CE-05001-23-33-000-2018-00485-01(AP)A-2018

ACCIÓN POPULAR - Se rechaza la demanda / AUSENCIA DE AGOTAMIENTO DEL REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD - Por no haberse acreditado el agotamiento de la reclamación administrativa [L]a Sala Cuarta de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante auto de 15 de marzo de 2018, inadmitió la acción popular de la referencia, al considerar que la demanda no cumplía con los presupuestos establecidos señalados en los artículos 16 y 18 de la Ley 472 de 1998, en el inciso 3 del artículo 144 y el numeral 4 del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011, en tanto no se precisó contra cuál entidad pública del orden nacional se dirige la acción; la ciudad o municipio donde se presentan los hechos; las acciones u omisiones endilgadas; y el actor no acató el deber de presentar la reclamación administrativa ante las entidades demandadas. La anterior decisión fue notificada por estados el 7 de marzo de 2018 y, (…) el accionante contaba con el término de tres (3) días para subsanar las falencias aducidas (…); sin embargo, dentro del término concedido para subsanar la demanda, no se pronunció respecto de las falencias del escrito de demanda aducidas por el Tribunal de instancia. Sumado a lo anterior, (…) el actor no expuso los motivos o argumentos por los cuales se podría prescindir del requisito de procedibilidad en su acción popular, por lo que ante la falta de argumentación de tal aspecto y dada la imposibilidad de la Sala de inferir la inminencia o amenaza del perjuicio irremediable que esté por suceder como consecuencia de la presunta omisión de las entidades demandadas, resulta

aplicable en el caso bajo estudio la exigencia del presupuesto previsto en el numeral 4º del artículo 161, en concordancia con el artículo 144 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA. En consecuencia, ante la ausencia del agotamiento de la reclamación administrativa, procederá el rechazo de la demanda. (…). [L]a Sala confirmará el auto de 15 de marzo de 2018, proferido por la Sala Cuarta de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia, por cuanto el actor no acreditó haber agotado la reclamación administrativa como requisito de procedibilidad para adelantar la acción popular.

FUENTE FORMAL: LEY 472 DE 1998 - ARTÍCULO 20 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 144 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 161

NOTA DE RELATORÍA: Con respecto al fuero de atracción, consultar: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 22 de enero de 2004, exp. 25000-23-26000-2001-00527-03, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. Sobre la inadmisión y rechazo de la demanda en las acciones populares, consultar: Consejo de Estado, Sección Primera, providencia de 3 de mayo de 2007, exp. 2006-00568, C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. En cuanto a la reclamación administrativa para solicitar la protección de un derecho colectivo presuntamente vulnerado, consultar: Consejo de Estado, Sección Primera, auto de 5 de septiembre de 2013,

exp. 25000-23-41-000-2013-00358-01(AP), C.P. María Elizabeth García González.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., seis (6) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 05001-23-33-000-2018-00485-01(AP)A

Actor: JAVIER ELÍAS ARIAS IDARRAGA

Demandado: BANCO DE OCCIDENTE S.A. Y MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra del proveído de 15 de marzo de 2018, proferido por la Sala Cuarta de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante el cual se rechazó la acción popular de la referencia.

I.- ANTECEDENTES.

I.1El señor Javier Elías Arias Idarraga, actuando en nombre propio y en ejercicio de la acción popular prevista en el artículo 88 de la Constitución Política y desarrollada por la Ley 472 de 1998, presentó demanda ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales - Sala Civil – Familia, en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional y del Banco de Occidente S.A., con miras a que se ordene a la citada entidad financiera, disponer de un intérprete para que atienda a los ciudadanos en situación de discapacidad que requieran dicha atención. Lo anterior lo solicita al considerar que la entidad bancaria Banco de Occidente S.A. no cuenta con intérpretes para la atención de los ciudadanos que lo requieran, incumpliendo así lo establecido en el artículo 8º de la Ley 982 de 20051.

I.2La Sala Civil - Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, mediante auto de 3 de mayo de 20172, declaró la falta de competencia y, en consecuencia, ordenó remitir el expediente a los Juzgados Civiles del Circuito de esa ciudad. I.3Por su parte, a través de auto de 19 de mayo de 20173, el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Manizales, estimó que carecía de competencia por factor territorial 1 “por la cual se establecen normas tendientes a la equiparación de oportunidades para las personas sordas y sordociegas y se dictan otras disposiciones.”. 2 Folios 5 a 6 del expediente. 3 Folios 10 a 11 del expediente. y ordenó remitir el expediente de la referencia a los Jueces Civiles del Circuito de Cali para que avocaran el conocimiento de la acción. I.4A su vez, el Juzgado Quince Civil del Circuito Oralidad de Cali, mediante auto de 22 de junio de 20174, resolvió: i) rechazar por falta de competencia la acción popular, y, ii) remitir el expediente al Juez Quinto Civil del Circuito de Manizales. I.5El Juzgado Quinto Civil del Circuito de Manizales en auto de 24 de julio de 20175, resolvió i) abstenerse de asumir el conocimiento de la acción popular, y ii) enviar el proceso a la Corte Suprema de Justicia para que dirima el conflicto de competencia suscitado por ese juzgado y el Juzgado Quince Civil del Circuito de Oralidad de Cali.

I.6La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en providencia del 9 de noviembre de 20176, resolvió lo siguiente: i) declarar prematuro el planteamiento del conflicto de competencia, y ii) remitir el expediente al Juzgado Quinto Civil del Circuito de Manizales para que proceda de conformidad a lo expuesto. I.7El Juzgado Quinto Civil del Circuito de Manizales en auto de 17 de enero de 20187, resolvió: i) rechazar por falta de competencia la acción popular, y ii) remitir la acción popular al Tribunal Administrativo de Antioquia. I.8El Magistrado Sustanciador de la Sala Cuarta de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante auto de 6 de marzo de 20188, inadmitió la demanda de la referencia, al considerar que la misma i) no cumplía con los presupuestos señalados en los artículos 16 y 18 de la Ley 472 de 1998, en el inciso 3º del artículo 144 y el numeral 4 del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011 y, ii) en tanto el demandante debería acreditar el cumplimiento del requisito previsto en las citadas disposiciones. I.9Mediante auto de 15 de marzo de 20189, la Sala Cuarta de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia rechazó la demanda de la referencia al 4 Folios 15 a 16 del expediente 5 Folios 16 a 17 expediente 6 Folios 22 a 36 expediente 7 Folios 28 a 29 expediente 8 Folios 35 a 36 expediente 9 Folio 40 a 42 del expediente considerar que la parte actora no subsanó las falencias anotadas en el auto

inadmisorio. I.10En contra de dicha decisión, el actor, a través de escrito de 21 de marzo de 201810, presentó recurso de apelación.

II.- FUNDAMENTOS DE LA PROVIDENCIA APELADA.

La Sala Cuarta de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante auto de 15 de marzo de 2018, rechazó la demanda interpuesta por el señor Javier Elías Arias Idarraga, con fundamento en las siguientes consideraciones: “[…] Mediante auto del seis (6) de marzo de dos mil dieciocho, visible a folio 35 del expediente, se requirió a la parte demandante con el fin de que, en un término de tres (03) días, precisará contra cual entidad pública del orden nacional dirige la acción, indicará el lugar exacto Ciudad y/o Municipio y Departamento en el que se presentan los hechos constitutivos de la presunta vulneración a los Derechos e Intereses Colectivos y para que aportara la constancia de agotamiento del requisito de procedibilidad, consistente en haber presentado la solicitud elevada ante los accionados dirigida a que adoptaran las medidas necesarias de protección de los derechos e intereses colectivos presuntamente amenazados o violados. Estando el proceso a Despacho para resolver, se observa que una vez transcurrido dicho plazo, la parte actora no atendió lo exigido en la providencia anteriormente anotada, tal y como consta en el informe secretarial realizado el día trece (13) de marzo de dos mil dieciocho (2018), obrante a folio 39. […] En el sub lite, una vez transcurrido el término que concede la ley para subsanar los defectos señalados en el auto admisorio de la demanda, el

accionante no se pronunció al respecto, razón por la cual, al no procederse conforme a lo exigido, se impone en consecuencia el rechazo de la demanda, de acuerdo a las normas transcritas anteriormente […]”.

III.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO.

III.1El señor Javier Elías Arias Idarraga, dentro del término oportuno, interpuso recurso de apelación en contra del auto de 15 de marzo de 2018, proferido por la Sala Cuarta de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia, en los siguientes términos: “[…] Apelo, MANIFIESTO QUE MI ACCION SE DEBE TRAMITAR EN LA

JURISDICCION CIVIL, DONDE A PREVENCION LE PRESENTE, YA Q

(sic) NINGUNA PRTENCION (sic) HICE AL MINISTERIO. 10 Folio 45 del expediente

SOLICITO SE ACLARE EN DERECHO, EN SENTENCIA DE UNIFICASION

(sic) POR PARTE DEL C(sic) DE ESTADO, si cuando se presenta acción popular contra el estado y un particular, como en este caso, SIEMPRE SE UTILIZA EL FUERO DE ATRACCION Y LA COMPETENCIA ES UNICA Y

EXCLUSIVAMENTE DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO PIDO

SEGURIDAD JURIDICA AFIN (sic) DE TENER CERTEZA COMO DEBO Y

COMO DEBEN ACTUAR EN DERECHO APELO Y PIDO SE ORDENE

ADMITIR MI ACCION CONSTITUCIONAL LA Q (sic) POR CIERTO LLEVA

MUCHO TIEMPO RECORRIENDO DESPACHO JUDICIALES.”.

IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA

Corresponde a la Sala resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra del proveído de auto de 15 de marzo de 2018, proferido por la Sala Cuarta de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio del cual se rechazó la acción popular de la referencia, al considerar que el actor no acreditó el agotamiento de la reclamación administrativa como requisito de procedibilidad. En este aparte la Sala precisa que es competente para conocer del caso sub examine, así uno de los extremos de la parte pasiva sea una persona jurídica de derecho privado, en razón a que en el proceso se vinculó como accionada a una entidad de derecho público, como lo es el Ministerio de Educación Nacional, lo cual, en virtud del fuero de atracción, traslada a la jurisdicción contencioso administrativa el conocimiento del presente asunto. En este mismo sentido, se anota que si bien, por regla general, la jurisdicción ordinaria es la competente para conocer de los conflictos en los cuales se demanda a una persona de derecho privado, lo cierto es que ante una eventualidad como la que se presenta en este caso, la competencia se desplaza hacía la jurisdicción contencioso administrativa, en virtud del denominado fuero de atracción. Al respecto se pronunció la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante sentencia de 22 de enero de 2004 (M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez), en los siguientes términos: “... por regla general, una acción popular dirigida contra un particular será de competencia de la jurisdicción ordinaria, mientras que la dirigida contra una autoridad pública o un particular que desempeñe funciones administrativas lo será de la Contencioso Administrativa. La

regla anterior se exceptúa en los eventos en los que una acción se dirija, al tiempo, en contra de una autoridad pública y de un particular; en tal caso, la competencia para conocer de la misma reside en la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en tanto que ésta prevalece sobre la de la Jurisdicción Ordinaria en virtud del fuero de atracción.”11 Precisado lo anterior, cabe anotar que el artículo 20 de la Ley 472 prevé que el Juez debe pronunciarse sobre la admisión de la demanda dentro de los tres (3) días siguientes a la presentación de la solicitud, la cual deberá ser inadmitida en el evento de que no concurran los requisitos señalados en el artículo 18 de la mencionada Ley, caso en el que se le deben indicar al actor los defectos de que adolezca para que los subsane en el término de tres (3) días. Si éste no lo hace, el Juez la rechazará. De lo anterior se predica que el rechazo de la demanda promovida en ejercicio de la acción popular, sólo es procedente en el evento en que no se corrijan los vicios indicados en el auto inadmisorio. En este sentido, la Sección Primera de esta Corporación en providencia de 3 de mayo de 2007 (Expediente núm. 2006-00568. Magistrado doctor Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta), sostuvo que: “[…] En efecto, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 20 de dicha normativa, el juez inadmitirá la demanda que no cumpla con los requisitos señalados en la ley, precisando los defectos de que adolezca para que el demandante los subsane en el

término de tres (3) días, y si no lo hiciere, deberá rechazarla. Es decir, que la norma especial que regula las acciones populares no consagra causales de rechazo diferentes al incumplimiento de lo ordenado en el auto que inadmite […]”. Sin embargo, con la expedición del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA (Ley 1437 de 18 de enero 201112) se introdujeron una serie de cambios, modificaciones e innovaciones al régimen jurídico del proceso contencioso administrativo, entre los que se encuentra la incorporación al ordenamiento jurídico de un requisito de procedibilidad para el ejercicio de la acción popular. Precisamente, el inciso tercero del artículo 144 del CPACA, establece: “[…] Antes de presentar la demanda para la protección de los derechos e intereses colectivos, el demandante debe solicitar a la autoridad o al particular 11 Sentencia de 22 de enero de 2004, Rad.: 25000232600020010052703, Actor: Asociación de Residentes Barrio Santa Ana Oriental, M.P. Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez 12 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. en ejercicio de funciones administrativas que adopte las medidas necesarias de protección del derecho o interés colectivo amenazado o violado. Si la autoridad no atiende dicha reclamación dentro de los quince (15) días siguientes a la presentación de la solicitud o se niega a ello, podrá acudirse ante el juez. Excepcionalmente, se podrá prescindir de este requisito, cuando exista inminente peligro de ocurrir un perjuicio irremediable en contra de los

