pdf

10 Radicación 25000234200020130687101, CP. Alfonso Vargas Rincón. Demandante: Gustavo

Petro Urrego. Demandado: Procuraduría General de la Nación.

1. CONFIRMAR la sentencia del 7 de diciembre de 2017, proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUÍA – SALA TERCERA DE DECISIÓN, por las razones y en los términos expuestos en la parte motiva de esta providencia.

2. NOTIFICAR esta sentencia a los interesados por el medio más expedito.

3. ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Consejera

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero