CE - 05001-23-33-000-2018-01177-01(26536)A-2022

Radicado: 05001-23-33-000-2018-01177-01 (26536) Demandante: Comercializadora Internacional Banacol de Colombia S.A. -en ReorganizaciónProblema jurídico: ¿Debe negarse la solicitud de suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos demandados, toda vez que, no se demostró con certeza la existencia del perjuicio alegado?

RECURSO DE APELACIÓN / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR / REQUISITOS DE LA MEDIDA CAUTELAR / ALCANCE DE LA MEDIDA CAUTELAR – Si la violación alegada surge del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas / FINALIDAD DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL / NEGACIÓN DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR – Por no cumplir con los requisitos para su procedencia La inconformidad de la parte recurrente se concreta en que se debe decretar la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los actos acusados, toda vez la facultad fiscalizadora de la UGPP se encuentra caducada por la firmeza de las liquidaciones privadas y por la indebida aplicación retroactiva del parágrafo 2 del artículo 178 de la Ley 1607 de 2012. Además, considera que se causaría un perjuicio irremediable a la sociedad, ya que la entidad demandada podría pretender el cumplimiento forzado de la obligación. Respecto a los requisitos para decretar medidas cautelares, el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dispone: «ARTÍCULO 231. REQUISITOS PARA

DECRETAR LAS MEDIDAS CAUTELARES. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1.Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2.Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3.Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4.Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.» Teniendo en cuenta que el medio de control instaurado fue el de nulidad y restablecimiento del derecho, la medida cautelar de suspensión provisional tiene vocación de prosperidad si la violación alegada surge del

análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas. Asimismo, se debe demostrar, al menos de forma sumaria, la existencia de un perjuicio real y serio. De esta forma se requiere que se demuestre con certeza la existencia del perjuicio alegado, es decir, que sea acreditado con un elemento probatorio «que lo represente de manera suficiente, completa y fidedigna, hasta el punto de que el operador jurídico de entrada pueda percibirlo como real y para considerarlo probado sólo falte que aquél supere la contradicción» , toda vez que la prueba sumaria «no se relaciona con su poco poder demostrativo, ya que no se trata de una prueba incompleta, pues aquella tiene que demostrar plenamente el hecho, sólo que le falta ser contradicha.» De acuerdo con lo expuesto, se confirmará el auto recurrido, por cuanto no se advierte el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 231 del CPACA para el decreto de la suspensión provisional solicitada, en tanto no surge el 1 Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 05001-23-33-000-2018-01177-01 (26536) Demandante: Comercializadora Internacional Banacol de Colombia S.A. -en Reorganizacióndesconocimiento señalado por la parte demandante, ya que los argumentos que la sustentan van más allá de la confrontación normativa que se efectúa en esta instancia, ni se demuestra la existencia de perjuicios ocasionados por su expedición. En efecto,

la medida cautelar solicitada se fundamenta en la caducidad de la facultad fiscalizadora de la UGPP, por la firmeza de las liquidaciones privadas y en la aplicación retroactiva del parágrafo 2 del artículo 178 de la Ley 1607 de 2012, que prevé el término para iniciar las acciones de determinación de las Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, lo cual corresponde a una discusión que excede el análisis preliminar que se efectúa en esta etapa procesal, que se enmarca en un ámbito comparativo con el objeto de determinar si desconoce la normativa superior y no puede reemplazar o anticipar el examen que se adelanta al momento de proferir sentencia. Aunado a lo anterior, tampoco se encuentra acreditada de forma sumaria la existencia de un perjuicio irremediable, pues además de que la actora se limitó a afirmar que la entidad demandada podría pretender el cumplimiento forzado de la obligación, la UGPP indicó que en el proceso de cobro que adelanta la entidad contra la demandante no se han decretado medidas cautelares. En tales condiciones, la Sala confirmará el auto de 9 de septiembre de 2021, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta Mixta, que negó la solicitud de suspensión provisional de los actos demandados.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá D.C., veintitrés (23) de junio de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 05001-23-33-000-2018-01177-01(26536)

Actor: COMERCIALIZADORA INTERNACIONAL BANACOL DE COLOMBIA S.A. -

EN REORGANIZACIÓN

Demandado: UNIDAD DE GESTIÓN PENSIONAL Y PARAFISCALES - UGPP

Tema: Suspensión provisional AUTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto de 9 de septiembre de 2021, a través del cual el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta Mixta, negó la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos demandados.