derechos e intereses colectivos, situación que deberá sustentarse en la demanda […]” (Negrita fuera de texto) Como se puede apreciar, a partir de la entrada en vigencia del CPACA (2 de julio de 2012), el actor popular debe dar cumplimiento al agotamiento del requisito de procedibilidad antes reseñado, conforme al cual se le deberá solicitar a la autoridad administrativa o al particular que ejerce funciones administrativas que adopte las medidas necesarias para proteger el derecho o interés colectivo presuntamente amenazado o violado, so pena de resultar improcedente el ejercicio de la acción. Para el efecto, la entidad o el particular cuentan con los quince (15) días siguientes a la presentación de la solicitud para adoptar las medidas que sean necesarias para hacer cesar la amenaza o vulneración del derecho o interés colectivo. De lo anterior se infiere que al imponérsele esta obligación al administrado, el legislador pretendió que la reclamación ante la Administración fuese el primer escenario en el que se solicite la protección del derecho colectivo presuntamente vulnerado, en aras de que, de ser posible, cese de manera inmediata la vulneración a tales derechos, de suerte que al Juez Constitucional se acuda solamente cuando la autoridad administrativa, a quien se le imputa la vulneración, no conteste o se niegue a ello13. La reclamación previa podrá omitirse en caso de que exista un inminente peligro de ocurrir un perjuicio irremediable en contra de los derechos e intereses colectivos, siempre que haya sido expresado y sustentado en la demanda y, desde luego, acompañado del acervo probatorio idóneo y suficiente para acreditar esa especialísima situación.

En concordancia con lo anterior, el artículo 161 del CPACA, preceptúa: “[….] Requisitos Previos para Demandar. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos: […] 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Auto del 5 de septiembre de 2013, Radicación No. 25000-2341-000-2013-00358-01 (AP), Consejera Ponente: María Elizabeth García González.

4. Cuando se pretenda la protección de derechos e intereses colectivos se deberá efectuar la reclamación prevista en el artículo 144 de este Código.

[…]”. Ahora bien, sea lo primero indicar que la Sala Cuarta de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante auto de 15 de marzo de 2018, inadmitió la acción popular de la referencia, al considerar que la demanda no cumplía con los presupuestos establecidos señalados en los artículos 16 y 18 de la Ley 472 de 1998, en el inciso 3º del artículo 144 y el numeral 4 del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011, en tanto no se precisó contra cuál entidad pública del orden nacional se dirige la acción; la ciudad o municipio donde se presentan los hechos; las acciones u omisiones endilgadas; y el actor no acató el deber de presentar la reclamación administrativa ante las entidades demandadas. La anterior decisión fue notificada por estados el 7 de marzo de 2018 y, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2014 de la Ley 472 de 1998, el accionante contaba con el término de tres (3) días para subsanar las falencias aducidas por la

Sala Cuarta de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia; sin embargo, dentro del término concedido para subsanar la demanda, no se pronunció respecto de las falencias del escrito de demanda aducidas por el Tribunal de instancia. Sumado a lo anterior, cabe resaltar que el actor no expuso los motivos o argumentos por los cuales se podría prescindir del requisito de procedibilidad en su acción popular, por lo que ante la falta de argumentación de tal aspecto y dada la imposibilidad de la Sala de inferir la inminencia o amenaza del perjuicio irremediable que esté por suceder como consecuencia de la presunta omisión de las entidades demandadas, resulta aplicable en el caso bajo estudio la exigencia del presupuesto previsto en el numeral 4º del artículo 161, en concordancia con el artículo 144 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA. En consecuencia, ante la ausencia del agotamiento de la reclamación administrativa, procederá el rechazo de la demanda. Ahora bien, frente a los demás defectos evidenciados por la Sala Cuarta de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia, la Sala los abordará de manera conjunta. En efecto, en el escrito se evidencia que la acción está dirigida contra el Ministerio de Educación Nacional y el Banco de Occidente; se indica que la situación se presenta 14 “Artículo 20º.- Admisión de la Demanda. Dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la presentación de la demanda o petición inicial, el juez competente se pronunciará sobre su admisión. Inadmitirá la demanda que no cumpla con los requisitos señalados en esta ley, precisando los defectos de que

adolezca para que el demandante los subsane en el término de tres (3) días. Si éste no lo hiciere, el juez la rechazará”. en todo el país y se indica que se está vulnerando la norma que dispone de un intérprete para que atienda a los ciudadanos en situación de discapacidad, por lo que no le asistía razón al a quo al inadmitir la acción por estas razones. En este orden de ideas, la Sala confirmará el auto de 15 de marzo de 2018, proferido por la Sala Cuarta de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia, por cuanto el actor no acreditó haber agotado la reclamación administrativa como requisito de procedibilidad para adelantar la acción popular. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E: PRIMERO: CONFIRMAR el proveído de 15 de marzo de 2018, proferido por la Sala Cuarta de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia, pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente Consejera de Estado Consejero de Estado

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Consejero de Estado Consejero de Estado