ANTECEDENTES

2 Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 05001-23-33-000-2018-01177-01 (26536) Demandante: Comercializadora Internacional Banacol de Colombia S.A. -en ReorganizaciónLa Comercializadora Internacional Banacol de Colombia S.A., -en Reorganización-, a través de apoderado, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del CPACA, interpuso demanda en la que solicita se declare la nulidad de la Liquidación Oficial RDO379 de 30 de abril de 2015 y de la Resolución RDC287 de 8 de junio de 2016, actos proferidos por el Subdirector de Determinación de Obligaciones y el Director de Parafiscales de la UGPP, respectivamente, mediante los cuales se profirió liquidación por no pago e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al Sistema de la Protección Social por los periodos de septiembre a diciembre de 2008, 2009, 2010, 2011, y de enero a agosto de 2012.

Mediante providencia del 31 de mayo de 2019, el Consejo de Estado declaró competente al Tribunal Administrativo de Antioquia para conocer la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por la Comercializadora Internacional Banacol de Colombia S.A. Por auto de 1 de julio de 2021, el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta Mixta, dispuso obedecer y cumplir lo resuelto por el Consejo de Estado. Solicitud de medida cautelar La parte actora solicitó como medida cautelar la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos demandados, en los siguientes términos: Los actos demandados incluyen periodos de liquidación de aportes a la seguridad social1 respecto de los cuales operó la caducidad de la facultad fiscalizadora de la UGPP, toda vez que para el 23 de octubre de 2014 -fecha de notificación del Requerimiento para Declarar y/o Corregir No. 781 de 10 de octubre de 2014-, ya se encontraban en firme las liquidaciones privadas en los términos del artículo 714 del ET y, en el presente caso, no procede la aplicación retroactiva del parágrafo 2 del artículo 178 de la Ley 1607 de 2012, pues esa norma es aplicable para las liquidaciones de aportes efectuadas con posterioridad al 26 de diciembre de 2012. Si no se decreta la medida cautelar solicitada, se causaría un perjuicio irremediable a la sociedad, ya que la entidad demandada podría pretender el cumplimiento forzado de la obligación. Traslado La UGPP, a través de apoderada, se opuso al decreto de la medida cautelar solicitada, en los siguientes términos:

No se evidencia la vulneración derivada de la confrontación de los actos demandados y las disposiciones superiores, máxime cuando no se invoca ninguna norma como violada. Respecto al proceso de cobro que adelanta la entidad contra la sociedad demandante, se consultó el expediente 82580 en el cual se observa que «el deudor fue aceptado en trámite de insolvencia desde el 7 de marzo de 2014 ante la Superintendencia de Sociedades, ante la cual se hizo presentación de crédito No. 201515300814881 como litigioso de primera clase y posteriormente fueron presentados como gastos de administración mediante radicado No. 1 Septiembre a diciembre de 2008, enero a diciembre de 2009, 2010, 2011, y enero a agosto de 2012. 3 Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 05001-23-33-000-2018-01177-01 (26536) Demandante: Comercializadora Internacional Banacol de Colombia S.A. -en Reorganización201615303129521, siendo preciso señalar que no se evidencia que en el mismo hayan sido decretadas medidas cautelares». Los actos administrativos demandados fueron expedidos sin infracción de las normas en que debían fundarse, y se garantizaron los derechos al debido proceso y a la defensa de la contribuyente. AUTO OBJETO DE APELACIÓN Mediante auto de 9 de septiembre de 2021, el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta Mixta, negó la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos demandados, con fundamento en lo siguiente:

No se cumple con la confrontación normativa en la que se evidencie que los actos enjuiciados transgreden la norma superior y, en todo caso, la manifestación relativa a que los actos administrativos acusados fueron expedidos sin competencia de la entidad demandada es insuficiente para decretar la medida cautelar solicitada, pues se requiere efectuar una valoración probatoria que no es propia de la etapa procesal. No se encuentran acreditados los supuestos para decretar la medida cautelar, dado que los argumentos expuestos en la solicitud corresponden a juicios de nulidad, frente a los cuales no procede su análisis en este momento. RECURSO DE REPOSICIÓN Y EN SUBSIDIO APELACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la parte demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación, en el que reiteró los argumentos expuestos en la solicitud de la medida cautelar. AUTO QUE RESUELVE EL RECURSO DE REPOSICIÓN Mediante proveído de 3 de diciembre de 2021, el a quo confirmó el auto de 9 de septiembre del mismo año, al considerar que los argumentos planteados en el escrito de la solicitud de la medida cautelar son insuficientes para decretar la suspensión provisional de los efectos de los actos demandados, pues de la confrontación normativa no surge la ilegalidad alegada por la demandante. Por lo tanto, concedió el recurso de apelación en el efecto suspensivo ante el Consejo de Estado. CONSIDERACIONES En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, corresponde establecer si debe o no revocarse el auto de 9 de septiembre de 2021,

proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta Mixta, que negó la solicitud de suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos acusados2. 2 De conformidad con lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 243 del CPACA, modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021, contra el auto que decrete, deniegue o modifique una medida cautelar, procede el recurso de apelación. 4 Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 05001-23-33-000-2018-01177-01 (26536) Demandante: Comercializadora Internacional Banacol de Colombia S.A. -en ReorganizaciónLa inconformidad de la parte recurrente se concreta en que se debe decretar la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los actos acusados, toda vez la facultad fiscalizadora de la UGPP se encuentra caducada por la firmeza de las liquidaciones privadas y por la indebida aplicación retroactiva del parágrafo 2 del artículo 178 de la Ley 1607 de 2012. Además, considera que se causaría un perjuicio irremediable a la sociedad, ya que la entidad demandada podría pretender el cumplimiento forzado de la obligación. Respecto a los requisitos para decretar medidas cautelares, el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dispone:

«ARTÍCULO 231. REQUISITOS PARA DECRETAR LAS MEDIDAS CAUTELARES.

Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:

1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.

2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.

3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.

4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.» Teniendo en cuenta que el medio de control instaurado fue el de nulidad y restablecimiento del derecho, la medida cautelar de suspensión provisional tiene vocación de prosperidad si la violación alegada surge del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas. Asimismo, se debe

demostrar, al menos de forma sumaria, la existencia de un perjuicio real y serio3. De esta forma se requiere que se demuestre con certeza la existencia del perjuicio alegado, es decir, que sea acreditado con un elemento probatorio «que lo represente de manera suficiente, completa y fidedigna, hasta el punto de que el operador jurídico de entrada pueda percibirlo como real y para considerarlo probado sólo falte que aquél supere la contradicción»4, toda vez que la prueba sumaria «no se relaciona con su poco poder demostrativo, ya que no se trata de una prueba incompleta, pues aquella tiene que demostrar plenamente el hecho, sólo que le falta ser contradicha.»5 De acuerdo con lo expuesto, se confirmará el auto recurrido, por cuanto no se advierte el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 231 del CPACA para el decreto 3 En este sentido, ver Arboleda Perdomo, Enrique José en “Comentarios al Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Ley 1437 de 2011.” Bogotá. Legis 2ª Edición. Página 360 y Palacio Hincapié, Juan Ángel en “Derecho Procesal Administrativo”. Librería Jurídica Sánchez R. Ltda. 9ª. Edición, págs.363-364. 4 Rojas Gomez Miguel. Lecciones de derecho procesal. Tomo III Pruebas Civiles. Editorial ESAJU. Bogotá 1ª edición, 2015, págs. 240-2415 Parra Quijano, Jairo. Manual de Derecho Probatorio, Ediciones Librería del Profesional, Bogotá, 13ª edición, 2002, pág. 159.

5 Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 05001-23-33-000-2018-01177-01 (26536) Demandante: Comercializadora Internacional Banacol de Colombia S.A. -en Reorganizaciónde la suspensión provisional solicitada, en tanto no surge el desconocimiento señalado por la parte demandante, ya que los argumentos que la sustentan van más allá de la confrontación normativa que se efectúa en esta instancia, ni se demuestra la existencia de perjuicios ocasionados por su expedición. En efecto, la medida cautelar solicitada se fundamenta en la caducidad de la facultad fiscalizadora de la UGPP, por la firmeza de las liquidaciones privadas y en la aplicación retroactiva del parágrafo 2 del artículo 178 de la Ley 1607 de 2012, que prevé el término para iniciar las acciones de determinación de las Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, lo cual corresponde a una discusión que excede el análisis preliminar que se efectúa en esta etapa procesal, que se enmarca en un ámbito comparativo con el objeto de determinar si desconoce la normativa superior y no puede reemplazar o anticipar el examen que se adelanta al momento de proferir sentencia. Aunado a lo anterior, tampoco se encuentra acreditada de forma sumaria la existencia de un perjuicio irremediable, pues además de que la actora se limitó a afirmar que la entidad demandada podría pretender el cumplimiento forzado de la obligación, la UGPP indicó que en el proceso de cobro que adelanta la entidad contra la demandante

no se han decretado medidas cautelares. En tales condiciones, la Sala confirmará el auto de 9 de septiembre de 2021, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta Mixta, que negó la solicitud de suspensión provisional de los actos demandados. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, RESUELVE CONFIRMAR el auto de 9 de septiembre de 2021, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta Mixta, que negó la solicitud de suspensión provisional de los actos administrativos acusados. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Presidente (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)

MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO MILTON CHAVES GARCÍA

6 Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 05001-23-33-000-2018-01177-01 (26536) Demandante: Comercializadora Internacional Banacol de Colombia S.A. -en Reorganización7 Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co